郭淵

摘要：南海九小島事件發(fā)生后，日、法兩國進(jìn)行了所謂的“主權(quán)”交涉與爭論，分別以臆測的國際法某些說法為其侵略行為張目。民國學(xué)者吸收和借鑒中外法學(xué)家的學(xué)說，對國家領(lǐng)土取得原則進(jìn)行論述，尤其是利用“先占”理論，剖析法、日所持理由或所謂法理依據(jù)的荒謬，并論證中國擁有南沙群島主權(quán)是有充分根據(jù)的。但是由于對南沙屬我的歷史依據(jù)準(zhǔn)備不足，以及對國際法某些理論的掌握程度不深，致使某些學(xué)者在研究問題時有一定理論與史實的偏差。

關(guān)鍵詞：九小島 先占原則主權(quán)國際法

中圖分類號：DF93 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）01-0095-12

20世紀(jì)30年代初，法國政府派軍艦占領(lǐng)南沙幾個島礁，稱其為“無主地”而進(jìn)行“主權(quán)”宣告，從而挑起中法南沙領(lǐng)土爭議，是為“南海九小島事件”。 ①為進(jìn)行地緣利益的爭奪，日本政府則借口法所占島礁最先為日人“發(fā)現(xiàn)”并占有。日法兩國的交涉與爭論，引起了中國學(xué)者和報刊媒體的關(guān)注。如何從國際法角度批駁法日的謬論，成為中國學(xué)者、輿論界的重要任務(wù)。民國學(xué)者吸收和借鑒周鯁生、奧本海默（LFLOppenheim）、霍爾（Jerome Hall）等中外法學(xué)家的學(xué)說，對國家領(lǐng)土取得原則進(jìn)行論述，尤其是利用“先占”理論剖析法、日所持理由或所謂法理依據(jù)的荒謬，并論證中國擁有南沙群島主權(quán)是有充分根據(jù)的。但是由于對南沙屬我的歷史依據(jù)準(zhǔn)備不足，以及對國際法某些理論的掌握程度不深，致使某些學(xué)者和報刊在研究問題時有一定理論與史實的偏差，其經(jīng)驗教訓(xùn)值得我們認(rèn)真總結(jié)。

一、中國學(xué)者剖析“先占”論及對法占之說的批駁

南海九小島事件發(fā)生后，中國法律界曾撰文論及此問題，如吳芷芳的《法占九島之法律問題》、王英生的《從國際法上辟日人主張華南九島先占權(quán)的謬說》、子濤的《法占海南九島案之法理譚》等。吳芷芳：《法占九島之法律問題》，載《法學(xué)雜志》1933年第7卷第1期，第19—23頁；王英生：《從國際法上辟日人主張華南九島先占權(quán)的謬說》，載《安徽大學(xué)月刊》1933第1卷第5期，第1—7頁；子濤：《法占海南九島案之法理譚》，載《新廣東》 1933年第1卷第8期，第121—122頁。

此外，中國幾位學(xué)者還翻譯了日本法學(xué)家橫田喜三郎（Kisaburo Yokota）的《無人島先占論》。如何鼎譯：《無人島先占論》（上、下），分別載《中央時事周報》1933年第2卷第38期，第19—22頁、1933年第2卷第39期，第25—28頁；梁佐燊譯：《無人島先占論》，載《南方雜志》1933年第2卷第8期，第2—9頁；易野譯：《無人島先占論》，載《國際每日文選》1933年第58期，第2—20頁。 以上撰文中，吳芷芳、子濤兩文為專論，其中吳文法理性較強(qiáng)。吳芷芳認(rèn)為一國取得土地方式有五種方法：征服、割讓、增添、時效、先占。征服，為以武力取得土地之方式；割讓，為一國土地依據(jù)條約，轉(zhuǎn)移與他國；增添，以自然或人力而取得土地，如一國領(lǐng)海內(nèi)，因海水沖擊，而有新島嶼或三角洲的發(fā)現(xiàn)，以使其領(lǐng)土擴(kuò)大；時效，長時期占領(lǐng)他國之土地，于是取得該土地的主權(quán)。此論亦是當(dāng)時學(xué)術(shù)界之共識。

吳芷芳重點闡述了“先占”理論，以批駁法占九小島之荒謬。他引用英國公法學(xué)家維斯藍(lán)克（Westlake）之說，指出先占為占有無主土地之行為，若成立要件有四：（1）先占標(biāo)的物，必為無主土地（Res Nullus），所謂無主土地，即不屬于任何國家之地。土地雖有（土著）居民，然如未成國家，此土地以公法言之，可謂無主地；（2）先占須為國家機(jī)關(guān)，或其代理者之行為。私人或私人會社，縱有先占之行為或事實，非得本國政府之“追認(rèn)”（應(yīng)為承認(rèn)），概不生效；（3）先占須有占有意旨，即升旗鳴炮，表示合并占有地，而加入其版圖；（4）先占須有實際行動，即設(shè)置政權(quán)機(jī)關(guān)，以行使國家主權(quán)于占有地。王英生文章批駁了日本所謂先占九小島的荒謬，他也認(rèn)為先占要有四個必要條件：（1）被占領(lǐng)的土地必須是“無主土地”；（2）國家而不是私人占領(lǐng)；（3）必須是實力占領(lǐng)；（4）必須通知其他國家。他還認(rèn)為關(guān)于此要件，雖然有人主張不必要，但這是少數(shù)人的主張，不能認(rèn)為妥當(dāng)。這兩篇文章對先占的論述，所用語言雖稍有差異，但基本內(nèi)容是一致的。橫田喜三郎所述先占之意也如此。

有學(xué)者從時政、國際關(guān)系等角度闡釋九小島問題與南海局勢時，也談及到領(lǐng)土“占領(lǐng)”理論。如徐公肅的《法國占領(lǐng)九小島事件》、拙民的《南海九島問題之中法日三角關(guān)系》、許道齡的《法占南海九島問題（附圖）》等。徐公肅：《法國占領(lǐng)九小島事件》，載《外交評論》1933年第2卷第9期：拙民：《南海九島問題之中法日三角關(guān)系》，載《外交月報》1933年第3卷第3期；許道齡：《法占南海九島問題（附圖）》，載《禹貢》1937年第7卷第1—3合期，第265—270頁。 拙民指出，按國際公法而論，“占領(lǐng)”乃于無其他國家主權(quán)存在之地方，豎立己國主權(quán)，以獲得土地之行為。其條件有二：（1）占領(lǐng)之地于占領(lǐng)之時，必須為無人居住；或有人居住，而其民智未開，“且無于其地方主張有主權(quán)之其他國家實施統(tǒng)治而將土人加以政治組織”，并必須無其他文明國家先占。（2）必須實際占領(lǐng)，關(guān)于此點，又可分為兩層進(jìn)行說明：一是須有占領(lǐng)意思表示，如舉行正式占領(lǐng)形式，或?qū)ⅰ罢碱I(lǐng)”通告其他國家，但其行為必須為國家行為，或由政府為之，或由私人為之而由政府追認(rèn)亦可；二是須于其他地方樹立負(fù)責(zé)統(tǒng)治機(jī)關(guān)，維持治安，以保障權(quán)益。徐公肅將其列為：（1）客體須無主而可從事建立主權(quán)之地；（2）主體須為國家；（3）確實占領(lǐng)；（4）通知各國。這四個要件在當(dāng)時是占領(lǐng)領(lǐng)土缺一不可的。上述學(xué)者所闡述的“占領(lǐng)”理論，實為先占之論。這幾位學(xué)者在闡述問題過程中，將該論作為既成理論來運(yùn)用，故未展開探討。

上述學(xué)者顯然是用現(xiàn)代國際法所規(guī)定的領(lǐng)土取得方式來剖析法、日所為，其他學(xué)者或報刊論及此問題時，其思路和視角也大致如此。當(dāng)時的國際法及其判例，也支持一國對領(lǐng)土的有效占領(lǐng)。國際法權(quán)威學(xué)者在談到領(lǐng)土取得問題時認(rèn)為，“一直到了18世紀(jì)，國際法作者才要求有效占領(lǐng)，而且直到19世紀(jì)，各國實踐才與這種規(guī)定相符合”。[英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》（上卷·平時法·第二分冊），王鐵崖、陳體強(qiáng)譯，商務(wù)印書館1972年版，第77頁。 在1928年帕爾馬斯島仲裁案（Island of Palmas Case）中，獨任仲裁員胡伯法官（Mak Huber）指出：考慮到18世紀(jì)中葉業(yè)已存在和發(fā)展起來的傾向，19世紀(jì)的國際法已形成了這樣的規(guī)則：占領(lǐng)必須是有效的，有效占領(lǐng)才能產(chǎn)生領(lǐng)土權(quán)。如果某個地方即沒有主權(quán)國家的有效統(tǒng)治，也沒有統(tǒng)治者，僅以“取得權(quán)利”而置于一國之絕對影響之下，這與實在法規(guī)則是不相容的。丁麗柏主編：《國際法》，廈門大學(xué)出版社2008年版，第171頁。

法國占領(lǐng)南沙島礁前后，企圖按照國際法的要求，迅速完成主權(quán)的確認(rèn)工作。法艦占據(jù)九小島時，曾舉行升旗儀式；1933年7月25日，法國政府向世界宣告，已占領(lǐng)并擁有南威島、安波沙州、太平島、南鑰島、中業(yè)島、雙子島（南子島、北子島）及附近各小島。據(jù)巴黎1933年8月21日電，法國海軍部、學(xué)校教科書乃至印刷局已經(jīng)奉命將上述各小島列入法屬越南地圖中了?！兑辉聛碇袊涵偰暇判u問題（附圖）》，載《申報月刊》1933年第2卷第9期，第130頁；《國際要聞：中國九小島法竟列入版圖》，載《國際周報》（南京）1933年第5卷第3/4期，第59頁。 法屬越南殖民地參議會于10月23日以之附屬于越南。苗迪青：《南海群島的地理考察》，載《外交月報》1933年第3卷第5期，第93頁。 12月21日，南圻統(tǒng)督M.G.克勞泰梅爾（Grau Thai Mo）簽署了第4762號決定，把長沙群島（南沙）置于巴地省（Phuoc Tuy Province）管轄。Monique Chemillier-Gendreau， Sovereignty over the Paracel and Spratly Islands， Martinus Nijhoff Publishers，2000，p 111 通過上述一連串的舉動，法國似乎完成了當(dāng)時國際法規(guī)定的占領(lǐng)領(lǐng)土“程序”。也就是說，從表面上看，法國似乎是按照國際法的規(guī)定占領(lǐng)九小島的。橫田喜三郎也從先占論的幾個要素出發(fā)，“肯定”了法國行為，但否認(rèn)日人開采九小島資源的法理意義。實際上，法國是在用國際法某些規(guī)定為其侵略行為張目，其行為并不符合國際法的原意。

首先，一國先占一土地，被占土地是無主地乃是必要條件。國際法規(guī)定，先占的標(biāo)的地是“無主的土地（Vacant land）”，或者屬于某一國之土地而后來被拋棄者。關(guān)于何為無主地，橫田喜三郎指出：無主地“最明顯的是無人的土地，尤其是無人島”，“但國際法上的無人土地不僅于無人島為限，就是有人居住的土地，亦可以視為無主的土地”，“只要那土地不屬任何國家，依然是無主土地”，前引③何鼎譯：《無人島先占論》（上），第20—21頁。他舉例說歐洲各國未占領(lǐng)前的非洲，或文明國人至未開化土人居住的土地居住，或發(fā)現(xiàn)無人島而居住，在國際法上依然是無主地。橫田還對“先占原則”的成立解釋說：“從15世紀(jì)末新發(fā)現(xiàn)的時代至18世紀(jì)初，在發(fā)現(xiàn)新大陸或島嶼時，宣告這里是本國領(lǐng)土并懸掛國旗，豎立十字架或標(biāo)柱，這樣就等于取得了這片領(lǐng)土?！钡窃?9世紀(jì)僅這樣做就不行了，“許多國家主張先占必須是實際占有土地并施加統(tǒng)治，這逐漸成了各國的一種慣例”。在19世紀(jì)后期，先占必須是實效已經(jīng)是國際慣例。橫田認(rèn)為：“所謂先占必須是有實效性的，是指實際占有土地并設(shè)立有效統(tǒng)治權(quán)力。為此設(shè)立某種程度的行政機(jī)關(guān)是必要的。尤其是為維護(hù)秩序，要有警察力量，很多情況下還需要有一定數(shù)量的兵力”。[日]井上清：《“尖閣”列島——釣魚諸島的歷史剖析》（1972年6月），載陳東民主編：《釣魚島主權(quán)歸屬釣魚島是中國固有領(lǐng)土》，人民日報出版社2013年版，第316頁。這亦是說，19世紀(jì)后設(shè)立軍事、警察等權(quán)利統(tǒng)治，對確立一塊領(lǐng)土的主權(quán)已是必須的了。

當(dāng)時有中國學(xué)者認(rèn)為，在國際法上“先占”本無確定之定義，并舉例說，日本學(xué)者Fusinats在歐洲國際法學(xué)會上，曾提出以下提案：“凡實際上并不屬于一國主力之下或一國保護(hù)之下的土地，無論其有無居民，得認(rèn)為無主之地?！睔W洲國際法學(xué)會認(rèn)為此項定義尚不妥當(dāng)，未加通過，“是歐洲國際法學(xué)會對于本有居民之土地，即不屬于國家主權(quán)或保護(hù)之下，亦不敢斷定其為無主之地”。前引④徐公肅文，第20頁。 但有國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，有人居住的地方，在私法上不是無主的土地；但是在國際法上，單是有人居住的土地，卻不能說就不是無主的土地。主張單是有人居住的土地就不是無主的土地者，是把國際法上無主的土地與私法上無主的土地混同了。前引②王英生文，第3頁。 這種見解，與日本學(xué)者在歐洲國際法學(xué)會上的見解相類似。

西沙、南沙群島自古以來就是海南漁民的生息之地，不是什么“無主土地”?！秶勚軋蟆房恼f，發(fā)現(xiàn)無主地之行為，曾盛行于非洲，至于交通便利的地區(qū)，如中國南海，“則除非中國放棄，臥榻之側(cè)，誰能從而取得其先占權(quán)？”《粵南九島問題》，載《國聞周報》1933年第10卷第31期，第5頁。 此論很有道理，在法國占領(lǐng)九小島之前，海南漁民已經(jīng)在此生產(chǎn)和生活。英國《中國海指南》（China Sea Pilot， Vol III， 1923，pp95—100）書中記載：“海南島漁民以捕取海參、介殼為活，各島（Tizard Island鄭和群礁——筆者注）都有其足跡，亦有久居巖礁者，海南每歲有小船駛往島上，攜米糧及其他必需品，與漁民交換參貝?！盢orth Danger島（雙子群島——筆者注）中亦“常為海南漁民所蒞止，捕取海參及貝殼等?！鼻耙苄旃C文，第18、19頁。法國占領(lǐng)后，驅(qū)逐九小島上的中國漁民，并在雙子島的東北島上（北子島），用白粉大書：“法艦曾至此島豎法國國旗，法國已占領(lǐng)兩島（北子島、南子島——筆者注），中國漁人在此捕魚，已為過去之事?！眳柖祝骸吨袊I(lǐng)土最南應(yīng)該到海南九島》，載《中華教育界》1935年第22卷第8期，第53頁。 法國認(rèn)為似乎通過此種手段，九小島主權(quán)就為其所有了。然而法國這種侵略的行為，顯然是不受國際法的保護(hù)與承認(rèn)的。

法國占有九小島所持理由之一，為它已正式向世界宣告法對九小島有先占權(quán)。法國先占權(quán)能否成立，仍視中國與該島有無領(lǐng)土關(guān)系為斷。除上述《中國海指南》的記載外，根據(jù)法方消息，法艦占領(lǐng)南海小島時，均發(fā)現(xiàn)中國人在各島上生產(chǎn)和生活。1933年法國出版雜志《殖民地世界》記述說：1930年，法國炮艦“麥里休士”號測量南威島時，島上即有中國居民3人；1933年4月，法國占南沙島礁時，亦見島上居民全是中國人，其中南子島7人，中業(yè)島5人，南威島4人，“提都（中業(yè)）及雙島之居民，來自海南，每年由帆船送來食料，及運(yùn)去龜肉，及海參干，彼等處于被風(fēng)吹透之小茅屋下，自覺幸福之至，而為點綴暇豫起見，更早晚一曲笙歌”?！斗▏鴩祜h揚(yáng)于未被占領(lǐng)之小島上》（法文報），中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 這些內(nèi)容亦為法國1933年7月15日出版的《畫報》所證實。耐人尋味的是，日本媒體在報道該事件時，客觀地承認(rèn)了中國人民自古以來對南海擁有主權(quán)。1933年8月1日《每日新聞》刊載了《如謎之南華群島，法國軍艦探險記》，指出法占南中國海之九島嶼時，各島均有中國人居住，很多中國漁民每年乘帆船而來，肯定了“惟中國持有監(jiān)視海之權(quán)利”?！稙榉ㄕ季艒u事》（民國二十二年八月十四日 歐字第一四五七號），外交部對駐馬尼拉總領(lǐng)事館指令，II（1）：041。臺灣地區(qū)“外交部”研究設(shè)計委員會編：《“外交部”南海諸島檔案匯編》（上冊），“外交部”研究設(shè)計委員會1995年5月，第72頁。

通過上述事實可以證明該群島并非為無主地，或被拋棄之土地，而是自古以來為中國漁民生產(chǎn)和生活之地，因此法國所謂先占權(quán)在這種場合下當(dāng)然不能成立。前引④許道齡文，第267頁。 在國內(nèi)各界對九小島地理位置尚未最終確認(rèn)前，吳芷芳指出如九島為西沙群島一部分，法國“占領(lǐng)”就是侵占；如九島為南海某一部分島嶼，法國法律上的理由也不充足，主要原因之一是“我之占領(lǐng)九島時，無論其為數(shù)百年（按西南政府半官方消息）或數(shù)十年（按前清水師提督李準(zhǔn)巡海記，該記見八月十二日新聞報）然究在法國之前”，“瓊崖人民每年之駐九島從事漁業(yè)者，不知凡幾。彼之視九島，實為本國領(lǐng)土”。前引②吳芷芳文，第22頁。 但也有學(xué)者提出如下問題，此種有人居住的土地（九小島有中國人居住），是否即為國際法上所謂的無主之地，此項土地，法國能否擅自占領(lǐng)，據(jù)為己有，皆為問題。占領(lǐng)之后，對于原有居民之既得權(quán)利，應(yīng)如何尊重與保護(hù)，此又一問題。前引④徐公肅文，第21頁。 如果按照當(dāng)時領(lǐng)土有效占領(lǐng)的要求來說，此說有一定道理，但問題是當(dāng)時中國已經(jīng)擁有九小島，這一權(quán)利已經(jīng)形成了主權(quán)內(nèi)涵。

其次，19世紀(jì)以后先占必須是實力（有效）的占領(lǐng)?！秺W本海國際法》指出：“現(xiàn)在，占有和行政管理是使占領(lǐng)有效的兩個條件，但在從前這兩個條件并不被認(rèn)為是用占領(lǐng)方法取得領(lǐng)土所必要的?！鼻耙荨?占有領(lǐng)土并進(jìn)行行政管轄，在19世紀(jì)各國業(yè)已實行，20世紀(jì)初則為一般國際法學(xué)者一致公認(rèn)。1888年國際法學(xué)會關(guān)于“先占”的原則有一個決議，先占須是國家在被占領(lǐng)的土地上樹立權(quán)利，維持秩序，而其方法是在被占領(lǐng)的土地上，設(shè)置官吏，駐扎軍隊，并通知其他國家。雖然在特殊的情形下，如在無人島的場合，因地處荒涼或條件限制，無設(shè)置官吏、駐扎軍隊的必要，不必實行這一原則，然而需在其附近的土地上設(shè)置官吏、駐扎軍隊，必要時能于最短時間內(nèi)派軍艦、飛機(jī)前往該地，以執(zhí)行監(jiān)事和保護(hù)的責(zé)任。

如前所述，法國及其殖民地越南似乎通過一系列行動明確了九小島的“歸屬”，還出版了地圖，然而查遍法國的南沙活動資料，以及后來越南發(fā)表的“黃沙、長沙”幾個白皮書，可知自1933年4月底至法國自印支半島撤出（20世紀(jì)50年代中期），法國政府在南沙群島基本上未有行動，更談不到具體管轄了。戴可來、童力合編：《越南關(guān)于西沙、南沙群島主權(quán)歸屬問題文件、資料匯編》，河南人民出版社1991年版，第65頁。 在國際法上，占有領(lǐng)土的正式行為，通常是發(fā)表聲明或懸掛國旗，然而《奧本海國際法》指出：“除非在土地上有移民定居，能夠維持國旗的權(quán)威，否則這種正式行為本身僅構(gòu)成虛構(gòu)占領(lǐng)。”前引⑤。 法國在九小島自始至終沒有移民，也沒在附近土地上設(shè)置官吏、駐扎軍隊（南沙距離法屬印度支那350海里），其上述行為，應(yīng)是“虛構(gòu)占領(lǐng)”，不具有國際法意義。當(dāng)時日本學(xué)者立作太郎博士（Tachi Sakutaro）在《朝日新聞》上發(fā)文指出：“法國之先占通告，雖表示有獲得領(lǐng)土主權(quán)的意思，但不能認(rèn)為已完成實效之先占條件，法國政府對他國主張領(lǐng)土權(quán)之獲得，須顯示有足以表明實效占有存在之國權(quán)樹立事項?！盵日]金子二郎：《日人對于法國占領(lǐng)華南九小島之爭辯》（[日]《外交時報》第76卷第5號），楊祖詒譯，載《國際周報》1933年第5卷第6號，第13頁。 雖說當(dāng)時法日兩國處于爭執(zhí)狀態(tài)，日本學(xué)者總體之論不那么客觀，但此觀點從法理角度否認(rèn)了法國實力（有效）占領(lǐng)，卻具有一定針對性和說服力。

法國行為上的自相矛盾之處，在一定程度上又否認(rèn)了它的先占之說。它占有九小島之初，對外宣稱取得了所有權(quán)；后來因中日與之交涉，它又聲明說在島上的行為僅是設(shè)航海標(biāo)識，“從來法國船舶航行越南方面者，在航路上為種種不便，故在九島建筑燈塔工作，以便各船航行……法國政府并無在該島建設(shè)軍事的設(shè)置之意”?！董偰暇艒u問題法致日本復(fù)文日認(rèn)為軍事要地擬向法提出抗議》，載《申報》1933年8月10日第7版。 法國不僅通過媒體，而且還通過官方、非官方渠道多次向中、日兩國作此表示。這是法國占領(lǐng)九小島后，并不想在此區(qū)域內(nèi)造成足以維持該國權(quán)力，或建立行政機(jī)關(guān)而實行管理這塊地方的表示。歷史發(fā)展的事實也的確如此，法國政府發(fā)表占領(lǐng)九小島宣告后，并不曾做出“有效占領(lǐng)”之舉動，可見僅憑豎旗和宣告行為不能認(rèn)為其完成占領(lǐng)步驟。前引B16。 法國非法占領(lǐng)九小島后，并未建立行政機(jī)關(guān)、駐扎軍隊以管理該地，其僅為航行便利考慮問題，先前法方所說“先占”條件自然不能完全成立，它所宣告世界之聲明亦無效力，法方無法自圓其說。

二、中國學(xué)者對日本占有九小島之說的批駁

如前所述，一國欲“先占”一土地必須滿足被占土地是無主地，這是占領(lǐng)的前提。僅就日法之行為比較來說，日人在南沙活動的時間要比法國早約20年左右。據(jù)日本人說，

最先“發(fā)現(xiàn)”九小島的是日本商人，尤其是拉薩磷礦公司（又稱“拉薩磷礦株式會社” Lhasa Phosphates Company）曾派人到此地探險并開采過磷礦，但事實證明當(dāng)日人去南沙群島探險時，發(fā)現(xiàn)已有中國漁民在此生產(chǎn)和生活。1918年底，該公司派已退伍的海軍中佐小倉卯之助（Okura Unosuke）前往南沙群島探險，在北子島，見有中國漁人3人，藉知附近各島位置?！缎履先簫u記》，中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 可見，南沙不是日人最先發(fā)現(xiàn)，它未構(gòu)成日人先占的要件。僅從“發(fā)現(xiàn)”這一角度來說，中國人要比日人早百年。橫田喜三郎指出，即使是日人“最先發(fā)現(xiàn)”九小島，也不過是“單純”發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)時沒有國際法意義，先占自然不能成立。如使先占成立，日本于發(fā)現(xiàn)后必須在那里樹立權(quán)利，即使諸島荒涼，“亦須有可以派遣兵力的狀態(tài)”，前引③何鼎譯：《無人島先占論》（下），第25頁。 然而其距離臺灣南端有750海里之遙，在附近他地日本并未設(shè)官駐兵，所以前述狀態(tài)不存在。

從現(xiàn)代國際法關(guān)于領(lǐng)土占有的學(xué)說看，一國對土地的占有必須為國家行為。占領(lǐng)者須為國家機(jī)關(guān)或代理者，換句話說它須用國家的名義占領(lǐng)，“領(lǐng)土必須由占領(lǐng)國真正地加以占有。為了這個目的，必須占領(lǐng)國以取得對土地的主權(quán)的意思將土地置于它的權(quán)力之下”。前引⑤。私人或私立會社的行為，不能作先占的行為，即使其在無人土地上有某些行為或事實，也不是國際法上的先占，而只能算作私法上的占有這自然不能因此而取得領(lǐng)土主權(quán)。在日法交涉九小島時，對于日本堅持拉薩磷礦公司在南沙島礁開采磷礦多年，以證明日本已取得權(quán)利之說，法外交部回應(yīng)說：“按諸國際公法，凡私人或私營企業(yè)，最先到達(dá)一地，不能作為占領(lǐng)”之根據(jù)，“此種[日本]私營，充其量，不過可在該地保持其事業(yè)而已”?！斗ㄕ季艒u事件，日方越俎代謀》，載《申報》1933年8月5日第6版；《中法日交涉——法人之飾詞狡辨（辯）》，載《興華周刊》1933年第30卷第30期，第40—41頁。 單就此事而論，法方所說不能說沒有一定道理。除占領(lǐng)意圖（Animus Occupandi）之外，實際的而不是名義上的占有是占領(lǐng)的必要條件。這種占有包括占領(lǐng)國借以把爭議中的土地納入自己占有的范圍，并采取步驟以行使排他性權(quán)力的某個行動或一系列的行動，“嚴(yán)格地說，在正常情況下，只有當(dāng)這個國家在該地建立起一個能使其法律受到尊重的組織時，占領(lǐng)才發(fā)生”。陳致中、李斐南選譯：《國際法案例選》，法律出版社1986年版，第82頁。

私人或私人公司經(jīng)營業(yè)務(wù)占有土地僅是私法上的占有，而不是國際法的先占，所以不能取得領(lǐng)土的所有權(quán)；如果私人或私人公司對土地的占有，后來它們的占領(lǐng)“是出于國家機(jī)關(guān)的委任或追認(rèn)，所以亦可以說是國家的占領(lǐng)”。如果私人或私人公司的行為得到國家的委任或追認(rèn)（確認(rèn)），這即是國家實行的國際法上的先占了，而且國家的表示必須是明確的，然而如私人企業(yè)僅從其國內(nèi)法獲得了許可，這樣的先占也是不充分的。英國法學(xué)家布朗利（Brounlie）在“象征性兼并”的定義中，給予“私人行為”以充分肯定。他寫道：“象征性兼并（symbolic annexation），可以定義為主權(quán)的一種宣告或其他行為，或由國家授權(quán)或隨后為國家批準(zhǔn)的私人行為，其意圖在于為取得一塊領(lǐng)土或一個島嶼的主權(quán)提供明確證據(jù)?！盵英]伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2007年版，第123頁。 在與法國交涉九小島時，日本政府對日人的南沙私人行為似乎進(jìn)行了“追認(rèn)”。日本內(nèi)閣會議1933年8月15日決定不承認(rèn)法國對南海九小島的占領(lǐng)，訓(xùn)令日本駐法大使長岡春一（Harukazu Nagaoka）向法國政府傳達(dá)該政府之抗議，其主要內(nèi)容如下：（1）拉薩磷礦公司開發(fā)及經(jīng)營過程中本國政府一直予以認(rèn)可并提供援助。（2）本國人對于島嶼有繼續(xù)開發(fā)使用的事實根據(jù)，過去4年里雖本邦人離開了群島，但那只是暫時中止經(jīng)營，并未放棄對該群島的占有使用。（3）依據(jù)本國人在開發(fā)經(jīng)營島嶼過程中，政府提供的援助及本國人繼續(xù)使用占有該群島的事實，日本政府擁有對該群島的權(quán)力及權(quán)益。[日]浦野起央：「南海諸島國際紛爭史——研究·資料·年表」、刀水書房1997年，第267—271頁。 如何認(rèn)識日本的上述抗議內(nèi)容，其抗議是否符合歷史真相，這是理解問題的關(guān)鍵。

首先，日人探險和開采南沙磷礦的行為為私人行為，在當(dāng)時并未得到日本政府的支持和認(rèn)可。20世紀(jì)10—20年代，日人平田末治（Hirata Maiji）、池田金藏（Ikeda Kinzo）、小松重利（Komatsu Shigetoshi），以及拉薩磷礦公司雇傭人員對南沙島礁進(jìn)行“探險”，后來拉薩磷礦公司又對太平島、北子島進(jìn)行資源開采，這為私人行為，并非得到日本政府的授權(quán)。他們?yōu)檎碱I(lǐng)南沙群島，曾提出將這些群島納入日本領(lǐng)土的要求，結(jié)果被日本政府拒絕，即日本政府并未進(jìn)行追認(rèn)或承認(rèn)。中國報刊深刻地指出：“蓋縱令有私人發(fā)現(xiàn)，或在該處有所經(jīng)營，要非基于國家之意思，自不得以先占論也”。“故縱令一私人或團(tuán)體對該地方，確有先占之必要的實際行動，然并非基于國家之委任，未嘗以國家名義，實施先占者，則在國際法上不能發(fā)生先占之效力。” 前引B14，第4—5頁。 也即是說，國家權(quán)力未樹立，國際法上的先占自然不能成立，用私人占有和居住來論斷日本“先占”已經(jīng)成立，完全是將私法和國際法混淆了。日本政府后來說，得到它的認(rèn)可并提供援助，這是不符合歷史事實的，是隨意篡改歷史。

由上述可見，日人行為不能成為先占權(quán)的根據(jù)，“亦非于作為之后即為國家曾經(jīng)承認(rèn)者”，更遑論私權(quán)的享受和行使了。拉薩磷礦公司在開采太平島磷礦的過程中，1921年確曾到東京法院進(jìn)行了登記，其許可運(yùn)輸?shù)纳暾?922年12月23日得到東京都知事的許可。這也就是說該公司的行為在某種程度上獲得了地方政府的許可，但這是日本國內(nèi)法的行為，不具有國際法的效力。王英生指出：“若要先占成立，則日本政府必須于私人發(fā)現(xiàn)華南九島后，立即樹立權(quán)力，而作有實效的占領(lǐng)；然而日本政府并未在華南九島樹立何種權(quán)力?！彼种赋?，若僅是在國內(nèi)法上準(zhǔn)許私人或私人公司在其占有的土地上經(jīng)營私企業(yè)，則亦不能算作國際法上的先占。前引②王英生文，第4、6頁。 當(dāng)時《巴黎時報》否認(rèn)日人行為的法律意義，“按諸國際公法，凡私人或私營企業(yè)最先到達(dá)一地，不能作為占領(lǐng)”?！斗ㄕ季判u事件日方越俎代謀根據(jù)兩項理由決定對法交涉》，載《申報》1933年8月5日第6版。 1929年4月，拉薩磷礦公司因受世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，“財政一時不景（氣），遂收回所立之‘帝國領(lǐng)土碑”。[日]藤井豐政：《新南群島之占領(lǐng)》，中華人民共和國外交部檔案館，105-00460-04。 由此可見，“帝國領(lǐng)土”碑僅為該公司所為，并不代表日本政府所為，且時間并不長，并未產(chǎn)生實質(zhì)性的法律后果。

其次，先占必須通知其他國家。通知是將先占某一土地的事實通告其他國家的一種外交上的必經(jīng)手續(xù)。1888年國際法學(xué)會會議議決，先占必須通告其他國家。1885年柏林條約也有同樣的規(guī)定。因為拉薩磷礦公司的行為為私人行為，所以談不到對領(lǐng)土的占有宣告。在此期間，日本政府沒有作為，如豎旗、宣告、建立管理機(jī)構(gòu)等。日本對于其他國家又未做先占的通知，所以不能說日本已經(jīng)先占了九小島。法國后來雖承認(rèn)日本在諸島的經(jīng)濟(jì)利益，但對于日本對九小島的主權(quán)要求予以拒絕，“因日本既未在諸島懸掛國旗，復(fù)未有已在島上行使主權(quán)之聲明也”?！斗▏嘉一浤暇判u》，載《外交評論》1933年第2卷第9期，第150頁。 日本與法交涉時，曾主張“日人私權(quán)存在該島嶼”?！盾娛律详P(guān)系重大日本爭九小島將對法提出抗議不承認(rèn)先占宣言》，載《申報》1933年8月19日第10版。 這是日本有可能知道它的先占權(quán)理由不充分，乃退而求其次，爭取在該島的私人權(quán)利了。

日本政府稱日人撤出島礁，只是“暫時中止經(jīng)營”，并未“放棄”占有使用之權(quán)，其說是否具有法理意義值得研究?！秺W本海國際法》指出，放棄作為喪失領(lǐng)土的一種方式，是與占領(lǐng)作為取得領(lǐng)土的方式相應(yīng)的。如果所有國完全以永久退出領(lǐng)土的意思舍棄領(lǐng)土，從而拋棄對該領(lǐng)土的主權(quán)，這就發(fā)生了放棄的情形。前引⑤，第94頁。 日人“暫時中止經(jīng)營”九島，按其所述的理由，因受世界貿(mào)易狀況不景氣的影響。對于日本的“辯解”，徐公肅認(rèn)為：“此項理由，似未能證實日人之放棄九島，確系出于自愿。惟日人遺棄之一切機(jī)器，均冠以日本公司之字樣，作為仍將復(fù)來之表示。若欲以此即認(rèn)為‘諸島應(yīng)屬日本之根據(jù)，國際法上殊無此先例?！鼻耙苄旃C文，第22頁。 這是僅從遺留物的角度闡釋日人行為頗有一些法理根據(jù)之論，而問題的根本是日人在島行為是否得到他國的承認(rèn)，是否侵犯中國領(lǐng)土主權(quán)，答案自然是肯定的。查閱有關(guān)檔案文獻(xiàn)，未有他國“承認(rèn)”日人行為之記載。如上所述，日本政府僅為與法爭奪九小島所有權(quán)，才進(jìn)行證據(jù)的“補(bǔ)充說明”，這種做法不具有國際法理意義。

最后，日本為論證九小島為其所有，聲稱日本學(xué)者尋找到一些如地圖、屏風(fēng)等證據(jù)，但這些證據(jù)模糊不清，不具有國際法理意義?！渡陥蟆穼θ毡緦W(xué)者所持證據(jù)評論說：日本帝國大學(xué)一教授拿出一幅“一五五三年所繪之地圖，證明此數(shù)島所在地點，足證法國所稱法人在最近百年內(nèi)發(fā)現(xiàn)此數(shù)島一說之不可為據(jù)。此外又發(fā)現(xiàn)新證據(jù)數(shù)種，內(nèi)有200年前的舊屏風(fēng)，上繪地圖，載有此數(shù)島，惟未舉其名。又有數(shù)百年前意大利傳教士在中國所繪之地圖，亦載明此數(shù)島。在新近調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)有日人色彩之種種故事，凡此證據(jù)，將來需列入日本爭島理由之文中”?！段一浐＞判u日本竟思染指外務(wù)省征集證據(jù)作法律上之研究》，載《申報》1933年8月13日第8版。 關(guān)于地圖的作用，《奧本海國際法》認(rèn)為，一般地圖不是劃界或標(biāo)界過程的一部分，也不是以圖形說明劃界或標(biāo)界過程的，當(dāng)然可以用來作為解釋邊界解決的證據(jù)。在這種情形下，一般地圖作為證據(jù)的分量，取決于與每個案件的有關(guān)的程度及其在實質(zhì)上的優(yōu)點。參見[英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》（第一卷第二分冊），王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第62頁。 然而日本學(xué)者所稱之地圖，究竟出于何人之手，內(nèi)中具體情況如何，其所確認(rèn)為“九島”之地，如何論證并得出此結(jié)論等等問題，日本政府和學(xué)者均閃爍其詞，其所述地圖從未示于人，故具體境況就不得而知了。當(dāng)時學(xué)者指出，此等地圖，吾人尚未得見，其真實性如何，其在法律上的效力如何，均屬疑問。前引④拙民文，第80頁。

日本政府綁架國際法為自己的侵略行為進(jìn)行辯護(hù)，遮蓋侵略意圖，而這才是它從法理、歷史上詭辯九小島問題的根本原因。在九小島事件中，日本法學(xué)界一些人物如立作太郎、橫田喜三郎等從國際法角度解讀此事件，觀點不一，大體上可以分為兩派，一派以立作太郎為代表，積極配合日本政府搜集有關(guān)證據(jù)，出謀劃策；一派以橫田喜三郎為代表，批駁日本國內(nèi)報紙所宣傳，指出日本先占理論不成立，但卻肯定了法國先占行為成立。盡管如此，這兩派人物均從當(dāng)時國際形勢角度探討該問題的解決，認(rèn)為從政治方面的解決最為適當(dāng)。他們之所以會有如此分析，有如下原因：

首先，九小島距離日占之臺灣、日本本土遙遠(yuǎn)，一旦有事日本鞭長莫及，還極可能引起英、法等國的反對。九小島距臺灣南端遠(yuǎn)隔750海里，在當(dāng)時軍事條件下，自日本本土、臺灣及時派遣兵力，以應(yīng)付南海突發(fā)事件實為不易之事。退一步假設(shè)，日本如于此地建立權(quán)利機(jī)關(guān)，即使派遣人員至島從事管理工作，雖有可能，然而在日本南下戰(zhàn)略未確定前，這樣做無疑會增加日本政治、軍事負(fù)擔(dān)。另外，在當(dāng)時的資源開發(fā)技術(shù)條件下，除有限的磷礦資源、捕魚基地外，九小島的經(jīng)濟(jì)價值并不是很大，“雖憑借若干理由，先占之，維持之，固無不可。但在經(jīng)濟(jì)上并無重大的價值，自采取磷礦的日本人也已終止，居住于彼的中國人已經(jīng)他移?！鼻耙酆味ψg：《無人島先占論》（下），第27頁。 這種狀況在一定程度上限制了日本對該島的資金及技術(shù)投入。

從地緣戰(zhàn)略角度說，南海九小島與法屬印度支那、英屬海峽殖民地接近，日本在戰(zhàn)略部署上若輕率占領(lǐng)之，極有可能誘發(fā)他國不滿乃至于沖突的發(fā)生，“僅就這點看起來，縱令其為無主的土地，亦不應(yīng)當(dāng)徒為單純的領(lǐng)土欲所驅(qū)遣，而輕率占領(lǐng)之”。前引③何鼎譯：《無人島先占論》（下），第27頁。 在20世紀(jì)20年代末，日本外務(wù)省和海軍部曾就是否占領(lǐng)南海小島“歸屬”問題展開磋商，但未有結(jié)果，“惟因當(dāng)時英國于馬來半島，美國于希特尼（菲律賓——筆者注），法國于越南，各皆占有勢力，而位于三處中間之該島，如日本宣言占領(lǐng)，則恐惹起國際問題，作平地風(fēng)波，于是乃未實行?！薄痘浐＞艒u問題》，載《大公報》1933年7月30日第3版。 由此可見，馬來半島、菲律賓、越南等南海周邊地區(qū)，均為列強(qiáng)所謂殖民地，當(dāng)時日本欲插手其間，自感實力不足，因此作罷。況且當(dāng)時各島為中國所有，這一點也為20世紀(jì)10—20年代探險南沙的日人所證實。中國學(xué)者指出，日本對于九小島并非原始占有，“一方即非原始占有，他方又未履行法律上之先占條件，故其對于九島案無置喙余地”。前引④拙民文，第81頁。

其次，按照日本所簽訂國際條約的規(guī)定，決定它很難在南海展開軍事行動。1922年2月美、英、日、法、意簽訂了《限制海軍軍備條約》（華盛頓海軍條約），該條約第19條規(guī)定，美、英、日同意在各自領(lǐng)地上的海軍基地和設(shè)防區(qū)域里，維持條約簽訂時的現(xiàn)狀。對于日本來說，維持現(xiàn)狀的區(qū)域包括它擁有的太平洋島嶼，即千島群島、小笠原群島、奄美大島、琉球群島、臺灣和澎湖列島，以及日本將來可能取得的太平洋島嶼領(lǐng)土和屬地。該條還規(guī)定：“在上述領(lǐng)土和屬地內(nèi)不得建立海軍基地或新的要塞；不得采取任何措施，其性質(zhì)足以增加現(xiàn)有海軍資源以為修理和保養(yǎng)海軍軍力之用；并且對上述領(lǐng)土和屬地的沿岸防御不得從事任何加強(qiáng)的工事?！薄睹烙⒎ㄒ馊瘴鍑P(guān)于限制海軍軍備條約》（1922年2月6日訂于華盛頓），世界知識出版社編輯：《國際條約集》（1917—1923），世界知識出版社1961年版，第746頁。 該條款內(nèi)中之意，為維持太平洋地區(qū)的均勢狀態(tài)，上述諸國不得擅自采取行動，而九小島在《條約》所規(guī)定的太平洋區(qū)域內(nèi)，故亦受該條約之適用，九小島原無軍備存在，按條約規(guī)定不得設(shè)置任何軍事設(shè)施。也就是說，日、法等國自1922年以后，不能在太平洋上的島嶼進(jìn)行與軍事相關(guān)的各種建設(shè)活動。且如報紙所傳，九小島雖可利用為飛機(jī)著陸之地，潛水艇等小型軍艦停泊場，然于主力艦和大型巡洋艦等則無價值，故于軍事上無甚大的利用價值。這也可能是后來日、法在九小島問題上相互妥協(xié)的原因之一了。

最后，日本認(rèn)為解決此問題的最佳途徑是使九小島保持無人島狀態(tài)。橫田喜三郎的言論很有代表性，他從國際局勢角度分析說，法國用先占理由占有南海九小島，主要原因似乎是，如九小島成為他國領(lǐng)土，則法屬印度支那將感受威脅，所以其似無積極軍事利用之意，而在于消極防止他國軍事行動，如果是這樣，只要永久使九小島為無主的土地，而不互相利用于軍事上就可以解決問題，況且此舉也是對華盛頓條約中太平洋軍備限制規(guī)定的遵守，這對兩國來說是一種妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法?？梢?，法國的先占行為，從國際關(guān)系上說，非明智之舉。他說：“我覺得在上述海軍當(dāng)局的聲明中所現(xiàn)的態(tài)度，是最適當(dāng)?shù)?。這態(tài)度就是目下不立即與法國爭先占，亦不承認(rèn)法國的先占，使問題之島成為無主的土地而殘留下來?！鼻耙哿鹤魺鲎g文，第9頁。 由其觀點可以看出，日本政府組織學(xué)者對該問題的研究目的是為國家利益服務(wù)的，即在與法國交涉時，如何能取得更大的主動權(quán)、國家利益最大化，而日本學(xué)者則從不同角度積極介入，為政府出謀劃策。

三、余論：對有關(guān)學(xué)術(shù)觀點的認(rèn)識

民國學(xué)者們運(yùn)用中外國際法學(xué)家關(guān)于領(lǐng)土占有原則，尤其是先占理論，對法、日報刊或?qū)W者的某些論點進(jìn)行了批駁，其積極作用值得肯定，但因?qū)χ袊鴵碛心仙橙簫u主權(quán)的歷史認(rèn)識不太清晰，所以在論證問題過程中尋找證據(jù)方面具有一定的缺欠：一是對九小島、西沙群島的關(guān)系一時分辨不清，在論述問題時往往將九小島視為西沙群島，將某些論據(jù)張冠李戴，或雖斷言九小島為中國所有，但又舉不出有說服力的論據(jù)，影響了論述的針對性、準(zhǔn)確性。二是與第一問題有關(guān)聯(lián)的是，學(xué)者們對海南人民開發(fā)與建設(shè)九小島的歷史作用認(rèn)識模糊，更缺乏社會實踐的調(diào)查，故在論述問題時，難免會出現(xiàn)各種錯誤。例如有的學(xué)者說：“縱有少數(shù)瓊?cè)烁皪u居住，是否足以為我國先占之論據(jù)，在國際法上，實不無疑問?！标憱|亞：《西沙群島應(yīng)有之認(rèn)識》，載《外交評論》1933年第2卷第10期，第74頁。 三是學(xué)者的研究缺乏政府的支持，尤其是政策引導(dǎo)；政府對南海疆域經(jīng)略的缺失，以及對該事件的應(yīng)變不得力，在一定程度上又影響了學(xué)術(shù)研究工作的深入進(jìn)行。詳述如下。

首先，關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”的作用。

有的民國學(xué)者認(rèn)為先占即是有實力的占領(lǐng)，因此僅是“發(fā)現(xiàn)”，不能認(rèn)為在被發(fā)現(xiàn)的土地上樹立了權(quán)力，且不僅是發(fā)現(xiàn)土地不能算是先占，即在被發(fā)現(xiàn)的土地上居住，亦不能算作先占。如果發(fā)現(xiàn)者在被發(fā)現(xiàn)的土地上樹立國旗，則在相當(dāng)?shù)臅r期內(nèi)，有樹立權(quán)力的權(quán)利，他國應(yīng)尊重此種權(quán)利，不得再樹立自己的權(quán)力。但如發(fā)現(xiàn)者不在相當(dāng)時期內(nèi)樹立權(quán)力，則他國可以樹立自己的權(quán)力，“所以發(fā)現(xiàn)不過有使發(fā)現(xiàn)者在相當(dāng)期間內(nèi)樹立權(quán)利的效力，但不能即認(rèn)為國際法的先占”。這一認(rèn)識在當(dāng)時的學(xué)者中比較普遍。如前所述，上述內(nèi)容為18—19世紀(jì)以后的規(guī)定，關(guān)于“發(fā)現(xiàn)”對確定一土地領(lǐng)有權(quán)的國際法規(guī)定，中國學(xué)者在20世紀(jì)90年代有深刻的闡述。

我國臺灣地區(qū)“中央”研究院近代史研究所研究員張啟雄，根據(jù)奧本海默、立作太郎、橫田喜三郎、邱宏達(dá)等國際法學(xué)者的論述，指出十五六世紀(jì)的歐洲對無主地的領(lǐng)有觀念，在國際法上是屬于“發(fā)現(xiàn)即領(lǐng)有”的時代。臺灣地區(qū)“中央研究院近代史研究所”集刊編輯委員會編輯：《“中央”研究院近代史研究所集刊》第22期（下）， 1993年6月，第115—116頁。 如果說張之論有些籠統(tǒng)，那么趙理海先生引述美國學(xué)者希爾（Norman Hill）的觀點更能說明問題：“對通常類型的占領(lǐng)不方便或不可能的許多小島， 曾在某些象征性占有行為的基礎(chǔ)上提出主張，自15—16世紀(jì)早期發(fā)現(xiàn)以來， 就遵照這一做法……由于單純的發(fā)現(xiàn)被認(rèn)為是主張無主地的充分根據(jù)， 所以從事各種可能被視為實際占領(lǐng)或占有的象征性行為的實踐得到了發(fā)展。”英國法學(xué)家詹寧斯（Jennings）也曾指出：“不加占領(lǐng)的單純發(fā)現(xiàn)在過去是可以賦予權(quán)利的?！壁w理海指出，這里所謂過去顯然是指16 世紀(jì)以前，因為詹寧斯說過：“16世紀(jì)以來，已不能再爭辯，最終帶有先占意思的單純的發(fā)現(xiàn)足以產(chǎn)生權(quán)利?！壁w理海：《從國際法看我國對南海諸島無可爭辯的主權(quán)》，載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1992年第3期，第34頁。實際上，海南漁民所使用的《更路簿》已經(jīng)記錄了對西沙群島習(xí)用的傳統(tǒng)地名共33處，記錄了南沙群島傳統(tǒng)地名共72處。韓振華主編：《我國南海諸島史料匯編》，東方出版社1988年版，第366頁。 按照《更路簿》的記載，至少在15世紀(jì)期間，九小島就有中國漁民生產(chǎn)和生活。這種長期有人居住的土地 與“無主地”所指完全不同，他國不得以之作為“先占”的客體。

其次，關(guān)于抗議的問題。

在近現(xiàn)代，中國政府主要是通過派遣軍政要員前往西沙豎立石碑、升旗鳴炮、重申主權(quán)、批準(zhǔn)經(jīng)營某項事業(yè)等，以行使對西沙群島的管轄權(quán)。然而在九小島事件中，中國中央政府未對法國行為提出抗議，僅是說保留權(quán)利，這不能不說是歷史的遺憾。不過地方政府、九小島上的中國漁民對法國侵略行為提出抗議或反抗。有文獻(xiàn)記載說，1933年7月底，西南政務(wù)委員會決議該案交廣東省政府辦理，廣東省政府奉命向駐粵法領(lǐng)事提出抗議；法國的侵略行為立即遭到海南漁民的強(qiáng)烈反抗，甚至法軍在諸島上所埋標(biāo)記、豎立的國旗都被毀掉。此外，還有全國的反對聲浪此起彼伏?！秺W本海國際法》指出，在確定賦予主權(quán)所必需的占領(lǐng)有效性的程度時，必須注意到其他國家的對抗主張，“如果一國由于繼續(xù)作出只能被視為否定另一國的行為或主張的一些行為而充分地表現(xiàn)出否定了另一國的行為或主張，例如通過立法、政府和法院的行為對有關(guān)領(lǐng)土繼續(xù)行使主權(quán)以反駁另一國對領(lǐng)土主權(quán)的主張，那么，該國沒有提出正式抗議是沒有關(guān)系的?！鼻耙鼴44，第77、617頁。 盡管國民政府在九小島事件中的表現(xiàn)差強(qiáng)人意，但是抗戰(zhàn)勝利后派艦隊接收了南沙群島，并在全國版圖、行政區(qū)劃上進(jìn)行確認(rèn)，這可以視為對以前未作為的一種補(bǔ)救。法國未對此提出抗議，這實際上等同于默認(rèn)。

再次，關(guān)于管轄權(quán)問題。

民國學(xué)者認(rèn)為，中國占領(lǐng)九小島“至少已有數(shù)十年”，在此長久時期中，各國并無爭議，由此來看九小島屬于中國已因時效關(guān)系成立了。該論點有一定的可取之處。中國對南沙群島所確定的主權(quán)是在20世紀(jì)30年代之前，并未受到任何主權(quán)挑戰(zhàn)。雖然當(dāng)時南海周邊很多國家為列強(qiáng)的殖民地，但即便如此，列強(qiáng)和很多獨立的國家對此并無爭議，而且有的國家還予以承認(rèn)。另外，關(guān)于中國管轄南沙群島的歷史，有學(xué)者說“至少已有數(shù)十年”，當(dāng)為不確之說，近些年來學(xué)術(shù)界對此取得了矚目成果，在此不再贅述。有學(xué)者指出，中國占領(lǐng)九小島之后，何以不設(shè)置政治機(jī)關(guān)，何以人民長久居住，此問題須視島礁具體情況而定，“九小島之面積甚小，且有時令風(fēng)之故，瓊崖人民，雖欲久住，事實上實有所不能。惟以中國人民之時往時返，故亦無設(shè)置政治機(jī)關(guān)之必要。因此，中國之不設(shè)置行政機(jī)關(guān)，不得視為放棄九小島也?！鼻耙趨擒品嘉?，第22頁。 該論斷很深刻，反映了中國歷代政府根據(jù)當(dāng)時九小島地理狀況，決定采取適宜的管理方式，即主要采取巡海的方式來管轄西沙、南沙群島。另外20世紀(jì)的某些國際法判例對這種領(lǐng)土管轄方式也是予以支持的。1931年1月，在法國與墨西哥克利柏頓島仲裁案（Clipperton Island Case）中，仲裁人很有說服力地指出：“如果一塊土地由于不適宜于居住這個事實，從占領(lǐng)國最初在那里出現(xiàn)的時候起，就一直處于該國的絕對的和沒有爭議的支配之下，從這時起，占有應(yīng)認(rèn)為是已經(jīng)完成了，因而這個占領(lǐng)就是完全的占領(lǐng)?！鼻耙鼴32，第82頁。

對于現(xiàn)代的先占原則，橫田喜三郎有如下經(jīng)典論述：“根據(jù)原始占有的土地的狀況，這個原則（注：有實效的統(tǒng)治的原則）有時不能原封不動地適用，也有時沒有必要。例如無人島那樣的情況，設(shè)立行政機(jī)關(guān)，配置警察力量和兵力，實際上沒有必要。在不能住人的情況下，也不可能設(shè)置這些東西?！蹦仙橙簫u的絕大多數(shù)島礁就是這種無法定居的無人小島，所以要想在那里找出“實效統(tǒng)治”的痕跡，顯然是不可能的。橫田又講道：“在這種情況下，在其附近的島嶼或陸地上設(shè)置行政機(jī)關(guān)或警察力量，防止無人島變成海盜的巢穴，時常巡邏，實行行政上的管制，如有必要，在相當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)能夠派出軍艦和飛機(jī)，這就足夠了?！盵日]井上清：《關(guān)于釣魚島等島嶼的歷史和歸屬問題》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1973年版，第52頁。這些管轄方式放在現(xiàn)在是不成問題的，然而在軍事、航海技術(shù)不甚發(fā)達(dá)的過去是無法想象的。況且無法居住的遠(yuǎn)海小島，也沒有必要到那里“時常前往巡視”。

九小島事件發(fā)生后，中國學(xué)者從法律視角對該問題進(jìn)行了闡述，批駁了日、法政府或?qū)W者的某些論述，闡述了中國擁有南沙群島的法理依據(jù)，實際上開啟了中國學(xué)者捍衛(wèi)南海主權(quán)的法律征程，盡管這一行為有這樣或那樣的缺點，但卻無法掩蓋住他們理性的愛國主義。他們論述問題的國際法理原點，以及所參考的學(xué)術(shù)資料、匯通中外的學(xué)術(shù)視野，為后來學(xué)者研究此問題帶來了某些啟迪，很多現(xiàn)代學(xué)者論述相關(guān)問題時，依然不斷地從中汲取學(xué)術(shù)養(yǎng)料?；仡欉@段歷史，有諸多經(jīng)驗教訓(xùn)值得我們認(rèn)真總結(jié)，最主要的一點是：研究南海、東海等重要的涉海問題，需要諸多學(xué)者乃至于學(xué)者與相關(guān)部門的通力合作，如此才能協(xié)調(diào)各方面的資源，而這一點往往是個別學(xué)者無法承受，或者說無力來實現(xiàn)的，這需要政府相關(guān)部門來組織和實踐，并提供各種條件保證，如此才能使有關(guān)問題的研究持之以恒，學(xué)者的作用才能更好地發(fā)揮出來。