邢志華

（361004　福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所　福建 廈門）

房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)及其效力

邢志華

（361004福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所福建 廈門）

德國法定優(yōu)先購買權(quán)制度通過精細(xì)化、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄔO(shè)計(jì)，以形成權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)保障承租人的居住利益，從而達(dá)到對(duì)承租人的利益保護(hù)。與此同時(shí)，德國法縮小了房屋優(yōu)先購買權(quán)適用范圍，認(rèn)為住房并不包括商業(yè)用途的房屋租賃，且該僅具有債權(quán)效力，輔之以相對(duì)人的保障，以達(dá)到整個(gè)制度相對(duì)平衡的狀態(tài)。

優(yōu)先購買權(quán)；承租人；形成權(quán)；物權(quán)效力；債權(quán)效力

一、問題的提出

房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)是指依照法律規(guī)定，房屋承租人在租賃合同存續(xù)期間，出租人出賣房屋于第三人時(shí)，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。

隨著我國房屋租賃和交易市場(chǎng)的快速發(fā)展，因承租人優(yōu)先購買權(quán)引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn)。而我國相關(guān)法律對(duì)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力界定的仍然模糊不清，影響和制約了承租人優(yōu)先購買權(quán)糾紛法律適用的統(tǒng)一。多數(shù)相關(guān)文章在討論該類問題時(shí)，在批駁其他學(xué)說時(shí)，對(duì)形成權(quán)說直接持贊成意見，在進(jìn)行比較法論述時(shí)，也僅列明條文，但未對(duì)德國有關(guān)立法進(jìn)行深入分析。本文擬以德國法定優(yōu)先購買權(quán)制度為主線，評(píng)析其立法目的、立法技術(shù)，并佐之以臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定，以求理解法定承租人的優(yōu)先購買權(quán)，并結(jié)合我國司法實(shí)踐中的相關(guān)做法，以期為我國有關(guān)立法有所借鑒。

二、承租人的優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)——形成權(quán)說

關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)，無論是有附條件的形成權(quán)說、請(qǐng)求權(quán)說，還是期待權(quán)說皆認(rèn)同如下3個(gè)基本觀點(diǎn)：①先買權(quán)以義務(wù)人向一個(gè)第三人出賣時(shí)為行使條件（區(qū)別與先買權(quán)權(quán)的發(fā)生時(shí)間［1］）；②買賣合同因行使先買權(quán)而成立；③行使的結(jié)果：權(quán)利人與義務(wù)人之間成立一個(gè)買賣合同，其內(nèi)容和義務(wù)與第三人約定的完全相同。

而在上述共同基本條件1，對(duì)于“出賣時(shí)”，學(xué)術(shù)界大體上有四種觀點(diǎn)：①權(quán)利人在出賣人通知有出售意圖時(shí)，就應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)；［2］②權(quán)利人在出賣人和第三人達(dá)成出售標(biāo)的物的意向時(shí)，就應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)；［3］③權(quán)利人既可以在出賣人有出售意圖、也可以在與第三人達(dá)成交易前行使；［4］④權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在出賣人已經(jīng)和第三人訂立買賣合同之后行使優(yōu)先購買權(quán)。第四種觀點(diǎn)為德國、臺(tái)灣地區(qū)所采?！兜聡穹ǖ洹返?63條：對(duì)于某一標(biāo)的有優(yōu)先受買的權(quán)利的人，一旦義務(wù)人和第三人訂立關(guān)于該標(biāo)的買賣合同，就可以行使先買權(quán)。①我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1995年第五次民庭總會(huì)決議：“‘土地法’第104條所指優(yōu)先購買權(quán)，是否需以所有人與第三人間有買賣土地或房屋契約之存在為要件？……此形成權(quán)之行使，須以行使時(shí)所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件?！保?］據(jù)此，德國和臺(tái)灣地區(qū)均以形成權(quán)說為通說，即優(yōu)先購買權(quán)人只依單方的意思表示，在優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間成立一個(gè)買賣合同，其內(nèi)容和出賣人與第三人約定的完全相同，無須出賣人承諾。

（一）立法目的

《德國民法典》577條：先買權(quán)歸住房轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)房的承租人享有，即承租人應(yīng)當(dāng)能夠以此種方式保有自己的住房。［6］即房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)僅限于“住房”。依據(jù)577條，此“住房”為交給承租人后已設(shè)立或應(yīng)設(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)的住房，即該住房不同于產(chǎn)權(quán)房，另依據(jù)第577a條有關(guān)規(guī)定，在住宅轉(zhuǎn)換的情形下對(duì)通知終止的限制，“住房”具有保障居住性質(zhì)②。因此，德國房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)的立法主旨在于保障承租人的居住權(quán)［7］，將房屋限制在“住房”范圍，且承租人應(yīng)在該房已設(shè)立或應(yīng)設(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)之前租住，而非所有可供租住的房屋。

（二）形成權(quán)說之理解

形成權(quán)，指的是由一個(gè)特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實(shí)施的、目的在于建立、確定、變更、終止或者廢止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。不同于請(qǐng)求權(quán)，它僅需要根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力。

1.形成權(quán)的正當(dāng)性

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對(duì)另一個(gè)人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會(huì)是不可隨意而為的。行使形成權(quán)的理由必須具有正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

2.形成權(quán)相對(duì)人的保障

承租人通過“單方形成之力”不僅使相對(duì)人“忍讓、受拘束”，也在一定程度上影響到第三人。法定住房承租人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)性質(zhì)時(shí)，權(quán)利行使的前提是出賣人和第三人已訂立買賣合同，該前提可以產(chǎn)生三個(gè)效果：①形成權(quán)行使“同等條件”的確定，保障相對(duì)人必須的預(yù)見性及權(quán)利安全；②實(shí)現(xiàn)優(yōu)惠條件獲得標(biāo)的物。有學(xué)者指出優(yōu)先購買權(quán)的立法目的在于保證優(yōu)先購買權(quán)人能夠以優(yōu)惠的條件獲得標(biāo)的物，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保持既有秩序、發(fā)揮物的價(jià)值，其具體方法，優(yōu)先購買權(quán)人不參與第三人的競(jìng)買，而只要同意與第三人同等條件即可。由于不參與第三人的競(jìng)價(jià)，并且在優(yōu)先購買權(quán)人表示愿意購買后，第三人將不得重新報(bào)價(jià)，這樣的結(jié)果必然使優(yōu)先購買權(quán)人將在最終的購買價(jià)格上獲得極大的優(yōu)惠。［8］③產(chǎn)生兩個(gè)買賣合同。形成權(quán)行使的結(jié)果，使得對(duì)于同一標(biāo)的物，同時(shí)存在兩個(gè)合法成立的房屋買賣關(guān)系，客觀上產(chǎn)生了“一物二賣”的結(jié)果。但《德國民法典》第465條規(guī)定：因義務(wù)人和第三人的約定，買賣取決于先買權(quán)的不行使，或就行使先買權(quán)的情形，解除權(quán)被保留給義務(wù)人，該約定對(duì)先買權(quán)人不生效力。依據(jù)此規(guī)定，避免了出賣人的雙重買賣義務(wù)。

綜上，德國通過其精細(xì)化、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄔO(shè)計(jì)，形成了具有形成權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)的制度構(gòu)建，保護(hù)承租人優(yōu)先獲得以所有權(quán)人居住的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)最為切實(shí)的保護(hù)。

三、我國承租人優(yōu)先購買權(quán)制度

（一）實(shí)踐中已采用優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)為形成權(quán)

2009年《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同解釋》）對(duì)承租人的優(yōu)先購買權(quán)做出了一些規(guī)定，但囿于本著“出于遵循立法原意，成熟一部分發(fā)布一部分，力求穩(wěn)妥的角度”［9］，對(duì)優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)及其效力采取了模糊的態(tài)度，對(duì)于司法實(shí)踐中已經(jīng)存在的相對(duì)成熟的做法未予以規(guī)定。如對(duì)于出賣人未盡通知義務(wù)與第三人簽訂了房屋買賣合同的情況下，如果承租人的得知后也愿意以同等條件買受，法律將對(duì)承租人予以救濟(jì)，通常做法為承租人可以向法院請(qǐng)求判決其與出租人在同等條件下成立房屋買賣合同關(guān)系，并判令對(duì)方履行該買賣合同中的義務(wù)，而法院應(yīng)對(duì)承租人的訴訟請(qǐng)求予以支持，而不問出租人是否同意出賣與承租人。［10］

（二）承租人的優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)性或債權(quán)性

有學(xué)者提出我國對(duì)于承租人優(yōu)先購買權(quán)定性為債權(quán)性權(quán)利?！睹裢ㄒ庖姟返?18條規(guī)定：“出租人出賣房屋，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣合同無效?！痹摋l規(guī)定賦予承租人在優(yōu)先購買權(quán)被侵害時(shí)請(qǐng)求宣告出租人與第三人之間房屋買賣合同無效的權(quán)利，因此該規(guī)定曾為物權(quán)效力說提供了有利的法律支持。該條與2008年被最高院廢止，2009年《房屋租賃合同解釋》第21條明確規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的情形，承租人請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，因此在此制度上借鑒德國、臺(tái)灣就產(chǎn)生了不適。從有關(guān)我國無效論的實(shí)施效果上，實(shí)踐中引發(fā)了大量問題，甚至引發(fā)優(yōu)先購買權(quán)廢除論的主張。［11］對(duì)此有學(xué)者主張撤銷說（主張債權(quán)物權(quán)化）。③

對(duì)于上述出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人，與第三人訂立房屋買賣合同，且已辦理變更登記的情形下，如果承認(rèn)優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)效力，在有效說情形下，與撤銷說相比似乎更有利于對(duì)第三人的保護(hù)。在承認(rèn)買賣合同效力的前提下，任何一個(gè)未能得到實(shí)際履行的當(dāng)事人，可以通過損害賠償方式得到救濟(jì)，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。如果承認(rèn)優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力，第三人與出賣人簽訂的合同，無法得到實(shí)際履行，并產(chǎn)生債務(wù)不履行的損害賠償。就出賣人而言，因其無法向第三人實(shí)際履行，將可能承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)不履行損害賠償，而第三人因其無法獲得標(biāo)的物，故其面臨談判成本、機(jī)會(huì)喪失、甚至有可能面臨難以向出賣人追討已經(jīng)履行的對(duì)待給付的交易風(fēng)險(xiǎn)。因此，物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)必須通過有效的公示手段，保證第三人明知，自愿承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)論

德國通過精細(xì)化、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄔO(shè)計(jì)，以形成權(quán)性質(zhì)的法定住房承租人的優(yōu)先購買權(quán)保障承租人的居住利益，從而達(dá)到對(duì)承租人的利益保護(hù)。體現(xiàn)對(duì)社會(huì)特定群體的關(guān)懷，與此同時(shí)，德國法縮小了房屋優(yōu)先購買權(quán)適用范圍，認(rèn)為住房并不包括商業(yè)用途的房屋租賃，且該僅具有債權(quán)效力，輔之以相對(duì)人的保障，以達(dá)到整個(gè)制度相對(duì)平衡的狀態(tài)。目前，我國在立法對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力尚未明確，但司法實(shí)踐中對(duì)房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)已存在采形成權(quán)性質(zhì)的普遍做法，但對(duì)其效力的爭(zhēng)議較大，多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)以公示為標(biāo)準(zhǔn)，將承租人優(yōu)先購買權(quán)區(qū)分為物權(quán)效力和債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)，對(duì)此筆者持審慎態(tài)度。

注釋：

①本文所有關(guān)于《德國民法典》相關(guān)立法，均引自陳衛(wèi)佐（譯注）《德國民法典》第3版，法制出版社2010年版.

②《德國民法典》第577a條：當(dāng)所出租的住房被交給承租人后，住宅區(qū)分所有權(quán)已在其上設(shè)立且住宅區(qū)分所有權(quán)已被讓與的，僅在自讓與時(shí)起經(jīng)過3年后，取得人才能援用第573條第2款第2項(xiàng)或者第3項(xiàng)意義上的正當(dāng)利益。該正當(dāng)利益指當(dāng)出租人需要將房屋作為本人、其家庭成員或?qū)儆谄浼矣?jì)的人的住宅、因使用租賃關(guān)系的延續(xù)，出租人不能對(duì)土地做適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)上利用，且會(huì)因此而受顯著不利益等情形下的出租人的終止權(quán)。當(dāng)市鎮(zhèn)或市鎮(zhèn)的一部本按適當(dāng)條件向居民充分地供給租用住宅而言，如此種供給特別的受危害，上述期間最長為10年。使承租人受不利益的不同的約定不生效力.

③王利明主編《中國民法典草案建議稿及說明》第1452條：出租人出賣房屋時(shí)，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利，出租人未給承租人提供優(yōu)先購買權(quán)的行使條件時(shí)，承租人有權(quán)撤銷出租人與第三人之間訂立的買賣合同，并有權(quán)以第三人向出租人提供的價(jià)款購買租賃物.

［1］王澤鑒.《民法學(xué)說與判例研究（第一冊(cè)）》，中國政法大學(xué)出版社，第304頁。法定優(yōu)先承買權(quán)，以“耕地三五七減租條例”所規(guī)定者，最為重要，此項(xiàng)權(quán)利系于耕地租賃契約成立時(shí)，隨即發(fā)生，而于出租人出賣或出典耕地時(shí)行使，學(xué)說判例均同此見解。陳界融.《承租人優(yōu)先購買權(quán)法律性質(zhì)研究》，摘自《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2012年3月。承租人優(yōu)先購買權(quán)在訂立租賃合同時(shí)，就已經(jīng)完整存在.

［2］魏秀玲.《出租房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)法律問題之探討》，《政法論壇》，2003年第3期.

［3］許尚豪、單明.《優(yōu)先購買權(quán)制度研究》，中國法制出版社，2006年版，第185頁.

［4］王利明.《合同法研究（第三卷）》，中國人民大學(xué)出版社，2012年版，第330頁.

［5］史浩明，張鵬.《優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析》，法學(xué)，2008年第9期.

［6］迪特爾·梅迪庫斯（著）、杜景林、盧諶（譯）.《德國債法分論》，法制出版社，第96頁、第129頁.

［7］孫憲忠.《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第210頁。德國制定《住宅所有權(quán)以及長期居住法》的目的，滿足社會(huì)低收入階層的住房需要，緩解因住房產(chǎn)生的社會(huì)矛盾，其中主要的就是為了使財(cái)政困難的人也有自己的房屋居住。住宅所有權(quán)的制度在德國這樣一個(gè)人口密集于城市的國家發(fā)揮著極為重要的社會(huì)職能.

［8］王澤鑒.《民法學(xué)說與判例研究（第一冊(cè)）》，中國政法大學(xué)出版社，第316頁.

［9］奚曉明主編.《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解和適用》，人民法院出版社，2009年版，第291頁.

［10］張朝陽.《論承租人優(yōu)先購買權(quán)糾紛中第三人的保護(hù)》，摘自《法律適用》，2011年第2期.

［11］李家軍.《房屋租賃人優(yōu)先購買權(quán)之檢討》，摘自《法律適用》，2006年/1-2總第238-239期。主張承租人的優(yōu)先購買權(quán)一定程度上阻礙的出租人的自由，增加了其他買受人的交易風(fēng)險(xiǎn)，另一方面也沒有使優(yōu)先購買權(quán)人真正獲得什么實(shí)際的利益，應(yīng)在立法上予以廢除。劉彤海：《論承租人優(yōu)先購買權(quán)的立法缺陷》摘自《中華全國律師協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)專業(yè)委員會(huì)》，2009.