黃東亞

（100089　北京外國語大學(xué)法學(xué)院　北京）

淺析國際商事仲裁中的國家豁免問題

黃東亞

（100089北京外國語大學(xué)法學(xué)院北京）

國家及其財(cái)產(chǎn)享有豁免權(quán)是一項(xiàng)基本的習(xí)慣國際法規(guī)則。然而隨著時(shí)代的發(fā)展，國家作為一方主體越來越多的參與民商事活動(dòng)，由于國家的豁免權(quán)使得雙方處在不平等的地位，這就有違民商事法律關(guān)系的基本原則。因此，國家為了鼓勵(lì)商貿(mào)往來，在與私主體的交易中常常以在國際商事合同中在約定仲裁條款的方式來消除此種不平等性。如此，以一方當(dāng)事人為國家的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)做出的仲裁裁決在承認(rèn)和執(zhí)行過程中無可避免地會(huì)面臨國家豁免問題。

國際商事仲裁；國家豁免；實(shí)踐

一、國家豁免概述

所謂國家豁免是指在國際交往中，一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)其同意免受另一國家的管轄及執(zhí)行措施的權(quán)利。其中包含管轄豁免和執(zhí)行豁免。管轄豁免即是未經(jīng)一國同意，該國及其財(cái)產(chǎn)不受其他國家法院的管轄，而執(zhí)行豁免是指即使一國同意到他國法院應(yīng)訴或作為原告參加民事訴訟后敗訴或反訴敗訴，要想依法院判決對(duì)該國及其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行仍須經(jīng)該國明示同意，并且不得對(duì)其采取扣押等強(qiáng)制措施。需要注意的是國家的豁免權(quán)是可以放棄的，包括明示和默示兩種方式，其中明示的方式包括：簽訂條約，國家的單方聲明等，而默示的方式包括提起訴訟，參與訴訟等。而一國放棄管轄豁免并不意味著其必然放棄執(zhí)行豁免。

二、國際商事仲裁與國家豁免

（一）仲裁和國家豁免的聯(lián)系

隨著國家越來越多的參與民商事活動(dòng)，特別是現(xiàn)代的跨國公司在東道國的投資中，其中東道國違約和國有化等問題經(jīng)常發(fā)生，國家為了吸引投資，保證投資者的利益，通常與投資者在合同中約定通過仲裁解決糾紛，并且國際社會(huì)專門成立了解決投資爭(zhēng)議國際中心（ICSID）來解決此類糾紛。根據(jù)合同必須遵守原則，主權(quán)國家既然與投資者在合同中約定通過仲裁解決他們之間的糾紛，就可以視為國家已經(jīng)通過明示的方式放棄了仲裁的管轄豁免權(quán)。而一般情況下，各個(gè)國家不會(huì)在仲裁進(jìn)行的過程中提出國家豁免權(quán)，而是在仲裁裁決已經(jīng)做出，需要在別的國家承認(rèn)和執(zhí)行的過程中，該國會(huì)在勝訴方提起承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國家的法院提出國家豁免權(quán)，包括管轄豁免和執(zhí)行豁免。接著我們討論被申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的法院是否對(duì)該國有管轄權(quán)。

（二）國際公約的規(guī)定

1.《華盛頓公約》

1966年生效的《華盛頓公約》的全稱是《關(guān)于解決國家與他國國民投資投資爭(zhēng)議公約》，該公約即是為解決日益頻繁的國家和他國在該國的投資者之間的投資爭(zhēng)議。該公約建立一個(gè)多邊的國際機(jī)構(gòu)——解決投資爭(zhēng)議國際中心（ICSID），并建議相關(guān)方將爭(zhēng)議提交該中心，通過仲裁解決其爭(zhēng)議。關(guān)于參加該中心的仲裁的效力問題，《公約》規(guī)定：“裁決對(duì)雙方具有約束力。不得進(jìn)行任何上訴或采取除本公約規(guī)定外的任何其他補(bǔ)救辦法。除依照本公約有關(guān)規(guī)定予以停止執(zhí)行的情況外，每一方應(yīng)遵守和履行裁決的規(guī)定。”可以看出《公約》認(rèn)為如果締約國與另一締約國的國民同意將爭(zhēng)議提交中心進(jìn)行仲裁解決，雙方包括主權(quán)國家即要接受中心的仲裁管轄，并且要執(zhí)行該仲裁裁決，“每一締約國應(yīng)承認(rèn)依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領(lǐng)土內(nèi)履行該裁決所加的財(cái)政義務(wù)，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣?！?/p>

那么是否締約國在ICSID仲裁中就絕對(duì)不享有豁免權(quán)呢？《公約》第55條規(guī)定：“第五十四條的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現(xiàn)行的關(guān)于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律。”正如其他國際公約一樣，《華盛頓公約》也做了妥協(xié)。雖然前述規(guī)定都表明該中心希望把締約國和另一締約國的國民放在平等的地位進(jìn)行仲裁，但是考慮到主權(quán)國家主張豁免權(quán)的要求，為了讓更多的國家，特別是發(fā)展中國家加入該《公約》，《公約》只能讓締約國保留豁免權(quán)。若締約國依據(jù)現(xiàn)行法可以享有執(zhí)行豁免并且未放棄豁免時(shí)，可以根據(jù)該條款進(jìn)行抗辯。也就是說，該《公約》也未絕對(duì)排斥國家豁免權(quán)在執(zhí)行仲裁裁決中的效力。但是《公約》的進(jìn)步也是很明顯的，其允許締約國提出的豁免只是執(zhí)行豁免。［1］

2.《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》

前述《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》是聯(lián)合國為規(guī)制國家豁免權(quán)的專門性的立法，《公約》的第三部分規(guī)定了“不得援引國家豁免的訴訟”的情形，其中第17條明確規(guī)定了“仲裁協(xié)定的效果”：“一國如與外國一自然人或法人訂立書面協(xié)議，將有關(guān)商業(yè)交易的爭(zhēng)議提交仲裁，則該國不得在另一國原應(yīng)管轄的法院有關(guān)下列事項(xiàng)的訴訟中援引管轄豁免：（a）仲裁協(xié)議的有效性、解釋或適用；（b）仲裁程序；或（c）裁決的確認(rèn)或撤銷，但仲裁協(xié)議另有規(guī)定者除外?！?/p>

《公約》的第四部分規(guī)定了“在法院訴訟中免于強(qiáng)制措施的國家豁免”，其中第四部分“在法院訴訟中免于強(qiáng)制措施的國家豁免”中第18條“免于判決前的強(qiáng)制措施的國家豁免”規(guī)定“不得在另一國法院的訴訟中針對(duì)一國財(cái)產(chǎn)采取判決前的強(qiáng)制措施，例如查封和扣押措施，除非：（a）該國以下列方式明示同意采取此類措施：（一）國際協(xié)定；（二）仲裁協(xié)議或書面合同；或（三）在法院發(fā)表的聲明或在當(dāng)事方發(fā)生爭(zhēng)端后提出的書面函件；或（b）該國已經(jīng)撥出或?qū)ｉT指定該財(cái)產(chǎn)用于清償該訴訟標(biāo)的的請(qǐng)求”。

接著第19條“免于判決后的強(qiáng)制措施的國家豁免”規(guī)定：不得在另一國法院的訴訟中針對(duì)一國財(cái)產(chǎn)采取判決后的強(qiáng)制措施，例如查封、扣押和執(zhí)行措施，但接著列出了三種例外，（a）“該國以下列方式明示同意采取此類措施：（一）國際協(xié)定；（二）仲裁協(xié)議或書面合同；或（三）在法院發(fā)表的聲明或在當(dāng)事方發(fā)生爭(zhēng)端后提出的書面函件；或（b）該國已經(jīng)撥出或?qū)ｉT指定該財(cái)產(chǎn)用于清償該訴訟標(biāo)的的請(qǐng)求；或（c）已經(jīng)證明該財(cái)產(chǎn)被該國具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外的目的，并且處于法院地國領(lǐng)土內(nèi)，但條件是只可對(duì)與被訴實(shí)體有聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)采取判決后強(qiáng)制措施”。

可見，根據(jù)（公約》的規(guī)定，如果一國與另一國自然人或者法人之間訂有仲裁協(xié)議，則其在外國法院進(jìn)行的確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，確認(rèn)仲裁程序效力，確認(rèn)或撤銷仲裁裁決都不得援引管轄豁免，但是在輔助仲裁的臨時(shí)性保全措施和執(zhí)行仲裁裁決的程序中除非明示放棄，否則可以援引國家豁免，《公約》對(duì)管轄豁免和執(zhí)行豁免做出了不同的規(guī)定。

（三）國內(nèi)法的規(guī)定

國家豁免立法在國內(nèi)法層面上在兩大法系有著不同的表現(xiàn)：大陸法系國家基本上無關(guān)于國家豁免的專門立法，英美法系中則表現(xiàn)為成文立法。在英美法系國家中關(guān)于仲裁中的國際豁免權(quán)規(guī)定得相對(duì)全面的是英、美兩國。①

美國《外國主權(quán)豁免法》1988年的修正案中對(duì)1605（a）“對(duì)于外國享有管轄豁免權(quán)的一般例外”增加了新內(nèi)容，“執(zhí)行外國國家與/為私人利益而簽訂的協(xié)議，且協(xié)議規(guī)定將他們之間因確定的法律關(guān)系，無論合同關(guān)系與否，所已經(jīng)產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的，根據(jù)美國法律可以交由仲裁解決的爭(zhēng)議交付仲裁，或核準(zhǔn)一份根據(jù)仲裁協(xié)議作出的裁決書，如果（1）仲裁地在或者將在美國；或（2）仲裁協(xié)議或裁決受或者可能受美國參加的且根據(jù)其有義務(wù)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的條約或國家協(xié)定的調(diào)整；”就是說仲裁在或準(zhǔn)備在美國境內(nèi)進(jìn)行，或美國有承認(rèn)與執(zhí)行一項(xiàng)仲裁裁決的條約義務(wù)時(shí)，那么包括仲裁裁決執(zhí)行在內(nèi)的有關(guān)事項(xiàng)不享有豁免。這一規(guī)定的前提是仲裁裁決涉及的國家行為應(yīng)當(dāng)是具備“商業(yè)性質(zhì)”，且在財(cái)產(chǎn)執(zhí)行問題上，應(yīng)考慮被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)本是否享有豁免。根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》第1603條的規(guī)定，“商業(yè)活動(dòng)，是指某種正常做法的商業(yè)行為，或是指某種特殊的商業(yè)交易或行動(dòng)。是否是商業(yè)性的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的做法的性質(zhì)，或特殊的交易和行動(dòng)的性質(zhì)決定，而不是根據(jù)其目的。”可見美國對(duì)商業(yè)行為的認(rèn)定是根據(jù)性質(zhì)論的，根據(jù)行為的性質(zhì)來確定是否享有國家豁免。

英國1978年《國家豁免法》第9條對(duì)仲裁進(jìn)行規(guī)定：（1）國家把已發(fā)生或可能發(fā)生的爭(zhēng)議，以書面協(xié)議提交仲裁時(shí)，在聯(lián)合王國法院涉及該項(xiàng)仲裁的訴訟中，該國家不得享有豁免；（2）本條于仲裁協(xié)議中有相反約定時(shí)亦屬有效，但不適用于國家間的仲裁協(xié)議。本條規(guī)定雖比較簡(jiǎn)單，但是也表明英國對(duì)于仲裁中的國家豁免的態(tài)度，其亦認(rèn)為國家將爭(zhēng)議提交仲裁解決后不得再享有豁免。第二款說明國家可以在仲裁協(xié)議中約定其依然享有豁免權(quán)，并且該條不適用于國家間的仲裁協(xié)議，正說明本條的仲裁協(xié)議是指國家與私人主體間的仲裁協(xié)議，亦是民商事仲裁協(xié)議。但是該規(guī)定是指管轄豁免，對(duì)于執(zhí)行豁免，該法規(guī)定：作為一般規(guī)則，該法規(guī)定國家財(cái)產(chǎn)不得作為仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。但有以下例外：（1）有關(guān)國家書面同意放棄執(zhí)行豁免的除外，國家僅表示接受法院管轄的條款，不認(rèn)為是對(duì)執(zhí)行豁免的放棄；（2）如果國家財(cái)產(chǎn)正用于或擬用于商業(yè)目的，則可以采取程序上的措施；（3）如果是針對(duì)《歐洲國家豁免公約》成員國的財(cái)產(chǎn)，則為執(zhí)行仲裁裁決而開始的程序不享有豁免?？梢娪鴮?duì)管轄豁免和執(zhí)行豁免采取兩種相反對(duì)的態(tài)度，對(duì)于管轄豁免，國家有例外的不享有豁免，而對(duì)于執(zhí)行豁免，國家有例外的享有豁免。

由于執(zhí)行豁免直接關(guān)系到國家財(cái)產(chǎn)安全問題，從各國立法和實(shí)踐來看，執(zhí)行豁免例外要比管轄豁免例外的條件更為嚴(yán)格和苛刻，因此執(zhí)行豁免也被稱為保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的“最后一道堡壘”。［2］

三、案例分析

FGHemisphereAssociatesLLCv.DemocraticRepublicofCongo

1980年，剛果（金）政府與Energoinvest——前南斯拉夫的一家公司簽定建設(shè)水電基礎(chǔ)工程的合同。合同中約定爭(zhēng)議提交國際商會(huì)仲裁院（以下簡(jiǎn)稱“ICC”）仲裁，適用ICC仲裁規(guī)則。由于剛果（金）政府怠于履行合同，2001年Energoinvest在ICC開始仲裁程序。2003年，ICC作出兩份總金額為3千萬美金的仲裁裁決。2004年，F(xiàn)GHemisphereAssociatesLLC——位于紐約的對(duì)沖基金購買了Energoinvest基于仲裁裁決書享有的債權(quán)。根據(jù)仲裁裁決規(guī)定的利息，此時(shí)債權(quán)已高達(dá)1億美金。隨后，F(xiàn)G公司開始在被告有財(cái)產(chǎn)的地方申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決。直到2011年8月，F(xiàn)G公司已分別在美國、澤西島、澳大利亞獲得對(duì)其有利的判決，而比利時(shí)和中國香港地區(qū)的法院沒有支持FG的執(zhí)行請(qǐng)求。

（一）中國香港地區(qū)法院：與中央政府絕對(duì)豁免規(guī)則保持一致

2011年中國香港地區(qū)終審法院就剛果（金）一案向全國人大常委會(huì)請(qǐng)求解釋《基本法》，而全國人大常委會(huì)認(rèn)為根據(jù)《基本法》國家豁免屬于外交事宜，香港地區(qū)應(yīng)當(dāng)與大陸一樣實(shí)行絕對(duì)豁免原則。最后香港地區(qū)終審法院作出裁定，香港特別行政區(qū)遵循中央人民政府決定采取的國家豁免規(guī)則，剛果民主共和國享有國家豁免。另外，剛果民主共和國沒有放棄國家豁免，因此香港法院對(duì)剛果民主共和國無司法管轄權(quán)。中央人民政府的國家豁免規(guī)則為：我國法院不管轄、實(shí)踐中也從未處理以外國國家為被告或針對(duì)外國國家財(cái)產(chǎn)的案件；同時(shí)，我國也不接受外國法院對(duì)我國國家為被告或針對(duì)我國國家財(cái)產(chǎn)的案件享有的管轄權(quán)。雖然本案在二審中法官曾以多數(shù)意見支持了限制豁免論的適用，并且大量論證國家豁免的商業(yè)例外，但終審法院最終與中央政府的絕對(duì)豁免論保持了一致。從司法實(shí)踐上看，絕對(duì)豁免論操作起來簡(jiǎn)便易行，只要認(rèn)定一方主體具有“國家”之法律地位，則該國享有絕對(duì)的豁免權(quán)——包括管轄豁免和執(zhí)行豁免，因此法院不予管轄?？梢娢覈词鞘窃诔姓J(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決時(shí)依然堅(jiān)持國家具有絕對(duì)豁免權(quán)。

（二）美國法院：限制豁免論的實(shí)踐

2004年，F(xiàn)G公司在美國法院尋求對(duì)剛果（金）仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。雖然美國《1976年外國主權(quán)豁免法》第1604條規(guī)定國家在美國法院享有管轄豁免，但也規(guī)定了幾種例外。其中一個(gè)例外即為第1605條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定，即允許原告針對(duì)主權(quán)國家提起確認(rèn)根據(jù)一項(xiàng)仲裁協(xié)議所作出的仲裁裁決之訴。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，剛果（金）不享有美國法院的管轄豁免。在訴訟程序中，剛果（金）始終未出現(xiàn)，既未對(duì)管轄權(quán)提出異議，也沒有對(duì)仲裁裁決的內(nèi)容提出異議。于是法院作出兩項(xiàng)承認(rèn)仲裁裁決效力的缺席判決，同時(shí)法院認(rèn)為剛果（金）在貸款協(xié)議中不可撤銷地放棄了針對(duì)其任何財(cái)產(chǎn)執(zhí)行豁免，因此法院發(fā)出對(duì)剛果（金）財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行命令。據(jù)此，F(xiàn)G公司開始尋求對(duì)判決的執(zhí)行。美國《1976年外國主權(quán)豁免法》針對(duì)外國國家財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行作了嚴(yán)格的限制，但作為例外，第1605條第1款第6項(xiàng)規(guī)定，如果一項(xiàng)判決是基于對(duì)仲裁裁決的確認(rèn)，那么原告僅僅可以執(zhí)行外國國家在美國境內(nèi)的用于商業(yè)目的的財(cái)產(chǎn)?？梢?，在實(shí)踐中根據(jù)美國的《外國主權(quán)豁免法》的規(guī)定，涉及外國的仲裁裁決確認(rèn)、程序、承認(rèn)等的訴訟美國法院是有管轄權(quán)的，而且如果在美國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)是用于商業(yè)目的的還可以得到執(zhí)行。

四、結(jié)語

從國際條約到各國國內(nèi)法的規(guī)定，再到各國的具體實(shí)踐，在對(duì)于國際商事仲裁實(shí)行國家豁免的例外已經(jīng)成為共識(shí)，可以說依然成為未來不可避免之趨勢(shì)。而我國依舊采取絕對(duì)豁免的原則已顯得不合時(shí)宜。首先，我國已經(jīng)簽訂《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》，《公約》是對(duì)仲裁裁決時(shí)豁免例外的情形。其次，我國目前積極推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，國內(nèi)的企業(yè)大量在境外投資，與外國國家的爭(zhēng)議不可避免，而仲裁又是國際社會(huì)比較通行的解決此類糾紛的方式。如果我國依然堅(jiān)持實(shí)行絕對(duì)豁免，外國國家享有絕對(duì)的豁免權(quán)，會(huì)使我國的企業(yè)在國外的投資中處于不利地位。因此，我國應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)一部包含國家豁免例外的《國家豁免法》，以期在當(dāng)下政治經(jīng)濟(jì)背景下保護(hù)我國的國家利益。

注釋：

①目前有國家豁免成文法的國家共有9個(gè)，分別是：是1976年《外國主權(quán)豁免法》、1978年英國《國家豁免法》、1979年新加坡《國家豁免法》、1981年巴基斯坦《國家豁免條例》、1981年南非《外國國家豁免法》、1982年加拿大《國家豁免法、1985年澳大利亞《外國國家豁免法》、1995年阿根廷《外國國家在阿根廷法院管轄權(quán)豁免法》和2009年日本《國家豁免法》。

［1］王博.ICSID仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免問題研究［D］.鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013.5

［2］JeremyOstrander.“TheLastBastionofSovereignImmunity：AComp arativeLookatImmunityfromExecutionofJudegments”［M］，BerkeleyJou rnalofInternationalLaw541（2004）：549.

黃東亞（1992～），男，河南信陽人，北京外國語大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。