王思達

（200042　華東政法大學(xué)國際法學(xué)院　上海）

公共秩序保留制度在我國涉外法律適用中的界定

王思達

（200042華東政法大學(xué)國際法學(xué)院上海）

“一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者‘令人厭惡的法則’，如那些不利于當(dāng)事人的禁止性法規(guī)，應(yīng)不予適用”——意大利.巴托魯斯。公共秩序保留的概念由此萌芽，它隨著國際私法諸規(guī)則、制度一同產(chǎn)生、發(fā)展，從而成為了今天一個成熟的、彈性十足的國際私法制度。公共保留制度是一國在建立國際私法這一法律部門時，對適用外國法或者進行司法協(xié)助的承諾所作出的總體性保留，從理論上，他可以在任何問題上，針對任何外國法或外國司法協(xié)助請求進行這種保留。當(dāng)然，這不能被理解為一國可以不顧后果地、隨意地運用公共秩序保留制度，至少，國際法和國際社會公認的準則，是任何國家都不能踐踏的。如何為正當(dāng)、合理地運用公共秩序保留制度建立標準，始終是國際私法上的一個懸而未決的問題，

公共秩序；公共利益；強制性規(guī)定

一、公共秩序保留概述

（一）公共秩序保留制度的含義

“公共秩序保留”在法國稱為“公共秩序”，在德國被稱為“保留條款”，在英美法系國家被稱為“公共政策”在我國叫做“公共秩序保留”。“公共秩序保留”可以作為一種手段用來排除外國法的適用，它第一次出現(xiàn)是在意大利的法則區(qū)別說時期。后經(jīng)其他國際私法學(xué)者，如胡伯、孟西尼等對這一學(xué)說的發(fā)展而不斷完善。最早將這一制度以立法的形式確立下來的，是在1804年的《法國民法典》?，F(xiàn)在，在國際私法中各國普遍認同的基本原則之中，公共秩序保留制度已經(jīng)有了自己的一席之地。

（二）公共秩序保留的歷史發(fā)展

公共秩序概念是早在13、14世紀的意大利“法則區(qū)別說”中已有萌芽。巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”，針對意大利各城市不同的沖突主張：一個城市在適用另一個城市的法則時，前者對后者的“令人厭惡的法則”，如那些不利于當(dāng)事人的禁止性法規(guī)，應(yīng)不予適用。到17世紀，荷蘭的法學(xué)家胡伯，提出了“國際禮讓說”，他主張，一個國家出于禮讓可以承認外國法的域外效力，但以該外國法不損害自己國家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。這兩個學(xué)說都包含公共秩序保留的思想，1804年《法國民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來。該法典第六條規(guī)定：“個人不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！焙髞碓诜▏膶徟袑嵺`中，公共秩序也被用于涉外案件，如果當(dāng)事人約定援引的外國法與法國公共秩序相抵觸，則不予適用。1896年《德國民法實行法》是世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用。”此后，公共秩序保留制度被世界許多國家廣泛承認或接受。

二、公共秩序保留在我國涉外法律適用法中的界定

（一）我國有關(guān)公共秩序保留的立法

從我國立法看，從1987年起逐步在《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》、《海商法》和《民事航空法》等法律中確立了公共秩序保留制度，并在2010年頒布《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中做出了明確規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！?，公共秩序保留制度在我國立法中始終作為一個制度存在。由此可見，無論是國內(nèi)立法，還是國際立法——國家間公約，都把公共秩序保留制度作為一個不可或缺的、在某種程度下維護內(nèi)國利益的手段確立起來，確認了該制度的價值和作用。因此，研究此制度無論是在理論方面還是在司法實踐方面，都意義斐然。

（二）我國公共秩序保留制度的特點

國際私法自產(chǎn)生之日起就受到“主權(quán)優(yōu)位”思想的支配。主權(quán)優(yōu)位是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇本國的實體法以減少或排斥外國實體法的適用機會。我國對公共秩序保留一直持肯定態(tài)度，在某些方面還具有了自己的一些特色，如我國采取了直接限制的立法方式，在適用上比較靈活、公共秩序保留在指向外國法律的同時還指向國際慣例。但是我國公共秩序保留制度仍存在許多問題，要從根本解決存在的問題就必須對我國公共秩序保留的發(fā)展方向給予明確定位。我國正處于市場經(jīng)濟的完善時期，隨著我國加入世界貿(mào)易組織更好的融入國際社會。因此我國應(yīng)該順應(yīng)國際經(jīng)濟一體化潮流和國際私法發(fā)展的新趨向，在處理涉外民商事法律關(guān)系時，應(yīng)積極參與國際合作，實現(xiàn)國際私法精神從“主權(quán)優(yōu)位”到“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

（三）我國公共秩序保留制度的不足

1.適用標準互相矛盾

在我國法律中出現(xiàn)了互相矛盾的狀況，《涉外經(jīng)濟合同法》和《民事訴訟法》更加傾向于主觀說，《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》則更加傾向于客觀說。這樣的結(jié)果如果出現(xiàn)在一個案件的法律關(guān)系中，如果采取的是不同的標準，就會得到兩種完全相反的結(jié)果。這兩種不同的后果一旦是出自一個國家，很明顯的，這就說明了這一國家的相關(guān)法律存在自相矛盾之處。

2.沒有很好的反映出當(dāng)前國際社會限制公共秩序保留的趨勢

隨著世界各個國家之間經(jīng)濟交流的不斷加深，各國之間對已經(jīng)制定的法律不斷重復(fù)模仿，在實質(zhì)上縮小了公共秩序適用范圍的有效性。同樣的，現(xiàn)在在國際條約和國際私法方面都明確規(guī)定了將“對法院地國公共秩序有明顯損害”作為公共秩序保留制度的適用范圍。類似規(guī)定出現(xiàn)在年土耳其《國際私法和國際民事程序法》第五條，年海牙《國際貨物銷售合同法律適用公約》第十六條。雖然“明顯違反”是一種柔性的概念，但最終它反映了世界各國明確要求對公共秩序保留適用進行限制的共識。然而，在我國的公共秩序保留制度的立法卻中沒有一個對公共秩序保留限制的表達。

3.立法規(guī)定的內(nèi)涵不一致

我國目前立法中，對公共秩序的內(nèi)涵規(guī)定不一致，并且較為模糊?！睹穹ㄍ▌t》第150條規(guī)定：依照本規(guī)定適用外國法律或國際慣例的不得違背中華全國社會公共利益。這里公共秩序僅歸納為社會公共利益。在《涉外經(jīng)濟合同法》第4條、《海商法》第276條及《民用航空法》第190條也作了同樣的規(guī)定。而1991年的《民事訴訟法》第262條的公共秩序的內(nèi)涵不僅包括了社會公共利益，還包括“法律的基本原則”、“主權(quán)”、“安全”幾項內(nèi)容。這種規(guī)定的不一致勢必影響它在司法實踐的運用。

（四）關(guān)于我國公共秩序制度的建議

從實體方面控制公共秩序保留制度的適用，就是要明確公共秩序保證公共秩序保留制度是一個具有明確內(nèi)涵，可以操作的概念。我們前面已經(jīng)總結(jié)了，公共秩序應(yīng)該包含的制度和原則，包括：憲法原則、法律的基本原則，基本道德原則，基本人權(quán)原則等等。然后通過立法程序，把這些內(nèi)容確立為公共秩序的表現(xiàn)形式，形成立法。然后，法官按照法律的規(guī)定衡量利益關(guān)系，具體適用公共秩序保留制度，而不是完全靠法官根據(jù)自由裁量權(quán)考慮什么構(gòu)成公共秩序來適用這一制度。從此角度講，這屬于實體控制，也是我們討論探求的核心內(nèi)容。從程序方面控制公共秩序保留制度的適用，已經(jīng)有很多學(xué)者提出此觀點。他們從程序理性主義出發(fā)，希望通過一定的程序來約束公共秩序保留制度的適用。程序是人類在實現(xiàn)目標理想的追求過程中所采用的方式、步驟和程式的集合。正當(dāng)程序?qū)嶓w公正的實現(xiàn)具有重要意義。建立一套適當(dāng)?shù)某绦?，對保證公共秩序保留制度恰當(dāng)適用有很重要的意義。第一、法院決定采用公共秩序保留，拒絕適用外國法時，給予當(dāng)事人及時恰當(dāng)?shù)耐ㄖ犎‘?dāng)事人的陳述和申辯，對當(dāng)事人合法合理的請求給予考慮和支持。第二、涉及適用公共秩序保留制度的案件，要有相對一般案件更為嚴格的審理制度，比如必須合議庭審理，拒絕獨審制；必須上審判委員會討論決定。第三、嚴格履行判決理由公開和審判監(jiān)督制度。國際民商事案件審理的過程中，援引公共秩序保留排除外國法適用的理由必須公開。當(dāng)事人對援引公共秩序保留不服的，可以發(fā)動審判監(jiān)督程序。

［1］韓德培.《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年9月第一版.

［2］丁偉.《國際私法學(xué)》，上海人民出版社2013年7月第三版.

［3］李雙元.《國際私法》，武漢大學(xué)出版社，1987年6月第1版.2001年11月修訂版.