陳　凱

中國(guó)石油大學(xué)(華東)文學(xué)院，山東　青島　266580

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法律的工具主義傾向
——談法治的信仰

陳凱

中國(guó)石油大學(xué)(華東)文學(xué)院，山東青島266580

摘要：我們實(shí)在不需要將法治和人治完全割裂，視為兩種完全相反的路徑，實(shí)際上法治和人治是基于不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的不同概念，兩者無(wú)論從內(nèi)涵還是外延來(lái)說(shuō)都是截然不同的。前者與意識(shí)有關(guān)，后者與制度形態(tài)有關(guān)。說(shuō)到底，我們應(yīng)該讓法律的回歸法律，制度的回歸制度。必須承認(rèn)并堅(jiān)持的一點(diǎn)是，法律是本源的，制度是憲法派生的，只有這樣我們才能從根本上把握依法治國(guó)的方向。但這之后，制度便產(chǎn)生了獨(dú)立性，就像嬰兒從母體中誕生后成為獨(dú)立的實(shí)體。個(gè)人之治是與集體之治相對(duì)應(yīng)的概念，而法治則對(duì)應(yīng)著“德治”、“武治”和“暴政”。

關(guān)鍵詞：法治；工具主義；法律信仰

任何社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展都必然伴隨不同觀點(diǎn)的激烈論戰(zhàn)，關(guān)于法律的工具主義傾向，大部分法學(xué)家都給予了強(qiáng)烈的批判，鄭成良教授就專門(mén)針對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行過(guò)名為“法律工具主義很危險(xiǎn)”的演講，分析了工具主義的致命缺陷——專治的偏向，他的觀點(diǎn)得到業(yè)內(nèi)的廣泛認(rèn)同。但我們應(yīng)當(dāng)看到，工具主義的支持者也并非寥寥。這些關(guān)于工具主義正確與否的討論，有的從基本概念年出發(fā)，試圖營(yíng)造出根本性的差異，贊同者認(rèn)為實(shí)用主義是王道，批判者認(rèn)為工具主義是專治的溫床；有的上升到方法論的階段，嘗試著為其實(shí)是相同的問(wèn)題找出不同的解答。盡管命定似的殊途同歸，人們也樂(lè)此不疲的制造著分歧。那至少是被眾多法學(xué)家嗤之以鼻的“法律工具主義”論調(diào)，是否就這么不堪一擊呢？

一、法律是工具還是信仰

關(guān)于法律工具論最經(jīng)典的定義是“法律是政治統(tǒng)治的工具”，我不知道下這一定義的人是出于什么立場(chǎng)、什么目的。單看這一定義，確實(shí)曲解了法律工具主義的真實(shí)內(nèi)涵，如果法律僅僅是手段而非目的，那法律真就成為政治家手里的槍桿子了。在我看來(lái)，法律是工具，只是它不是政治家們的工具，而是民眾的工具，當(dāng)然也可以成為國(guó)家治理的工具。

那么認(rèn)同法律是工具是否會(huì)妨礙我們對(duì)它的信仰，也就是說(shuō)，我們的信仰是否必須基于對(duì)理論的絕對(duì)認(rèn)同而不能是對(duì)實(shí)在的認(rèn)可？我們太過(guò)偏執(zhí)，不加思考的將法律工具主義同人治與法治的絕對(duì)隔離混同起來(lái)，吊詭的是，法治和人治真的格格不入嗎？法律工具主義真就這么容易使某個(gè)國(guó)家滑向?qū)Ｖ沃髁x的悲慘道路嗎？我們實(shí)在不需要將法治和人治完全割裂，視為兩種完全相反的路徑，實(shí)際上法治和人治是基于不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的不同概念，兩者無(wú)論從內(nèi)涵還是外延來(lái)說(shuō)都是截然不同的。前者與意識(shí)有關(guān)，后者與制度形態(tài)有關(guān)。說(shuō)到底，我們應(yīng)該讓法律的回歸法律，制度的回歸制度。必須承認(rèn)并堅(jiān)持的一點(diǎn)是，法律是本源的，制度是憲法派生的，只有這樣我們才能從根本上把握依法治國(guó)的方向。但這之后，制度便產(chǎn)生了獨(dú)立性，就像嬰兒從母體中誕生后成為獨(dú)立的實(shí)體。個(gè)人之治是與集體之治相對(duì)應(yīng)的概念，而法治則對(duì)應(yīng)著“德治”、“武治”和“暴政”。也就是說(shuō)，存在著個(gè)人的法治、集體的法治，當(dāng)然也就存在著個(gè)人的暴政和集體的暴政，代議制不一定產(chǎn)生民主，是司法的制衡使其相對(duì)民主。當(dāng)下我們所推崇的法治應(yīng)當(dāng)是單純的法律意義上的良法之治，只要法律的實(shí)施符合人民的根本利益，滿足民眾的正當(dāng)要求和自有利益的求訴，至于運(yùn)用和實(shí)施法律的人是多數(shù)人還是少數(shù)人，沒(méi)有那么重要。

二、如何使用法律工具

當(dāng)談到使用法律工具的時(shí)候，問(wèn)題來(lái)了：誰(shuí)去用它？怎樣使用？諸位都應(yīng)當(dāng)定說(shuō)過(guò)“拿起法律武器”這句話？法律是一種工具，這沒(méi)有錯(cuò)！如果有人覺(jué)得難以接受的話，那我們不妨將這句話表述為：法律是一種不可或缺的工具。法律的重要性取決于人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)，以及他在社會(huì)生活中的實(shí)際角色。法律是佐具，在淳樸善良的農(nóng)民手里，他是收獲果實(shí)的鐮刀。法律是匕首，在窮兇極惡的歹徒面前，它是刺殺脆弱生命的利器。它不因表現(xiàn)形態(tài)的不同而不同，卻能因?yàn)槭褂玫牟煌康亩a(chǎn)生天翻地覆的影響。與其費(fèi)盡心思的給這個(gè)工具起個(gè)好聽(tīng)的名字，不如交給使用工具的人正確的使用方法！

法律的工具應(yīng)當(dāng)掌握在正確的人手里，這正確的人應(yīng)當(dāng)指的是人民。一切民眾所信賴的，無(wú)論是基于代理的、基于授權(quán)的、基于公共意志連接的所有實(shí)體：個(gè)人或組織體，都可以獲得這一正當(dāng)性。這一正當(dāng)性及來(lái)源于權(quán)利讓渡，公民將手里的工具傳遞給他人、集體，以防危害他人或受人危害，盧梭的社會(huì)契約論不就是闡述了這樣一個(gè)淺顯的道理嗎？在社會(huì)契約中，每個(gè)人都放棄天然的自由而獲取契約自由；在參與政治的過(guò)程中，只有每個(gè)人都同等的放棄全部的天然自由，轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體，人類才能得到平等的契約自由。

既然承認(rèn)了法律的工具性和實(shí)在的合理性，我們就應(yīng)該承認(rèn)，國(guó)家運(yùn)用法律的方法也應(yīng)當(dāng)做出確定的規(guī)范了—在哪一個(gè)范圍內(nèi)耕地，在哪一個(gè)范圍內(nèi)殺人，這一追問(wèn)不正構(gòu)成對(duì)國(guó)家權(quán)力的最終認(rèn)知？我們發(fā)現(xiàn)一切問(wèn)題似乎迎刃而解，重要的不是法律是什么，而是法律應(yīng)該是什么，一切關(guān)于法律工具主義的歧視，可以適可而止了。

[參考文獻(xiàn)]

[1]盧梭.社會(huì)契約論(Du Contrat Social)，1762.

[2]鄭成良.法律工具主義很危險(xiǎn)[J].共產(chǎn)黨員，2010.10.

[3]謝暉.法律工具主義評(píng)析[J].中國(guó)法學(xué)，1994(1)：51-57.

[4]蔡玉霞.論法律工具主義[J].理論觀察，2004(4)：62-64.

中圖分類號(hào)：D90

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)20-0230-01

作者簡(jiǎn)介：陳凱(1995-)，男，漢族，山東青島人，本科在讀，中國(guó)石油大學(xué)(華東)文學(xué)院法學(xué)系。