張爍坤

華南理工大學法學院，廣東　廣州　510006

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“醉駕是否一律入罪”的多維思考

張爍坤

華南理工大學法學院，廣東廣州510006

摘要：2011年5月出臺的刑法修正案(八)正式將在道路上醉酒駕駛機動車的行為提升至刑罰規(guī)制的范疇，修正案實施以來立法者嚴厲打擊醉駕的政策取向在社會上取得顯著效果，同時亦引起學術(shù)界與實務界關(guān)于“醉駕是否應一律入罪”的激烈爭論，持“醉駕入罪區(qū)別對待”論的學者認為刑法總則第13條的“但書條款”對分則罪名具有指導作用，對于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為不應當一概認定為犯罪。筆者對于“區(qū)別對待”論不敢茍同，筆者認為此處“但書條款”的適用有違“醉駕入罪”的立法設置原意，同時亦忽略了“醉駕一律入罪”所蘊含的正當性基礎，本文將通過分析抽象危險犯屬性、理性界定刑法總分則指導關(guān)系以及闡述司法實踐困境三個層面，為筆者所持有的“醉駕應當一律入罪”的基本立場提供支撐。

關(guān)鍵詞：醉駕；抽象危險犯；指導關(guān)系；司法實踐

自從刑法修正案(八)正式施行以來，“醉駕”的違法性質(zhì)與懲罰力度突破了行政調(diào)整范疇進而納入到刑事調(diào)整領域，刑法第一百三十三條第二款“在道路上駕駛機動車追逐競駕，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”，為“醉駕入刑”提供了法律層面的依據(jù)。依托刑罰威懾性與國家機關(guān)的嚴厲執(zhí)法，全國酒后駕駛行為得到了較為明顯的遏制，“酒后不開車，開車不喝酒”的觀念亦逐漸成為社會共識。

然而，嚴治酒駕在迎得社會民眾認可之時，亦逐漸引發(fā)學術(shù)界與實務界關(guān)于“酒駕是否應當一律入罪”的爭論，各方學者各持己見，形成兩種對立性的觀點。認為“醉駕不應當一律入罪”(即“區(qū)別對待論”)的學者將刑法總則第13條的“但書條款”作為主要依據(jù)，趙秉志教授認為，“但書條款”既已明確行為情節(jié)對犯罪認定的影響，司法機關(guān)在判定醉駕應否入罪時，除了犯罪構(gòu)成要件，還應當考慮個案的具體犯罪情節(jié)，以此辨明醉駕行為是否具有嚴重的社會危害性并作為進一步定罪的基礎，而且，如若醉駕行為客觀上并未對刑法所保護的道路交通安全造成實質(zhì)威脅，便不能將其認定為犯罪行為。修正案(八)出臺后不久，最高人民法院黨組副書記、副院長張軍在全國刑事審判工作座談會上指出：各地法院對“醉駕”行為要謹慎處理，區(qū)別對待，不能僅根據(jù)修正案條文便機械地認為達到“醉駕”就應當一律入罪，如果醉駕行為符合刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，應不以犯罪論處。作為學術(shù)界與實務界的權(quán)威，以上觀點通過“但書條款”將部分“醉駕”行為予以出罪，認為司法機關(guān)在處理“醉駕”入罪問題時，除了醉酒標準與駕駛行為的認定，還應當結(jié)合具體情節(jié)判斷違法行為所產(chǎn)生的社會危害性是否達到足以用刑罰規(guī)制的程度，例如駕駛者的醉酒程度、駕駛行為的實際危險性、駕駛者的主觀惡意以及造成的損害后果等因素，綜合考慮后若屬于情節(jié)輕微，即使達到醉駕標準亦可認定不構(gòu)成犯罪。筆者則認為，“區(qū)別對待”的觀點看似合理，實質(zhì)上忽略了“醉駕”行為作為抽象危險犯的犯罪屬性，在著眼于總則與分則內(nèi)在聯(lián)系的基礎上并未辯證分析“醉駕”條文中“但書”的實質(zhì)體現(xiàn)。

一、“醉駕型”危險駕駛罪屬于抽象危險犯

在刑法語境中，實害犯與危險犯是相對應的概念，我國刑法理論界一般在犯罪完成形態(tài)中的既遂形態(tài)予以討論，不同于實害犯，危險犯憑借行為自身所制造的危險狀態(tài)即可認定其構(gòu)成犯罪并作為處罰根據(jù)。具體到刑事司法層面，兩者主要在犯罪的構(gòu)成要件以及司法證明責任上呈現(xiàn)差異，具體危險犯的認定往往以行為所制造的具體、可認知的現(xiàn)實危險為必要條件，司法機關(guān)必須舉證證明該現(xiàn)實危險的存在，如破壞交通工具罪；而抽象危險犯的認定則主要判斷是否存在禁止性行為，立法者根據(jù)司法規(guī)律以及社會經(jīng)驗將行為所具有的危險性予以類型化，相應的危險狀態(tài)證明責任在司法機關(guān)完成證明類型化的禁止性行為存在之時亦得以實現(xiàn)，如非法組織賣血罪。

然而，刑法學界對于當前的抽象危險犯理論存在著較多批判，其中并不乏刑法領域的權(quán)威學者，例如德國學者考夫曼即認為“抽象危險犯中的危險狀態(tài)實質(zhì)上是立法者基于社會現(xiàn)象的大量考察而推定某類行為具有不可免責的法益侵害性，從行為無價值的角度對該類行為克以刑罰而不論是否具備實質(zhì)危險，從而構(gòu)成對罪責原則的本質(zhì)違背”。筆者以為雖然抽象危險犯的運用飽受爭議，但其在刑法規(guī)制體系中的重要地位以及社會秩序規(guī)范進程中所具備的特殊價值不可否認，相對于具體危險犯而言，抽象危險犯的設置實際上是從立法上將刑法所保護的法益進一步周延，通過風險控制關(guān)口的前置從而實現(xiàn)對公民權(quán)益的有效保護，若等到法益遭受實質(zhì)損害或處于高度危險之下方才介入刑罰力量，無疑將造成法律在履行保護公民權(quán)益使命中的滯后與疲軟。

立足于我國的社會現(xiàn)狀，將“醉駕型”危險駕駛罪定性為抽象危險犯亦具有一定的現(xiàn)實價值。隨著社會生活水平的上升，汽車從奢侈消費品蛻化為較普遍的社會交通工具，全國的機動車保有量呈現(xiàn)快速增長趨勢，與此同時每年發(fā)生的(尤其是飲酒駕駛所導致的)道路交通事故亦屢禁不止。在修正案(八)出臺之前，醉酒駕駛行為在沒有造成實質(zhì)損害之前是無法通過交通肇事罪或者危害公共安全罪進行追訴的，相應的規(guī)制措施只限于《道路交通安全法》中的行政處罰手段。立法者基于對刑罰應然功能與社會利益的考量，通過修正案(八)將“醉駕行為”納入刑法的規(guī)范領域，在進行大量實證研究以及借鑒國外實踐的基礎上設定了醉駕的客觀標準，將醉駕行為對社會秩序與公民權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)損害的立法判斷蘊含在犯罪構(gòu)成要件的描述之中，以前置化的抽象危險而非個案的具體危險作為認定行為無價值的依據(jù)；具體到司法判斷層面，司法機關(guān)只需根據(jù)“醉駕+駕駛+道路上”的行為模式認定應否將某一飲酒駕駛行為入罪，而無需另外考量其是否具備實質(zhì)性的侵害危險或者造成其他損害后果，否則也便違背抽象危險犯制度的設置原意。

二、“醉駕型”危險駕駛罪不應適用“但書條款”出罪的法體系解讀

主張利用“但書條款”對醉駕出罪的學者，其主要立足于總則與分則之間的指導性關(guān)系進行探討，認為“但書條款”作為總則性內(nèi)容明確界定了情節(jié)嚴重程度(或社會危害性)與犯罪構(gòu)成之間的聯(lián)系，當分則中的罪名行為被認為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”時，則應當將其視為缺乏嚴重社會危害性質(zhì)而作非罪化處理，“醉駕”亦應無例外地適用此原則。筆者認為，刑法總則對分則的指導作用固然不可否定，分則內(nèi)容的具體安排蘊含著對總則所確定的共性規(guī)范的體現(xiàn)與遵守，但“醉駕型”危險駕駛罪能否適用“但書條款”重點并不在于總則與分則之間內(nèi)在聯(lián)系存在與否的直觀判斷，而是應對兩者之間的內(nèi)在指導關(guān)系進行理性辨析。

從指導功能的運用領域進行劃分，刑法總則的指導性規(guī)范實際上是通過刑事立法與刑事司法兩個層面得以體現(xiàn)的，刑事立法指導規(guī)范強調(diào)的是立法者在設置罪名刑罰與架構(gòu)犯罪構(gòu)成要件之時對總則精神的考慮與吸收，體現(xiàn)為立法層面的約束；刑事司法指導規(guī)范則強調(diào)司法機關(guān)在認定犯罪行為與執(zhí)行刑罰時對總則規(guī)范的嚴格遵守，著重于刑事執(zhí)法層面的約束。作為原則性、抽象性的指導規(guī)范，刑法總則規(guī)范實際上是貫穿于刑事立法與刑事司法的整體過程當中的，脫離任一層面而對總則規(guī)范的適用均可能造成對罪刑法定主義與刑罰均衡思想的實質(zhì)違背。例如，罪刑相適應原則作為總則所確定的基本原則，不僅要求司法機關(guān)對犯罪行為進行量刑時需要考慮犯罪行為的社會危害性與犯罪分子的人身危險性，達到罪當其罰，同時更要求立法者在具體罪名與刑罰的配置中對該兩方面要素予以考慮。據(jù)此筆者認為，主張適用“但書條款”對醉駕行為予以出罪的觀點，實際上是在忽略了刑法總則對刑事立法層面指導功能的基礎上所得出的結(jié)論。不可否認“醉駕”行為對社會公民的人身安全與財產(chǎn)安全所造成的危害是難以挽回的，而立法者在將“醉駕”入刑之時對于其行為危害性因素無疑是進行了充分考慮的，這與將“醉駕型”危險駕駛罪作為抽象危險犯的精神內(nèi)涵亦是相互契合的。延續(xù)前文對于總則指導規(guī)范的分析思路，刑法第13條中的“但書條款”作為總則性規(guī)定，其規(guī)范指導功能不僅直接作用于刑事司法實踐，亦涵蓋了刑事立法領域，“但書條款”對界定犯罪行為所要求的嚴重危害程度進行了原則性宣示，對于立法制定者而言，該宣示內(nèi)容同樣是作為判斷某一行為是否具有入罪必要性的基本標準而存在，“醉駕”行為作為刑法分則的內(nèi)容之一，亦應無例外地遵守此立法邏輯。其次，“醉駕一律入罪論”的理性基礎，除了刑法體系內(nèi)部總分則關(guān)系的界定，亦能夠從刑法體系外部的其他部門法體系的銜接關(guān)系中尋找合理支撐，具體到本文所討論的“醉駕”行為，則直接指向涵蓋《道路交通安全法》的行政法體系與刑法體系的內(nèi)容銜接。在“醉駕入刑”之前，飲酒駕駛行為的規(guī)制主要通過《道路交通安全法》實施，凡是飲酒后駕駛機動車輛的即被評價為危害公共交通安全的行政不法行為，相對于醉酒駕駛而言，飲酒駕駛所創(chuàng)造的社會風險雖然同屬于法律所無法容忍的風險范圍，但其危險程度并不至于上升到動用刑罰規(guī)制的高度，因而立法者并未將飲酒駕駛行為納入刑法犯罪圈內(nèi)。結(jié)合《道路交通安全法》的內(nèi)容觀察，應當肯定的是立法者在將“醉駕入罪”之前是充分考慮了其社會危害程度并且將其排除在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的范圍之外的，而對于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的飲酒駕駛行為則通過行政懲罰手段予以規(guī)制。雖然刑法133條的條文表述對于醉酒駕駛機動車的行為未設置情節(jié)要求，但并不表明將其行為入罪不需要衡量情節(jié)因素，而是立法者從立法技巧層面將其情節(jié)嚴重程度融入犯罪構(gòu)成要件中進行實質(zhì)認定，使犯罪構(gòu)成本身能夠說明行為的社會危害性特征，在醉駕行為的判定中實現(xiàn)刑事違法性與社會危害性的有機統(tǒng)一。

三、“醉駕”適用“但書條款”出罪后的司法實踐困境

除了前文兩個角度的解讀，筆者認為之所以應當在“醉駕入罪”中排除“但書條款”的適用，還源于其利用“但書條款”出罪后在司法實踐中所造成的現(xiàn)實困境。首先，犯罪行為相對于違法行為乃是不良行為的社會危害性、刑事違法性以及應受懲罰性三方面的綜合提升，從刑法與行政法體系的銜接過程觀察，現(xiàn)有的《道路交通安全法》根據(jù)血液酒精含量將飲酒駕駛行為劃分為酒后駕駛行為與醉酒駕駛行為并明確規(guī)定不同程度的懲罰內(nèi)容，其中關(guān)于醉酒駕駛機動車的懲罰后果為“吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任；五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證”，根據(jù)《道法》修訂的時間來看，“依法追究刑事責任”可謂是對修正案(八)實施“醉駕入罪”后的呼應性舉措。然而，此時如果適用“但書條款”對醉駕行為予以出罪，將所謂的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉駕行為排除在犯罪圈外，是否存在相應的行政懲罰手段進行銜接？根據(jù)《道法》現(xiàn)有規(guī)定，恐怕也只是“吊銷機動車駕駛證，五年內(nèi)不得重新取得駕駛證”，而這相對于酒駕行為的懲罰內(nèi)容，即“處暫扣六個月機動車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款”顯然并未形成違法行為懲治力度上的階梯性，或許應當說立法者最初根本并未考慮“醉駕出罪”后轉(zhuǎn)而適用行政懲罰的制度空間。

亦有觀點認為，通過“但書條款”出罪后的醉駕情形可類推適用“酒后駕駛”的行政懲罰措施，對此筆者認為，尚且不討論懲治措施的類推適用是否有違背行政程序正當原則之嫌，即使在該情形之下進行類推適用，亦無法消除邏輯沖

突之處。根據(jù)法律規(guī)定，對于認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”的“醉駕行為”應處“暫扣六個月機動車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款”，而當行為人再次酒后駕駛時，依照同一條文則應處以“十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機動車駕駛證”的懲罰，相比之下可知，作為刑罰規(guī)制對象的“醉駕行為”，其懲罰力度反而弱于為刑法所容忍的“酒后駕駛行為”。即使醉駕行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不論其基于血液酒精含量超標幅度較小，或者是基于駕駛行為危險性較低的原因，行為人醉酒駕駛機動車輛的主觀惡意均是無法否定的，其對于社會秩序與交通安全的忽視程度亦相對高于“酒駕行為”。

其次，關(guān)于如何認定“情節(jié)顯著輕微危害不大”，持“區(qū)別對待論”的學者認為應當結(jié)合酒精對駕駛員意識能力的影響程度、駕駛員主觀惡性以及駕駛行為對道路安全的威脅系數(shù)等因素予以綜合權(quán)衡。該判斷標準看似合理，但筆者認為其權(quán)衡因素從實踐層面考量是缺乏可行性的。例如，關(guān)于酒精對駕駛員意識能力影響程度的個案判斷，當前我國在確定是否為醉駕狀態(tài)上所采用的是客觀標準，只要駕駛員血液酒精含量大于80毫克/100毫升即認定為醉酒狀態(tài)而不論其精神意識如何，客觀標準不僅為司法機關(guān)打擊醉駕行為提供統(tǒng)一明確的執(zhí)行標準，而且通過壓縮執(zhí)法環(huán)節(jié)的自主裁量空間堵塞了權(quán)力濫用、權(quán)錢交易的關(guān)口。相反的，如果采用主觀標準在個案中具體衡量駕駛?cè)说淖砭瞥潭龋择{駛?cè)说囊庾R狀態(tài)并未受到實質(zhì)影響為由而對其進行無罪化處理，此時對于個案當事人似乎維護了實質(zhì)正義，卻將造成執(zhí)法標準的模糊與混亂。司法中如何判斷當事人的意識狀態(tài)是否受到實質(zhì)影響？如所有案件均需個案判斷，根據(jù)當前社會的酒駕狀況，執(zhí)法機關(guān)是否能夠保證在案件處理中兼顧公正與效率？如若當事人對醉駕狀態(tài)認定結(jié)果不服，是否應當享有復議權(quán)利與申訴途徑？如果確認享有權(quán)利，醉駕狀態(tài)的重新確認又應當如何進行？面對此一系列問題，執(zhí)法機關(guān)無法回避，而主張“醉駕區(qū)別對待論”的學者亦未提出切實可行的解決方案。至于駕駛?cè)酥饔^惡性大小以及駕駛行為對交通道路的威脅系數(shù)，筆者認為應當厘清現(xiàn)實當中某些涉及醉駕的特殊情況所蘊含的法律關(guān)系，而非一味主張通過“但書條款”出罪。

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中圖分類號：D922.14；D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0079-03

作者簡介：張爍坤(1992-)，男，漢族，廣東潮州人，華南理工大學法學院，訴訟法學專業(yè)研究生在讀。