鄧栩明　劉俊榮

廣州醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，廣東　廣州　511436

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為無償性代孕的立法辯護

鄧栩明劉俊榮

廣州醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，廣東廣州511436

摘要：代孕，作為一種新興生殖輔助技術(shù)，歷來飽受詬病。大部分國家對于代孕持消極抵制的態(tài)度，我國對代孕亦嚴文禁止。但代孕有杜絕部分犯罪、降低誘導性治療、消除“地下”的代孕窩點、維護和諧關(guān)系與保障人權(quán)的作用，通過積極的引導與嚴格的規(guī)制，可以充分發(fā)揮代孕隱藏的社會效益。

關(guān)鍵詞：代孕；立法；意義

代孕作為輔助生殖技術(shù)的一種，通過將受精卵植入代母體內(nèi)，由代母孕育并生產(chǎn)嬰兒。醫(yī)學上將代孕分為四種：第一種，精子卵子來源于夫妻雙方并借用代母子宮孕育后代。這種方式旨在解決女性輸卵管堵塞、宮寒等不育情況；第二種，精子來自第三方，卵子由妻子提供，用試管嬰兒方式，由代母孕產(chǎn)。第三種，卵子來自第三方，精子由丈夫提供，用試管嬰兒方式，由代母孕產(chǎn)。第四種，精子及卵子均來源于第三方，運用體外受精方式，由代母孕產(chǎn)嬰兒。第四種代孕方式爭議最大，有觀點認為，采取該方式代孕生產(chǎn)的后代與夫妻雙方均無血緣關(guān)系，與其投入高昂的時間與金錢成本，相比之下，收養(yǎng)更為實際。

一、代孕生殖技術(shù)國內(nèi)外實施現(xiàn)狀

(一)國外對于代孕的態(tài)度

美國是聯(lián)邦制法律，對于代孕沒有統(tǒng)一規(guī)定。部分州認為代孕合法并予以支持，相反部分州強制性禁止代孕，代孕協(xié)議直接無效[1]。

日本現(xiàn)有法律并不禁止代孕，包括體外受精等形式實行的代孕行為。但代孕違背了日本傳統(tǒng)的道德觀念，國會議員正試圖通過立法加以規(guī)制[2]。

法國全面禁止代孕，不僅對違反法律進行生殖輔助技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)及個人采取高額罰款與刑事監(jiān)禁，而且對來歷不明的嬰幼兒收養(yǎng)進行嚴格審查[3]。

(二)國內(nèi)對于代孕的態(tài)度

我國與法國一樣，對代孕持堅決抵制的態(tài)度。衛(wèi)計委科技司司長表示，代孕有違法律與道德，過度放任將嚴重沖擊我國現(xiàn)有社會秩序。法學界對于代孕的主流觀點也是強烈反對，多年的司法考試中，代孕被作為考題直接與無效合同掛鉤，因其沖突我國的公序良俗理念。根據(jù)衛(wèi)生部在2001年發(fā)布生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》相關(guān)規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。為了避免規(guī)定過于空泛缺乏操作性，《通知》明確了違反者的法律責任，由行政部門對其作出行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。筆者認為，全面禁止代孕并不能徹底杜絕代孕現(xiàn)象，相反會促使代孕的地下化發(fā)展，也不利于新興技術(shù)的發(fā)展。我們可以探討為代孕立法的可行性，嚴格規(guī)范代孕行為，促進無償性代孕，使其符合仁愛與道義精神。本文將從代孕的合理方面進行探討，同時分析相應(yīng)隱患的解決方案，為代孕的立法提一點可行的建議。

二、無償性代孕的社會效益

(一)代孕間接杜絕了販賣、偷盜嬰兒的犯罪惡行

根據(jù)記者對全國各地法院2014年公布的363份拐賣兒童案裁判文書梳理結(jié)果得知，涉案兒童380人，罪犯508人。其中大部分對向犯(買家)的犯罪動機是為了收養(yǎng)孩子，為了傳宗接代的傳統(tǒng)思想。不少生育困難夫婦因此鋌而走險，走上犯罪的道路。根據(jù)經(jīng)濟學原理，需求帶動供給，沒有這些不育家庭的收養(yǎng)需求自然也不會出現(xiàn)人販子的犯罪供給。被收買兒童大多與收買家庭沒有血緣紐帶，極容易出現(xiàn)虐待、遺棄等惡性情形；同時收養(yǎng)法規(guī)定的收養(yǎng)條件有點苛刻，也是導致拐賣兒童現(xiàn)象盛行的原因之一。根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》的相關(guān)規(guī)定，收養(yǎng)人必須年滿三十歲，同時無子女。根據(jù)以往司法實踐經(jīng)驗，大部分收買兒童的罪犯是來自貧困村莊的務(wù)工務(wù)農(nóng)人員，希望在青壯年時期養(yǎng)育孩子，收養(yǎng)法的年齡限制稍有阻礙。代孕的引入可以一定程度解決這個問題，對于罹患醫(yī)學上生育困難癥的夫妻，通過嚴格的背景調(diào)查與倫理審查，向確有需求的夫妻發(fā)放審查證明書，再由醫(yī)院生殖技術(shù)科室實施代孕技術(shù)，既可降低販賣偷盜嬰兒的犯罪率，亦可保證代孕動機的正確性。

(二)它杜絕了國內(nèi)部分黑心醫(yī)院對患者的誘導性治療

據(jù)人民網(wǎng)2014年的調(diào)查報告顯示，我國不孕不育的平均發(fā)病率為12.5%-15%，平均每8對夫妻就有一對不孕不育，不育患者超過5000萬。同時由于生殖臨床的研究起步較晚，以至于全國有1/4的不孕不育患者經(jīng)久不愈，如此龐大的診療需求導致大量生殖障礙專科醫(yī)院雨后春筍般地建立起來，醫(yī)療機構(gòu)的逐利性是導致誘導性治療的主要原因，誘導性治療是指雙方的醫(yī)療信息不對稱，醫(yī)方利用自身優(yōu)勢條件，引導患者接受不必要的診療，以此謀取利潤。誘導性治療在不孕不育領(lǐng)域極其常見，從街頭的牛皮癬到不斷重復(fù)的電視廣告，都在誤導患者接受不必要不安全的生育治療，同時政府部門的監(jiān)管缺位，是導致此類廣告猖獗的原因之一。患者往往花費高昂的時間與金錢成本，卻依然得不到想要的生育結(jié)果。代孕技術(shù)的發(fā)展，對于這類家庭來說無疑是福音，解決一部分患者不孕不育的難題，使其傳宗接代的理想得以實現(xiàn)，并且節(jié)省他們的就醫(yī)成本。

(三)它維護了婚姻與家庭關(guān)系的和諧

我國是一個傳統(tǒng)的國家，非常重視血脈的傳承[5]。古代不孕不育被規(guī)定為“七出”之條的首位，對于不能生兒育女的女性可以隨便休掉，從現(xiàn)代社會學與醫(yī)學的角度來看，無疑是踐踏婦女尊嚴與地位的行為。然而，現(xiàn)代社會，生育依然是大部分夫妻婚后的必經(jīng)階段，假如雙方均是不孕不育患者，可能還比較融洽，但一方不育，一方可以正常生育，這類夫妻離婚率較高。雖然法律上并不支持不孕不育為由的離婚請求，但司法實踐中，這類夫妻可能會以其他理由離婚，從而掩蓋因不育而離婚的動機。不育家庭的沖突亦高于一般家庭，一般家庭夫妻會顧及孩子的感受與成長，盡量減少摩擦。而不育家庭極容易因瑣事而爭吵甚至離婚。婆媳關(guān)系也會因不能孕育后代而大打折扣。代孕的介入，可以圓了家庭的天倫之夢，同時孩子是家庭關(guān)系的重要紐帶，對于促進家庭和諧，減少摩擦起著不可磨滅的影響。

(四)它保障了不育患者的基本人權(quán)

生育權(quán)作為一項基本人權(quán)被寫入憲法，與結(jié)社權(quán)、選舉權(quán)等政治權(quán)利不同，是任何時候都不能被剝奪。它保障公民的生殖選擇自由，可以選擇生兒育女的數(shù)量以及方式。憲法作為國家的根本大法，是一切法律的最高準則，其他規(guī)范性原則不能與憲法相抵觸。作為規(guī)章性文件《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》過度限制代孕的選擇自由，是否與基本人權(quán)相沖突？當然，即使自由是法律價值的最高原則，也不能沖突現(xiàn)有的社會道德與秩序。筆者認為，《辦法》關(guān)于代孕的規(guī)定過于嚴苛，全盤否定代孕的合法性，似乎過于片面。代孕并非全部不合理，如果是出于互助友愛的代孕，我們不妨提倡，這對構(gòu)建和諧社會，保障基本人權(quán)有利無害。

(五)無償性代孕符合道義論與法律發(fā)展趨勢

道義論是指人的行為必須遵循某種道德原則或符合正當性的理論原則。道義論側(cè)重動機，只要動機符合“善”的預(yù)設(shè)標準，即符合道義論。在古代法制史中，也強調(diào)法與道德的融合，從儒家思想的“義”與“利”對立，到董仲舒的“論心絕獄”，無不強調(diào)動機的重要性，而無償性代孕做到了這一點，無償性代孕強調(diào)“無償”，孕母不抱營利目的去實施代孕，體現(xiàn)了“義”與“利”相分離，對于構(gòu)建和諧社會有利無害。法律與道德經(jīng)歷了從融合到分離再到逐漸融合的趨勢，現(xiàn)代普遍的法學思想認為，法是最基本的道德，隨著社會的發(fā)展，國民素質(zhì)的提高，道德逐漸轉(zhuǎn)化為法律，法律的創(chuàng)制要求也越來越高。無償性代孕強調(diào)互助友愛原則，切合道德要求，并且根據(jù)馬克思主義法律觀，社會基礎(chǔ)決定法律，法律反映社會，既然代孕生殖技術(shù)被發(fā)明，制定法律時應(yīng)更好地引導運用于正軌。法律作為上層建筑，如果不能適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)，將阻礙社會的發(fā)展。換言之，法律如果片面地否決代孕的，可能會阻礙生殖技術(shù)的發(fā)展，使我國該項技術(shù)落后于其他國家。

三、代孕潛在問題解決建議

支持代孕并非無條件支持代孕的所有行為，而是通過合理的立法，嚴格規(guī)制代孕形式與條件，引導該技術(shù)健康發(fā)展，因此，筆者提出以下建議

(一)明確代孕對象及條件

為了規(guī)范代孕的合法性，使代孕技術(shù)控制在合理使用范圍內(nèi)，代孕的對象必須符合以下條件。

第一，委托方必須是合法夫妻，不能是單身人士或同性戀者[4]。如果法律不加規(guī)制，任由后兩者申請代孕，將對孩子日后的成長環(huán)境造成很大的隱患。并且需要委托方雙方書面同意，可參照《收養(yǎng)法》相關(guān)規(guī)定，一方不能到場，須由另一方出具明確的書面說明，杜絕單方私自行為。

第二，孕母必須是具備生殖條件的經(jīng)產(chǎn)婦，年齡18以上，45以下，身體健康。在實施代孕技術(shù)措施前，需對孕母動機、認知度進行審查，并且孕母不得與委托方存在近代血親關(guān)系，避免沖突現(xiàn)有輩分倫理[6]。

第三，委托方確有醫(yī)學上不孕不育的證明，并且該證明由省級以上衛(wèi)生機構(gòu)兩名主任醫(yī)師簽署，保證代孕動機正確性。對于工作忙、怕孕產(chǎn)痛等不當理由一律拒絕。

(二)國家權(quán)力介入，促使代孕正向發(fā)展

1.代孕協(xié)議采取審批制

代孕協(xié)議因違反目前的民法原則，是絕對無效合同，民事主體的意思自治的范圍沖突了現(xiàn)有社會公序良俗。因此，如果要把代孕合法化，保障孕母的基本利益，就需要雙方作出讓步。國家不過分干涉當事人之間的協(xié)議自由，當事人協(xié)議要符合國家基本原則。鑒于此，代孕協(xié)議可以參照三資合同的審批生效方式，未經(jīng)衛(wèi)生行政部門審批的代孕協(xié)議不發(fā)生效力，這種做法看似增加了當事人的行政負擔，實則卻能更好地維護孕母利益?？v觀我國以往代孕案例，因代孕協(xié)議被法院確認無效，孕母人財兩失的情形并不鮮見。通過審批生效方式，保障了孕母的合法權(quán)益，也避免了日后可能出現(xiàn)的訴訟風險。

2.代孕機構(gòu)的篩選

由于代孕是目前難度較高的生殖醫(yī)學技術(shù)，對于醫(yī)療條件要求很高。因此為了提高代孕的成功率，降低手術(shù)失敗的損害風險，代孕只能由衛(wèi)生部門認可的醫(yī)院進行，嚴查不符條件而進行代孕活動的醫(yī)療機構(gòu)，一律取締，構(gòu)成犯罪，追究刑事責任[8]。醫(yī)院內(nèi)設(shè)倫理委員會，負責審查代孕申請者的申請理由與條件，通過審查的人員才能于本院內(nèi)進行代孕手術(shù)。

3.增加法院對孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬的確認之訴

代孕方式產(chǎn)下的孩子親權(quán)歸屬，一直以來都是影響代孕是否合法的爭議誘因，為了盡可能降低這類爭端。筆者認為法院可以增加代孕親權(quán)歸屬的確認之訴，孕產(chǎn)孩子出生后，委托人應(yīng)持有效代孕協(xié)議去基層法院辦理身份確認手續(xù)。同時由于代孕確認之訴牽涉到人身，較為復(fù)雜，法院審查協(xié)議時應(yīng)由審判員組成合議庭進行。

(三)明確界定合理補償范圍

無償性代孕是出于人道主義而進行的代孕行為，從懷孕到生產(chǎn)需要一段較長的時間，往往伴隨著醫(yī)療費、營養(yǎng)費、誤工費等經(jīng)濟損失。因此“無償”的定義并非徹底的不取一分一毫，這筆費用屬于享受性支出，由孕母負擔或國家撥款均不合理，代孕協(xié)議中，當事人應(yīng)明確代孕活動的補償范圍。代孕補償不是轉(zhuǎn)移嬰兒所有權(quán)而支付的對價，否則與變相買賣兒童無差別，補償范圍是孕母提供孕產(chǎn)過程中的必要費用。該項費用的范圍可參照《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定：第一，孕母在孕產(chǎn)過程中正常的醫(yī)療費、營養(yǎng)費與誤工費；第二，孕母孕產(chǎn)失敗而造成的身體損害賠償；第三，孕母在孕產(chǎn)過程中的精神損害賠償。筆者認為，前兩種屬于直接經(jīng)濟損失，應(yīng)由委托方承擔，而第三種是根據(jù)賠償法的規(guī)定而擬定出來的，《國家賠償法》規(guī)定了符合人身損害的前提下可請求精神損害撫慰金，代孕過程中的傷害屬于人身損害范圍，因此主張因代孕而造成身體損害的精神賠償金并無不妥。同時精神賠償主張需符合以下兩個條件：代孕與損害有因果關(guān)系，人身損害到達一定程度。避免變相要價現(xiàn)象的發(fā)生，違背無償性代孕的初衷。

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作者簡介：鄧栩明(1990-)男，漢族，廣州醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，碩士研究生，研究方向：衛(wèi)生法規(guī)；通訊作者：劉俊榮(1965-)，男，漢族，廣州醫(yī)科大學衛(wèi)生管理學院，教授。

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)13-0020-03