張晨蓉

福建旭豐律師事務(wù)所，福建 廈門 361000

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二手房買賣的法律風(fēng)險(xiǎn)

張晨蓉

福建旭豐律師事務(wù)所，福建 廈門 361000

買房幾乎是每個(gè)中國(guó)人、每個(gè)中國(guó)家庭的頭等大事，擁有屬于自己的房產(chǎn)似乎才等于有了屬于自己的家。殊不知二手房買賣中，存在著許許多多法律風(fēng)險(xiǎn)和不規(guī)范的地方，一不小心將會(huì)陷入法律風(fēng)波。本文從簽訂合同、過(guò)戶、被凍結(jié)等多個(gè)環(huán)節(jié)，站在法律的角度分析問(wèn)題及如果遇到了問(wèn)題該如何解決。

二手房買賣合同；定金罰則；財(cái)產(chǎn)保全制度；案外人執(zhí)行異議

1980年一個(gè)男孩、一個(gè)女孩出生在我國(guó)西北小縣城，自幼學(xué)習(xí)刻苦，二人青梅竹馬，均考入我國(guó)985、211工程重點(diǎn)大學(xué)畢業(yè)的理工科研究生，2005年畢業(yè)后，他們?cè)诿裾诸I(lǐng)取了結(jié)婚證，選擇在俗稱“魔都”的國(guó)內(nèi)一線城市開(kāi)啟新的人生篇章。這兩個(gè)小夫妻開(kāi)始苦心經(jīng)營(yíng)著自己的小生活，無(wú)謂職場(chǎng)摸爬滾打的艱辛，經(jīng)過(guò)多年的省吃儉用、辛苦打拼，加上雙方父母的一點(diǎn)支持，終于在2013年攢夠了購(gòu)買“魔都”某非中心區(qū)域的一套小三房，總價(jià)500萬(wàn)，首付100萬(wàn)元，還是二手的。雙方在一家中介的居間下，簽訂了一份二手房買賣合同，協(xié)議內(nèi)容均是格式條款，雖作為理工畢業(yè)的高材生，對(duì)于法律專業(yè)問(wèn)題基本是屬于茫然狀態(tài)，順理成章的也就沒(méi)有仔細(xì)研究合同條款。導(dǎo)致他們合同一簽下去，接踵而來(lái)的問(wèn)題產(chǎn)生了：

一、二人在當(dāng)天支付了5萬(wàn)元的定金，且只約定買方違約，則賣方?jīng)]收定金，賣方違約，則退還定金并賠償5萬(wàn)元。此外再?zèng)]有約定其他違約責(zé)任。

由于雙方約定的付首付款的期限比較模糊，賣房在收到定金后的半個(gè)月，突然提出想要解除合同，并且愿意雙倍返還定金。小夫妻一打聽(tīng)，才知道周邊的房?jī)r(jià)開(kāi)始上漲，房東有意違約。小夫妻該怎么辦？

首先，定金是根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)事人約定的由一方給付給另一方，屬于一種法律上的擔(dān)保方式。目的在于保障合同目的得以實(shí)現(xiàn)。定金需應(yīng)以書面形式約定，同時(shí)還應(yīng)約定定金的數(shù)額和交付時(shí)間，且不得高于主合同金額的20%。給付定金一方如果不履行合同義務(wù)，另一方可不返還全部定金；接收定金的一方如果不履行合同義務(wù)，需向另一方雙倍返還定金。這個(gè)在法律上叫作“定金罰則”，但該罰則自定金交付后才開(kāi)始生效。

在房?jī)r(jià)普遍高漲的情況下，我們一般建議雙方提高定金的數(shù)額，且除了定金罰則外，還應(yīng)在合同中約定其他的違約責(zé)任，如根本違約應(yīng)承擔(dān)總房款20%的違約金、律師費(fèi)、中介費(fèi)、裝修費(fèi)、延期解押的貸款利息等；而普通違約行為違約方也應(yīng)承擔(dān)一定金額的違約金及前述費(fèi)用以保障房產(chǎn)買賣合同的順利履行。這樣，當(dāng)下大量賣方違約情況出現(xiàn)時(shí)，買方便可選擇相應(yīng)的違約責(zé)任來(lái)保障自己的權(quán)益。

其次：在這里說(shuō)說(shuō)訂金和定金的問(wèn)題，定金和訂金雖然讀音一樣，但有著本質(zhì)區(qū)別?！坝喗稹睕](méi)有“定金”天生所具有的擔(dān)保性質(zhì)，當(dāng)合同不能履行時(shí)，通常按責(zé)任劃分，對(duì)訂金是否退還進(jìn)行處理。這里就要小心收訂方一般就沒(méi)有雙倍返還的責(zé)任。

二、小夫妻花了一筆咨詢費(fèi)咨詢了律師，才知道合同不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?yán)重性。小夫妻在苦口婆心哀求并自愿增加5萬(wàn)元購(gòu)房款的情況下，終于賣方肯繼續(xù)履行合同。由于賣房人準(zhǔn)備出國(guó)，就提出后續(xù)過(guò)戶手續(xù)由小夫妻自行去辦，到公證處做了全權(quán)委托公證，并借此機(jī)會(huì)增加了合同的違約條款。由于該房產(chǎn)設(shè)有銀行商業(yè)貸款80萬(wàn)的抵押權(quán)，按照二手房買賣流程，要先將80萬(wàn)元商業(yè)貸款還清，房產(chǎn)解押后才能過(guò)戶，申請(qǐng)購(gòu)房貸款。小夫妻帶著公證書去銀行還貸解押，發(fā)現(xiàn)該筆商業(yè)貸款的借款人并非賣房人本人，銀行拒絕為其辦理手續(xù)。這下又遇到麻煩了？

經(jīng)向賣房人了解，該筆借款確是用其遠(yuǎn)方親戚的名義所借。經(jīng)過(guò)多番溝通，才找到這名遠(yuǎn)方親戚，一齊去銀行才將貸款還清。

在很多二手房投資買賣中，賣方是把有關(guān)房產(chǎn)的全部權(quán)利公證授權(quán)給買方，買方先直接將除了剩余銀行商業(yè)貸款以外購(gòu)房款全部支付給出賣人，再由買方按月償還其剩余的商業(yè)貸款，相當(dāng)于買方付清了購(gòu)房款。當(dāng)買方想要轉(zhuǎn)賣該房產(chǎn)，直接過(guò)戶到第三人名下時(shí)，如果該筆商業(yè)貸款的借款人不是賣房人，那么買方將無(wú)法如愿還款解押，順利過(guò)戶。這里就涉及到借款人、貸款人、擔(dān)保物的所有人和買受人四方的關(guān)系。作為買受人與借款人沒(méi)有合同關(guān)系，無(wú)法約束到借款人的行為。這就要求二手房交易買賣中，一定要查清楚該房產(chǎn)是否存有銀行貸款，該貸款是購(gòu)房按揭貸款還是商業(yè)貸款，借款人是不是房產(chǎn)所有人。

三、小夫妻將貸款還清準(zhǔn)備辦理過(guò)戶手續(xù)的過(guò)程中，突然得知該房產(chǎn)當(dāng)?shù)氐娜嗣穹ㄔ翰榉?。原?lái)因?yàn)榉繓|在外面借了別人300萬(wàn)做生意，沒(méi)錢償還，被債權(quán)人訴至法院，債權(quán)人對(duì)該房產(chǎn)申請(qǐng)了財(cái)產(chǎn)保全。這下該如何處理？

財(cái)產(chǎn)保全，是在審判實(shí)踐中，一般是人民法院依據(jù)申請(qǐng)作出裁定，采取財(cái)產(chǎn)保全措施(包括訴前保全措施和訴訟保全措施)。不服人民法院財(cái)產(chǎn)保全裁定的人，特別是認(rèn)為有損其合法權(quán)益而不服的案外人，應(yīng)該如何處理呢？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及解釋的相關(guān)規(guī)定，案外人不服財(cái)產(chǎn)保全裁定時(shí)，既可以向人民法院申請(qǐng)復(fù)議，也可以向人民法院提出案外人異議，擇一行使。關(guān)于案外人的申請(qǐng)復(fù)議權(quán)，案外人可自知道或者應(yīng)當(dāng)知道財(cái)產(chǎn)保全裁定存在之日起五日內(nèi)向人民法院申請(qǐng)復(fù)議。人民法院對(duì)案外人的復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)后十日內(nèi)審查。裁定正確的，通知駁回案外人的申請(qǐng)；裁定不當(dāng)?shù)?，裁定變更或者撤銷原裁定。關(guān)于案外人的異議權(quán)，從民事訴訟法第二百二十四條“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行”及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》第3條“人民法院審理民事、行政案件中作出的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行”，財(cái)產(chǎn)保全裁定屬于一經(jīng)作出即生效的法律文書，那么對(duì)其執(zhí)行當(dāng)然屬于對(duì)發(fā)生法律效力的民事裁定的執(zhí)行，只是負(fù)責(zé)其執(zhí)行的是審理案件的審判庭，而非執(zhí)行庭，但不影響其屬于執(zhí)行程序的范疇。權(quán)利人可以向?qū)徟型ヌ岢霰Ｈ枚ǖ膱?zhí)行異議。如果對(duì)執(zhí)行異議的裁定不符，還可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴的，由執(zhí)行法院管轄。

在提異議時(shí)，要特別根據(jù)這四點(diǎn)提出異議理由：1、在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；2、在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；3、已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；4、非因買受人自身原因未辦理過(guò)戶登記根據(jù)我國(guó)。我國(guó)《最高人民法院第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于因房屋買賣引發(fā)的執(zhí)行異議之訴問(wèn)題，也明確指出：尚未辦理過(guò)戶登記的存量房的買受人提起的案外人執(zhí)行異議之訴，若申請(qǐng)執(zhí)行人據(jù)以申請(qǐng)執(zhí)行的為一般金錢債權(quán)，且買受人對(duì)于未辦理房屋權(quán)屬過(guò)戶登記手續(xù)無(wú)過(guò)錯(cuò)，買受人請(qǐng)求排除對(duì)該房屋強(qiáng)制執(zhí)行的，予以支持。

小夫妻也向律師了解到相關(guān)法律的規(guī)定，經(jīng)過(guò)異議申請(qǐng)，終于排除了法院保全的強(qiáng)制措施，得以順利過(guò)戶，他們向銀行的貸款也直接發(fā)放到了法院的戶頭。經(jīng)過(guò)多半波折，小夫妻終于在魔都定了家，也學(xué)到了不少法律知識(shí)，懂得遇到事情不要急，及時(shí)請(qǐng)教專業(yè)的律師，及時(shí)維權(quán)。

買房、賣房不是小事，首先要核查房產(chǎn)證，與真正產(chǎn)權(quán)人簽訂買賣協(xié)議，然后在合同中約定明確價(jià)款、履行期限、交付時(shí)間、違約責(zé)任等等，才能真正保障房產(chǎn)交易的正常履行。

[1]中華人民共和國(guó)民事訴訟法[M].北京：中國(guó)法制出版社，18-20.

D923；F

A

2095-4379-(2016)36-0178-02

張晨蓉(1989-)，女，漢族，福建廈門人，法學(xué)本科，福建旭豐律師事務(wù)所，四級(jí)律師，研究方向：民商法、公司法。