馮詠怡

廣東省廣州市廣州公證處，廣東　廣州　510150

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從比較法角度論我國公證制度的完善

馮詠怡

廣東省廣州市廣州公證處，廣東廣州510150

公證制度是保證訴訟公平公正的基石，公證制度的完善與否直接影響著社會(huì)公平正義的判斷。我國的公證制度雖然經(jīng)歷了長期的發(fā)展但是在實(shí)踐中依然存在很多的問題，德國、法國、美國三個(gè)國家的公證制度各有其特點(diǎn)。某些制度對(duì)于解決我國公證實(shí)踐中存在的問題有很好的借鑒意義和指導(dǎo)意義。本文通過對(duì)德國、美國、法國公證制度從比較法層面進(jìn)行簡(jiǎn)單分析，我國公證實(shí)踐中所面臨的問題進(jìn)行反思，并提出相應(yīng)的補(bǔ)全建議。希望通過本文對(duì)我國公證制度的完善做出一定的貢獻(xiàn)。

公證制度；比較法；研究；制度構(gòu)建

一、各國公證制度簡(jiǎn)述

(一)德國

德國的公證制度自1896年《德國民法典》頒布起設(shè)立，先后通過了《德國公證人法》《德國證書法》《公證程序規(guī)則》《公證人職業(yè)條例》等，形成了具有代表性的大陸法系公證制度。

1.有關(guān)公證人的規(guī)定

德國的公證人法中明確規(guī)定，公證人的職責(zé)是為了證明法律事實(shí)和預(yù)防糾紛。對(duì)于公證人身份的規(guī)定德國法律中是這樣規(guī)定的1)公證人的性質(zhì)是公務(wù)員，代表國家司法機(jī)關(guān)行事職權(quán)。2)公證人的法律地位獨(dú)立于糾紛雙方當(dāng)事人或被證事實(shí)。3)公證人的公證行為具有非盈利性。4)公證人還具有解決糾紛的職責(zé)。在實(shí)踐中各地區(qū)之間的公證制度存在一定的不同。實(shí)踐中出現(xiàn)了不屬于國家公務(wù)員序列的私人公證人，但是此類公證人的認(rèn)證資格極為嚴(yán)苛。

2.有關(guān)公證行為的規(guī)定

關(guān)于德國公證人的行為規(guī)定，與我國的公證人相似，主要從事公證文書的制作、出局證明書、從事其他有關(guān)證明活動(dòng)。但是在德國公證人具有一些我國公證人員所不具有的權(quán)利，例如為當(dāng)事人提供幫助和代理，在德國，公證人在從事公證活動(dòng)的同時(shí)還能以法律服務(wù)工作者的身份從事一些法律服務(wù)工作。但是不得與其公證人身份相矛盾。德國對(duì)于公證人的監(jiān)督，主要采取了地區(qū)聯(lián)邦雙重點(diǎn)都的方式。對(duì)于公證人的監(jiān)督管理的主要機(jī)關(guān)是司法行政機(jī)關(guān)、公證人協(xié)會(huì)和法院。三者對(duì)于公證人從不同的角度進(jìn)行監(jiān)督。以保證公證行為的準(zhǔn)確性。

(二)法國

法國是最早建立起完整的公證制度的國家，從制度層面來看，法國的公證制度具有明顯的優(yōu)越性，很多歐洲國家的公證制度都是建立在法國的公證制度的基礎(chǔ)之上的。

1.有關(guān)公證人的規(guī)定

法國的對(duì)于公證人的性質(zhì)，是公務(wù)輔助人員，非國家工作人員。從業(yè)以個(gè)人或合伙形式進(jìn)行，不領(lǐng)取國家的薪金。在法國，對(duì)于公證人的選任自由，公證人員的角色定位更加像我國司法系統(tǒng)中的律師。但是，由于公證行為的特殊性，法國的公證人員依然具有一定的公務(wù)員屬性，并非完全的自由職業(yè)者。

2.有關(guān)公證行為的規(guī)定

法國的公證制度發(fā)展的很快因此相應(yīng)的制度建設(shè)也較為完善，法國的法律中部分條款是強(qiáng)制性公證的，因此法國公證人的業(yè)務(wù)范圍十分廣泛。而且對(duì)于公證職責(zé)的旅行不僅僅局限于出局公證書，他們還可以從事法律咨詢、法律事務(wù)談判等服務(wù)。隨著英美法系法律思維方式的影響，法國的公證行為逐漸向著更加寬松的范圍發(fā)展。

法國的公證人管理制度已經(jīng)十分成熟，具體來說對(duì)于公證人的監(jiān)管主要通過公證行業(yè)自律管理和政府監(jiān)管相結(jié)合的方法，來對(duì)于公證人員進(jìn)行監(jiān)管。具體來說，此種管理方式采取的是金字塔式的三級(jí)行業(yè)工會(huì)管理模式。

(三)美國

美國不具有統(tǒng)一的公證人制度，美國的公證制度僅僅存在于各州的州立法中。各州根據(jù)自己的情況可以采用專門立法、法律慣例匯編、其他相關(guān)立法等方式將公證制度納入到法律層面進(jìn)行規(guī)定。

1.有關(guān)公證人的規(guī)定

美國的公證人并非專門的法律職業(yè)人員，因此，美國對(duì)于公證人資格的規(guī)定相較于大陸法系更為簡(jiǎn)單，并且對(duì)于公證人年齡的限制也極為寬泛大部分州年滿18周歲即可。這樣寬松的任職條件就使得公證人在美國的司法程序中的作用十分小。實(shí)踐中美國的公證人并不具有裁量權(quán)，他們并不是法律人。實(shí)踐中公正責(zé)任是由保證金制度來保證的。

2.有關(guān)公證行為的規(guī)定

由于對(duì)公證人從業(yè)資格等方面的規(guī)定相對(duì)于大陸法系國家更為寬松，所以對(duì)于公正的業(yè)務(wù)范圍相對(duì)于大陸法系國家更為狹小。美國公證人的主要業(yè)務(wù)多是一些程序性非實(shí)質(zhì)性的證明對(duì)于案件事實(shí)起不到?jīng)Q定性的作用。但是隨著科技的發(fā)展，電子證據(jù)的出現(xiàn)，美國的公正制度也發(fā)生了一定的變化。

二、我國目前公證制度中存在的主要問題

(一)立法尚需完善

我國的《公證法》于2006年頒布實(shí)施，此次《公證法》的頒布實(shí)施，填補(bǔ)了我國公證制度的空白?！豆C法》作為公證制度的基本法，法條中確定了公證制度應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則，但是缺乏對(duì)于公證制度法律體系的構(gòu)建缺乏可實(shí)施性強(qiáng)的配套制度措施。

(二)公證員的法律地位模糊

法律中對(duì)于公證人員性質(zhì)的規(guī)定十分模糊，公證人員的性質(zhì)介乎于公務(wù)員與自由職業(yè)者之間，缺乏明確的分類。會(huì)造成公務(wù)員自身職務(wù)管理的混亂。就我國實(shí)踐中所遇到的問題來看，目前我國的公證機(jī)構(gòu)依然采用這種多種體制并存的模式，即在公證員中，公證人員的身份設(shè)置出現(xiàn)了公務(wù)員、事業(yè)編、普通自然人等不同的身份層次。這種制度層面的不統(tǒng)一性造成了歸于公證體系管理中的不便。同時(shí)也使得公正的范圍增加了很多的灰色地帶。

(三)公證人員的監(jiān)督管理機(jī)制缺乏

目前對(duì)于公證人員的管理僅僅通過上下級(jí)的這種方式，由于上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)管往往缺乏及時(shí)性有效性，使得部分公證機(jī)關(guān)的行為雖然違法，但是依然得不到相應(yīng)的監(jiān)督管理的情況發(fā)生，同時(shí)對(duì)于公正責(zé)任的承擔(dān)，目前僅僅采取以行政責(zé)任為主的兼采刑事責(zé)任民事責(zé)任的方式。不能起到很好的懲罰教育作用。

三、建議對(duì)策

對(duì)于上文中所提到的目前我國公證制度中所存在的問題筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

(一)借鑒法國的立法模式構(gòu)建公證制度法律體系

正如上文所說，法國的公證制度體系具有很強(qiáng)的可操作性。我們對(duì)于公正行為進(jìn)行相應(yīng)立法時(shí)，我們可以借鑒法國的做法，在原有的民事法律體系之上再進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建，對(duì)于司法實(shí)踐中遇到的一些問題加以明確的規(guī)定。

(二)借鑒外國經(jīng)驗(yàn)建立起完備的公證監(jiān)督體系

法國、德國、美國通過對(duì)自身實(shí)際情況的分析，根據(jù)自己國家的實(shí)際情況建立了一套行之有效的方式。基于以上幾個(gè)國家的監(jiān)督制度體系，筆者認(rèn)為，我國的公證制度監(jiān)督體系應(yīng)當(dāng)采取多層監(jiān)督的方式，在現(xiàn)有的公監(jiān)督制度之下，將司法機(jī)關(guān)引入到公證制度監(jiān)督的主體中來，通過更多層次更多維度的制度監(jiān)督來保證公證行為監(jiān)督的順利進(jìn)行。

同時(shí)引入司法體系中建立的錯(cuò)案終身負(fù)責(zé)制，加大對(duì)于公證人員個(gè)人的責(zé)任的追究問題，可以適當(dāng)?shù)囊牍C人員的民事責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，以保證公證權(quán)力不被濫用，公證活動(dòng)能夠更加公正合理的進(jìn)行。

(三)加強(qiáng)公證員制度建設(shè)和立法

正如上文所說，目前我國公正制度體系中，公證員的身份錯(cuò)綜復(fù)雜，沒有一個(gè)明確的定性。這對(duì)于公證行為的司法公信力十分不利，同時(shí)也容易出現(xiàn)因身份性質(zhì)規(guī)定不明確造成的公證的權(quán)力尋租。針對(duì)這一問題，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國目前公正體系中存在的問題，以及我國司法實(shí)踐中所遇到的問題，我們可以借鑒法國和美國的公證人制度，對(duì)現(xiàn)有的公證員制度進(jìn)行制度重構(gòu)。首先，取消事業(yè)編制的公證員制度，僅保留公務(wù)員性質(zhì)的公證員和普通合伙人性質(zhì)的公證員。其次，對(duì)此二種公證員的任職條件和權(quán)利范圍做明確的規(guī)定，以作為公務(wù)員的公證員的權(quán)利為主，普通合伙公證員為輔的公證制度方式。最后，對(duì)于以私人合伙形式應(yīng)當(dāng)建立起行業(yè)自律組織，采用定期備案和司法局、行業(yè)自律組織雙重監(jiān)管的方式進(jìn)行管理。

[1]徐向華.如何完善我國公證法律制度[J].載法制與社會(huì)，2013(7).

[2]王勝明，段正坤.中華人民共和國公證法釋義[M].北京：法律出版社，2014.

[3]司法部律師公證工作指導(dǎo)司編.全國公證崗位培訓(xùn)大綱[M].北京：法律出版社，2012.

[4]葉青，黃群主編.中國公證制度研究[M].上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2014.

D926.6

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2095-4379-(2016)28-0169-02

馮詠怡(1965-)，女，廣東南海人，本科，廣東省廣州市廣州公證處。