文◎唐　琪

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美國(guó)手機(jī)之附帶搜索判例研究

文◎唐琪*

基于防止證據(jù)被破壞和保護(hù)警察人身安全的需要，附帶搜索成為美國(guó)令狀原則的例外之一。1973年聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例表明對(duì)嫌疑人進(jìn)行合法逮捕時(shí)可完全搜索嫌疑人的人身，包括嫌疑人隨身攜帶的物品。但在數(shù)據(jù)時(shí)代的今天，手機(jī)被廣泛使用，手機(jī)中往往包含大量的私密信息，警察在合法逮捕嫌疑人后是否可以對(duì)嫌疑人隨身攜帶的手機(jī)進(jìn)行附帶搜索成為需要重新考慮的問(wèn)題。

附帶搜索美國(guó)憲法第四修正案令狀隱私利益

一、附帶搜索概述

1792年3月1日，Thomas Jefferson宣布美國(guó)憲法第四修正案正式通過(guò)，旨在防止不合理的搜索和扣押。依據(jù)第四修正案的內(nèi)容［1］，警察要對(duì)人民進(jìn)行搜索扣押，必須依據(jù)相當(dāng)理由［2］和宣誓向法院申請(qǐng)令狀，法院簽發(fā)令狀后警察才能依令狀實(shí)施搜索扣押。但因?qū)崉?wù)中執(zhí)法的需要，在一些特殊情況下警察可無(wú)令狀實(shí)施搜索扣押。這些例外情況包括經(jīng)同意之搜索、附帶搜索、緊急搜索、一目了然法則等。其中附帶搜索至少在17世紀(jì)時(shí)已經(jīng)獲得承認(rèn)，是歷史最悠久的例外。［3］附帶搜索是指合法逮捕嫌疑人時(shí)，警察可無(wú)令狀對(duì)被逮捕人的人身、家中等一定范圍進(jìn)行搜索，以防止證據(jù)被破壞、被逮捕人取得武器攻擊警察。

在數(shù)據(jù)時(shí)代之前，附帶搜索主要涉及對(duì)被逮捕人的人身、普通物品等進(jìn)行搜索。但隨著科技的進(jìn)步，手機(jī)逐漸普及，尤其是智能手機(jī)，其超大的存儲(chǔ)容量導(dǎo)致手機(jī)中往往存儲(chǔ)著大量私人照片、視頻、短信以及網(wǎng)頁(yè)瀏覽記錄等。于是附帶搜索的范圍是否包括手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，成為了附帶搜索這一制度面臨的新的問(wèn)題。但關(guān)于手機(jī)之附帶搜索的判例數(shù)量較少。

二、手機(jī)之附帶搜索的相關(guān)判例

（一）David Leon Riley v.California

David Leon Riley v.California［4］是美國(guó)聯(lián)邦最高法院具有重大影響的判例。2009年8月22日，Riley因牌照登記過(guò)期而被圣地亞哥警察要求靠邊停車(chē)。在停車(chē)期間，警察發(fā)現(xiàn)Riley用暫停的駕照開(kāi)車(chē)。依當(dāng)?shù)鼐炀终撸藭r(shí)應(yīng)將車(chē)拖走并沒(méi)收以防止其再次開(kāi)車(chē)，同時(shí)警察可對(duì)汽車(chē)財(cái)產(chǎn)實(shí)施盤(pán)點(diǎn)搜索。警察在汽車(chē)套下發(fā)現(xiàn)兩把手槍?zhuān)蟮膹椀涝囼?yàn)表明：手槍是2009年8月2日的黑社會(huì)謀殺案中使用的武器。在這一案件中Riley是嫌疑犯。于是警察逮捕了Riley，并進(jìn)行了附帶搜索，發(fā)現(xiàn)了標(biāo)有“血幫”這一街頭幫派標(biāo)志的物品，并從Riley褲子口袋中查獲了一部手機(jī)。警察無(wú)令狀搜索手機(jī)，發(fā)現(xiàn)短信和通訊錄前都加了“CK”字樣，這是“血幫”成員間的黑話。在逮捕后的兩個(gè)小時(shí)，一位專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)幫派案件的刑警進(jìn)一步搜索了手機(jī)以尋找證據(jù)。因?yàn)閹团沙蓡T經(jīng)常錄制、拍攝他們用槍射擊的視頻或照片。警察發(fā)現(xiàn)一張Riley站在一輛汽車(chē)前的照片并懷疑車(chē)與數(shù)周前的槍擊案有關(guān)。

依據(jù)手機(jī)中的內(nèi)容，Riley被指控朝有人的車(chē)開(kāi)火、用半自動(dòng)手槍進(jìn)行攻擊和謀殺未遂。在審判前Riley提出動(dòng)議，要求禁止使用警察在手機(jī)中獲得的證據(jù)，他認(rèn)為警察對(duì)手機(jī)的搜索違反第四修正案。初審法院對(duì)三項(xiàng)指控均判有罪，判處其15年有期徒刑。加利福尼亞上訴法院維持了判決，依據(jù)的是加利福尼亞最高法院關(guān)于People v.Diaz［5］案的判決。在Riley案中，加利福尼亞最高法院駁回了Riley的復(fù)審請(qǐng)求，最終聯(lián)邦最高法院接受了調(diào)卷令。2014年6月25日，聯(lián)邦最高法院做出判決，大法官們一致認(rèn)為：在逮捕時(shí)無(wú)令狀的搜索手機(jī)中的數(shù)據(jù)內(nèi)容是違憲的。這一判決推翻了Diaz案中加利福尼亞最高法院的判決。

（二）United States v.Wurie［6］

2007年9月5日晚，波士頓警察局的警察Paul Murphy在南波士頓進(jìn)行例行巡查，發(fā)現(xiàn)Brima Wurie開(kāi)車(chē)停在便利店門(mén)口，之后接上Fred Wade。Murphy認(rèn)為雙方在進(jìn)行毒品交易，于是他和另一名警察要求Wade停下，在他口袋中發(fā)現(xiàn)了兩個(gè)塑料袋，各裝有3.5克可卡因。Wade承認(rèn)向“B”購(gòu)買(mǎi)毒品，“B”住在南波士頓，出售可卡因。Murphy通知第三個(gè)警察，由他跟著Wurie的車(chē)，當(dāng)Wurie停車(chē)時(shí)，警察以他散布可卡因?yàn)橛蓪?shí)施了逮捕，將其帶到警察局。在警察局內(nèi)，Wurie的兩部手機(jī)、一串鑰匙和1275美元現(xiàn)金被上交。在Wurie到達(dá)警察局的五到十分鐘內(nèi)，兩名警察注意到，Wurie的其中一部手機(jī)一直收到手機(jī)外屏幕顯示為“我家”的號(hào)碼打來(lái)的電話。約五分鐘后，警察打開(kāi)手機(jī)看通話記錄，看到手機(jī)壁紙為一個(gè)年輕的黑人女人抱著一個(gè)孩子的照片，警察找到了“我家”的號(hào)碼，一個(gè)警察撥打這個(gè)號(hào)碼顯示地址為南波士頓的銀街。

Murphy帶著Wurie的鑰匙和其他幾個(gè)警察去了銀街，發(fā)現(xiàn)街上一個(gè)信箱寫(xiě)著Wurie和Cristal。警察透過(guò)公寓一樓的窗戶(hù)看到了一個(gè)黑人女人，像手機(jī)壁紙上的女人。警察取得令狀后進(jìn)入公寓，發(fā)現(xiàn)了熟睡的孩子像手機(jī)壁紙上的孩子。警察搜索了公寓，發(fā)現(xiàn)215克可卡因、一支槍、彈藥、四包大麻、吸毒工具和250美元現(xiàn)金。Wurie被控告散布可卡因、持有槍支和大麻的重罪。Wurie提出動(dòng)議，要求禁止使用搜索其手機(jī)時(shí)獲得的證據(jù)。地方法院駁回了動(dòng)議，陪審團(tuán)認(rèn)為Wurie有罪，判處其262個(gè)月的監(jiān)禁。Wurie提起上訴，2013年5月17日，第一巡回上訴法院做出判決，認(rèn)為允許警察可附帶搜索手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息，會(huì)對(duì)多數(shù)人的隱私造成嚴(yán)重和頻繁的威脅。于是法院判決推翻地方法院的判決，撤銷(xiāo)Wurie的有罪判決并發(fā)回重審。

三、判例評(píng)析

（一）政府利益與個(gè)人利益間的權(quán)衡

1.政府利益：防止證據(jù)無(wú)法取得與保障警察人身安全

Riley案中，警察從手機(jī)中獲得了關(guān)鍵證據(jù)。Wurie案警察通過(guò)搜索手機(jī)通訊錄中的電話號(hào)碼，找到了Wurie的住址并進(jìn)一步搜索得到了證據(jù)。因此，嫌疑人的手機(jī)中往往存有犯罪證據(jù)和相關(guān)信息，如果警察可無(wú)令狀搜索手機(jī)中的信息，則可快速偵破案件，取得犯罪證據(jù)，這也正是政府所追求的。附帶搜索的主要目的為確認(rèn)被逮捕人是否持有證據(jù)和武器，從而防止其破壞證據(jù)、傷害警察。當(dāng)附帶搜索的對(duì)象為手機(jī)時(shí)，涉及一個(gè)問(wèn)題：是否可以允許警察無(wú)令狀先扣押手機(jī)，取得搜索令狀后再進(jìn)行搜索，扣押手機(jī)后被逮捕人就無(wú)法通過(guò)刪除來(lái)破壞手機(jī)中的證據(jù)。

Riley案中，政府認(rèn)為僅扣押手機(jī)不能防止證據(jù)無(wú)法取得。手機(jī)中的數(shù)據(jù)易受到遠(yuǎn)程清除和數(shù)據(jù)加密的破壞，手機(jī)聯(lián)網(wǎng)時(shí)接收到信號(hào)后可進(jìn)行遠(yuǎn)程清除。第三方可發(fā)送遙控信號(hào)，或手機(jī)中可預(yù)設(shè)某種程序，當(dāng)手機(jī)進(jìn)入或離開(kāi)特定地理區(qū)域時(shí)會(huì)自動(dòng)刪除數(shù)據(jù)，這被稱(chēng)為區(qū)域限定［7］。數(shù)據(jù)加密是手機(jī)的一種保密功能，當(dāng)手機(jī)被鎖上后，數(shù)據(jù)被復(fù)雜的加密技術(shù)保護(hù)起來(lái)。

法院指出，首先即使允許警察附帶搜索手機(jī)，但警察同時(shí)還需實(shí)施逮捕，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，照看其他緊急情況，警察根本無(wú)暇顧及手機(jī)。而手機(jī)中的數(shù)據(jù)在個(gè)人預(yù)料會(huì)被逮捕，到手機(jī)的搜索最終完成前最易遭到遠(yuǎn)程清除，是否允許對(duì)手機(jī)進(jìn)行附帶搜索，或許結(jié)果并無(wú)不同。同樣，即使警察逮捕嫌疑人時(shí)，取得了處于尚未鎖屏狀態(tài)的手機(jī)，此時(shí)警察可能根本無(wú)法在手機(jī)鎖屏之前的短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行搜索。

其次，警察可通過(guò)斷開(kāi)網(wǎng)絡(luò)阻止遠(yuǎn)程清除，比如關(guān)機(jī)或拿走電池。當(dāng)警察取得尚未鎖屏的手機(jī)時(shí)，也可先取消手機(jī)的自動(dòng)鎖屏設(shè)置來(lái)阻止信息加密。此外警察也可將手機(jī)驅(qū)動(dòng)留下并置于裝置中，將其與無(wú)線電波隔離開(kāi)，這種裝置被稱(chēng)為“法拉利袋”。美國(guó)的許多執(zhí)法部門(mén)都鼓勵(lì)使用這一裝置，故并非立即實(shí)施附帶搜索才可阻止這兩種風(fēng)險(xiǎn)。

最后，法院指出國(guó)家犯罪調(diào)查機(jī)構(gòu)協(xié)會(huì)簡(jiǎn)報(bào)的數(shù)據(jù)［8］表明：遠(yuǎn)程清除和數(shù)據(jù)加密的情況并不普遍，僅有幾個(gè)遠(yuǎn)程清除的例子。政府提出的這兩種風(fēng)險(xiǎn)并不具備說(shuō)服力，一是因?yàn)樗痉▽?shí)務(wù)中這兩種風(fēng)險(xiǎn)存在的可能性較小，尤其是數(shù)據(jù)加密。依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，警察逮捕嫌疑人時(shí)正好取得處于未鎖屏狀態(tài)的手機(jī)的可能性很小。因?yàn)榇蠖鄶?shù)手機(jī)一觸碰鎖屏鍵，或一段很短的時(shí)間不觸碰手機(jī)就會(huì)鎖屏。所以警察附帶搜索和取得令狀后搜索的對(duì)象，一般都是處于鎖屏狀態(tài)的手機(jī)，不能因此罔顧令狀原則對(duì)人民權(quán)益的保護(hù)。二是通過(guò)關(guān)機(jī)、取出電池等可有效阻止遠(yuǎn)程清除。同樣警察內(nèi)部的技術(shù)人員等足以通過(guò)科技手段解密鎖屏中的手機(jī)。

至于保障警察人身安全方面，毫無(wú)疑問(wèn)，存儲(chǔ)在手機(jī)中的數(shù)據(jù)不能成為武器以攻擊警察。如果擔(dān)心手機(jī)本身成為武器，或擔(dān)手機(jī)殼中藏有刀片，警察可對(duì)手機(jī)殼等進(jìn)行檢查，以確保自身安全，并將手機(jī)置于警察控制之下，以防止嫌疑人用手機(jī)進(jìn)行攻擊。警察對(duì)手機(jī)的物理檢查，并不影響手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息。警察不能以保護(hù)人身安全為由，正當(dāng)化對(duì)手機(jī)信息的附帶搜索。但政府提出搜索手機(jī)中的數(shù)據(jù)可以間接的方式保護(hù)警察。例如嫌疑人的同伙正發(fā)短信，告知嫌疑人他們正向嫌疑人走過(guò)來(lái)，并帶有極度危險(xiǎn)的武器。警察搜索手機(jī)時(shí)看到這一信息可保護(hù)自己的安全。但政府并未提供真實(shí)的案件，而且警察搜索手機(jī)時(shí)正巧收到這種信息的可能性有多少，不得而知。僅依據(jù)這種沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的極端假設(shè)，就允許警察肆無(wú)忌憚的無(wú)視第四修正案和人民的正當(dāng)權(quán)益與隱私利益，這是令人無(wú)法接受的。

2.個(gè)人利益：被逮捕人的隱私利益

聯(lián)邦最高法院曾在個(gè)案中指出，逮捕導(dǎo)致被逮捕人隱私期待的減少正當(dāng)化了附帶搜索行為。與逮捕拘禁相比附帶搜索被逮捕人人身和立即控制范圍內(nèi)的物品，僅僅是較小的附加的侵犯。政府因而宣稱(chēng)，搜索存儲(chǔ)在手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息與搜索嫌疑人隨身攜帶的錢(qián)包、手提袋等物品無(wú)實(shí)質(zhì)差別。政府在此忽略了手機(jī)的特殊性，現(xiàn)代手機(jī)類(lèi)似于小型電腦，具有較大存儲(chǔ)容量。警察附帶搜索的一般物品數(shù)量有限，而手機(jī)中存儲(chǔ)的信息則十分龐大，涉及被逮捕人生活的方方面面。通過(guò)手機(jī)中的照片、短信、視頻、網(wǎng)頁(yè)記錄，甚至可重構(gòu)手機(jī)使用者的日常生活，手機(jī)涉及的個(gè)人隱私是無(wú)法想象的。法院指出對(duì)手機(jī)的搜索比最仔細(xì)的住宅搜索暴露在政府面前的隱私更多。手機(jī)中除包含可在家中發(fā)現(xiàn)的敏感記錄外，還包含大量在家中無(wú)法發(fā)現(xiàn)的私人信息。附帶搜索手機(jī)比逮捕對(duì)人民的侵犯更大，不能僅將其視為一種附加的侵犯。同時(shí)手機(jī)使用者瀏覽的數(shù)據(jù)，也可能存儲(chǔ)于設(shè)備本身之外，“云計(jì)算”具備網(wǎng)絡(luò)連接裝置的能力，可顯示存儲(chǔ)在遠(yuǎn)程服務(wù)器的數(shù)據(jù)。手機(jī)使用者可能無(wú)法確定某一信息是存儲(chǔ)在手機(jī)還是云端。政府承認(rèn)附帶搜索手機(jī)數(shù)據(jù)不包括遠(yuǎn)程存儲(chǔ)的文件，這類(lèi)似于在嫌疑人口袋中發(fā)現(xiàn)了一把鑰匙，警察不能用其打開(kāi)房子進(jìn)行搜索。但問(wèn)題是，警察在搜索手機(jī)數(shù)據(jù)時(shí)，無(wú)法確定查看的信息在逮捕時(shí)存儲(chǔ)在手機(jī)還是云端。手機(jī)本身和云端存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)導(dǎo)致一旦允許警察附帶搜索手機(jī)，將造成嚴(yán)重的隱私侵犯。

綜合考慮附帶搜索手機(jī)涉及的政府和個(gè)人利益，聯(lián)邦最高法院選擇了保護(hù)個(gè)人隱私，這一選擇是合理的。手機(jī)的特殊性導(dǎo)致對(duì)政府取得證據(jù)和警察人身安全的影響較小，可通過(guò)其他方法進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避，而對(duì)個(gè)人的隱私侵犯則較為嚴(yán)重。人民通過(guò)鎖屏等方式保護(hù)手機(jī)隱私，應(yīng)認(rèn)為人民對(duì)此享有合理的隱私期待，在信息網(wǎng)絡(luò)科技如此發(fā)達(dá)的今天，應(yīng)格外注重對(duì)人民隱私利益的保護(hù)。

（二）政府提出的理由

1.限制搜索手機(jī)的范圍

政府提出在一定范圍內(nèi)警察可對(duì)手機(jī)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行附帶搜索。政府依據(jù)的是2009年的Arizona v.Gant案［9］，本案中Stevens大法官代表多數(shù)意見(jiàn)執(zhí)筆，認(rèn)為警察只有在合理的相信，在搜索時(shí)被逮捕人可能接近汽車(chē)，或在汽車(chē)中可能放有涉及逮捕之罪的證據(jù)時(shí)，警察才能無(wú)令狀的附帶搜索汽車(chē)乘客艙。

政府依據(jù)Gant標(biāo)準(zhǔn)，主張只要警察合理的相信手機(jī)中含有涉及嫌疑人被逮捕之罪的證據(jù)，可對(duì)手機(jī)進(jìn)行附帶搜索。但手機(jī)不同于汽車(chē)，手機(jī)中存儲(chǔ)著大量的信息，有經(jīng)驗(yàn)的警察完全可提出合理的理由，假定某一犯罪的證據(jù)可在手機(jī)中獲得。故Gant標(biāo)準(zhǔn)只會(huì)造成警察濫用附帶搜索的權(quán)利，無(wú)法限制對(duì)手機(jī)的搜索。Riley案中代表多數(shù)意見(jiàn)執(zhí)筆的大法官Roberts也認(rèn)為，將Gant標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于手機(jī)，事實(shí)上等于給警察無(wú)限的自由裁量權(quán)來(lái)隨意搜索私人用品。政府還提出另一個(gè)規(guī)則，以限制搜索手機(jī)的范圍。即警察可附帶搜索手機(jī)中的信息，僅包括警察合理的相信與犯罪有關(guān)的信息，涉及被逮捕人身份的信息和涉及警察安全的信息。但這種限制起到的作用十分有限，警察很難在瀏覽手機(jī)信息之前，就能明確判斷出哪些信息屬于這三類(lèi)，最終警察還是會(huì)搜索手機(jī)中的所有信息。

2.可搜索手機(jī)通話記錄

Wurie案中，搜索手機(jī)通訊錄是警察最后獲得有罪證據(jù)最關(guān)鍵的一步。依據(jù)Smith v.Maryland案［10］，政府提出警察總是可以附帶搜索手機(jī)通話記錄。Smith案中法院認(rèn)為，在主觀上一般情況下人們對(duì)自己撥出的電話號(hào)碼不具有隱私期待。在客觀上，被告撥打電話時(shí)，電話公司會(huì)進(jìn)行轉(zhuǎn)接，被告需承擔(dān)電話公司將號(hào)碼交給警方的危險(xiǎn)。法院判決人民對(duì)自己撥打的電話號(hào)碼無(wú)合理的隱私期待，不受憲法保護(hù)。故政府主張，既然Smith案中的警察可無(wú)令狀獲得被告撥打的號(hào)碼，那可以推論出，警察至少可以無(wú)令狀搜索被逮捕人手機(jī)中的通話記錄。

這一主張值得商榷。首先Smith案中，法院的判決是否恰當(dāng)存在疑問(wèn)。法院認(rèn)為被告對(duì)電話號(hào)碼無(wú)隱私期待，法院似乎忽視了一點(diǎn)，那就是被告的電話號(hào)碼可顯示出通話雙方的親密程度。若被告撥出的號(hào)碼中反復(fù)出現(xiàn)相同的號(hào)碼，足以說(shuō)明雙方關(guān)系親密，這已涉及被告隱私。被告撥打電話時(shí)電話公司因轉(zhuǎn)接而獲得號(hào)碼，但這并非被告自愿將號(hào)碼交給電話公司，被告是無(wú)法選擇的，被告在主觀上并未放棄隱私期待，在客觀上也不應(yīng)該承擔(dān)電話公司將號(hào)碼交給第三人的風(fēng)險(xiǎn)。

其次即使Smith案的判決完全正確，該案也不適用于附帶搜索手機(jī)。正如Wurie案中體現(xiàn)的，手機(jī)的通話記錄不僅包含電話號(hào)碼，還包含一些手機(jī)使用者備注的信息。如Wurie標(biāo)注的“我家”，這些信息涉及被逮捕人的隱私。同時(shí)警察在獲取通話記錄時(shí)需打開(kāi)手機(jī)，此時(shí)往往會(huì)無(wú)法避免的瀏覽到手機(jī)中的其他信息，比如手機(jī)壁紙的內(nèi)容。當(dāng)手機(jī)是智能手機(jī)時(shí)，警察還可能看到手機(jī)屏幕上顯示的短信通知和聊天軟件的消息提醒等，此時(shí)手機(jī)屏幕上往往可直接看見(jiàn)短信和聊天的內(nèi)容，這無(wú)疑是對(duì)隱私的直接侵犯。Smith案僅涉及電話號(hào)碼，因而法院認(rèn)為被告無(wú)隱私期待，警察的行為不構(gòu)成搜索，不需取得令狀。而警察獲取手機(jī)通話記錄的行為，毫無(wú)疑問(wèn)是一種搜索行為。如果允許警察無(wú)令狀搜索手機(jī)通話記錄，將會(huì)對(duì)人民隱私造成嚴(yán)重侵犯。

3.類(lèi)比規(guī)則

Riley案的口頭辯論中，加利福尼亞州政府提出了一個(gè)類(lèi)比規(guī)則：如果警察可在數(shù)碼時(shí)代前的類(lèi)似物品中獲得相同的信息，就可搜索手機(jī)中的類(lèi)似數(shù)據(jù)。如警察可在附帶搜索被逮捕人錢(qián)包時(shí)，獲得錢(qián)包中的照片，那警察就可以附帶搜索手機(jī)中的相冊(cè)。這一觀點(diǎn)存在問(wèn)題。在數(shù)碼時(shí)代前，警察附帶搜索錢(qián)包時(shí)只能獲得數(shù)量有限的照片，而且錢(qián)包中的照片往往不是很私密的照片。但手機(jī)相冊(cè)中的照片則不同，手機(jī)的巨大容量使得相冊(cè)中往往包含上百甚至上千張照片，其中不乏十分私密的照片，而且手機(jī)中會(huì)顯示每張照片的拍攝日期，將日期與照片組合起來(lái)，甚至可以拼接與重現(xiàn)個(gè)人的日常生活。同樣警察在附帶搜索時(shí)，可能會(huì)獲得嫌疑人隨身攜帶的相冊(cè)、錄像帶和通訊簿等，依此規(guī)則，警察可搜索手機(jī)中的照片、視頻和通訊錄。在數(shù)碼時(shí)代前，很少有人會(huì)同時(shí)在口袋中放入所有這些物品，手機(jī)則不同，手機(jī)可同時(shí)包含這些信息，允許警察對(duì)手機(jī)中的這些數(shù)據(jù)進(jìn)行附帶搜索，將會(huì)對(duì)個(gè)人隱私產(chǎn)生重大侵犯。

此外，正如Roberts大法官所說(shuō)的，這種類(lèi)比會(huì)使法院處于困難的境地。法院需要確定，手機(jī)中的哪些數(shù)據(jù)可與實(shí)體記錄相提并論。電子郵件是否等于信件，手機(jī)語(yǔ)音信箱是否等于紙質(zhì)留言，這些都無(wú)明確答案。警察實(shí)施搜索前必須做出判斷，但目前無(wú)明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這種類(lèi)比規(guī)則會(huì)使警察執(zhí)法處于混亂，造成法院判決不統(tǒng)一，使人民的生活處于猜測(cè)和不確定之中。

四、總結(jié)

隨著科技的進(jìn)步，手機(jī)已被廣泛使用并越來(lái)越智能化和人性化。手機(jī)不斷擴(kuò)充的容量，導(dǎo)致手機(jī)中存儲(chǔ)的私人信息也越來(lái)越多。不可否認(rèn)的是，手機(jī)也變成了犯罪集團(tuán)成員間溝通協(xié)調(diào)的重要工具。嫌疑人的手機(jī)中往往包含可將其定罪的重要證據(jù)，這也是警察希望可附帶搜索手機(jī)的原因。在及時(shí)取得證據(jù)以對(duì)抗犯罪和保護(hù)人民隱私之間，在政府利益和個(gè)人利益之間，聯(lián)邦最高法院最終選擇了保護(hù)個(gè)人隱私。不過(guò)并不是說(shuō)手機(jī)中的信息可免于搜索，而是警察必須在取得令狀后才能搜索。鑒于申請(qǐng)令狀需要經(jīng)過(guò)一定的程序，影響執(zhí)法效率，聯(lián)邦最高法院指出，令狀的申請(qǐng)程序也可受惠于科技的進(jìn)步。警察可將令狀聲請(qǐng)，通過(guò)電子郵件發(fā)送到法官的電腦，法官簽署令狀后在將其發(fā)回給警察，全程少于15分鐘。這一建議值得考慮。同時(shí)令狀原則的其他例外仍可適用于手機(jī)，如被逮捕人同意搜索以及存在緊急狀況等。

其實(shí)我國(guó)《憲法》中有類(lèi)似于第四修正案的規(guī)定［11］，禁止非法搜查公民的人身和住宅。我國(guó)《刑事訴訟法》第134條［12］規(guī)定了搜查的目的和搜查的范圍。第136條［13］規(guī)定了我國(guó)的附帶搜查，但規(guī)定較為粗糙，只是規(guī)定在逮捕、拘留時(shí)，遇有緊急情況可無(wú)證搜查，何為緊急情況并未詳細(xì)說(shuō)明。雖然《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條［14］進(jìn)行了規(guī)定，但兜底條款的存在使得實(shí)踐中偵查人員對(duì)搜查證的規(guī)避，以緊急情況為由進(jìn)行無(wú)證搜查。依據(jù)刑訴法第134條可知，我國(guó)附帶搜查的范圍為犯罪嫌疑人和相關(guān)第三人的身體、物品、住處等。所以嫌疑人隨身攜帶的手機(jī)當(dāng)然也在附帶搜查范圍內(nèi)，在美國(guó)各法院針對(duì)手機(jī)的附帶搜索進(jìn)行激烈討論時(shí)，我國(guó)卻還未注意以及重視這一問(wèn)題，甚至理所當(dāng)然的對(duì)手機(jī)的內(nèi)容進(jìn)行無(wú)證搜查。美國(guó)的附帶搜索對(duì)搜索人身、住宅、汽車(chē)、手機(jī)的范圍與程度都已通過(guò)判例分別進(jìn)行規(guī)范，而我國(guó)卻一概而論。這會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重侵犯嫌疑人的隱私，使得我國(guó)憲法的規(guī)定形同虛設(shè)。為保護(hù)隱私，貫徹我國(guó)憲法規(guī)定，限制偵查權(quán)的濫用，我國(guó)的附帶搜查制度亟待完善。首先需要對(duì)緊急情況進(jìn)行明確界定，防止彈性條款導(dǎo)致偵查人員濫用無(wú)證搜查權(quán)，侵犯人權(quán)。其次應(yīng)對(duì)無(wú)證搜查的幾種客體進(jìn)行區(qū)分，應(yīng)通過(guò)立法，針對(duì)幾種客體的不同情況規(guī)定附帶搜查的不同范圍與程度，尤其要對(duì)附帶搜查手機(jī)的情況進(jìn)行規(guī)定，對(duì)此可借鑒美國(guó)的相關(guān)判例。最后應(yīng)完善救濟(jì)措施，使得遭受非法的附帶搜查的嫌疑人能及時(shí)有效地獲得法律救濟(jì)。

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［1］美國(guó)第四修正案的內(nèi)容為：人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受不合理的搜查和扣押，除依據(jù)相當(dāng)理由，以宣誓或者代誓宣言保證，并清楚描述搜查的地點(diǎn)和扣押的人或物。

［2］一般認(rèn)為，“相當(dāng)理由”的心證程度高于“合理懷疑”，但低于“排除合理懷疑”的程度，為46%左右。

［3］王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第122頁(yè)。

［4］573 U.S.___（2014）

［5］51 Cal.4th 84，244 P.3d 501，119 Cal.Rptr.3d 105（Cal.January 3，2011）.本案中，警察安排線人與Diaz進(jìn)行搖頭丸交易，雙方之前約好了交易地點(diǎn)。Diaz開(kāi)車(chē)到后線人進(jìn)入汽車(chē)后座，線人身上藏有麥克風(fēng)，警察聽(tīng)到了交易的過(guò)程。交易一結(jié)束，警察讓車(chē)停在一邊并逮捕了Diaz，在其身上發(fā)現(xiàn)了六片搖頭丸和少量大麻以及他的手機(jī)。在訊問(wèn)Diaz時(shí)他否認(rèn)自己的罪行，于是警察無(wú)令狀瀏覽了手機(jī)短信，并發(fā)現(xiàn)一條短信內(nèi)容為：“6480”，警察認(rèn)為是“六片搖頭丸，80美元”的意思。當(dāng)Diaz看到警察向其出示的短信內(nèi)容后，很快承認(rèn)犯罪。在本案的法庭審理中，Diaz提出動(dòng)議，要求禁止使用手機(jī)中獲得的信息。初審法院予以駁回，認(rèn)為對(duì)手機(jī)的搜索屬于附帶搜索。加利福尼亞上訴法院維持了判決，加利福尼亞最高法院支持上訴法院判決，認(rèn)為第四修正案允許對(duì)手機(jī)中的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行無(wú)令狀的附帶搜索，只要手機(jī)與被逮捕人的人身“立即相關(guān)”。

［6］612 F.Supp.2d 104（1st Cir.2013）

［7］See Dept.of Commerce，National Institute of Standards and Technology，R.Ayers，S.Brothers，&W.Jansen，Guidelines on Mobile Device Forensics（Draft）29，31（SP 800-101Rev.1，Sept.2013）（hereinafterAyers）.

［8］See Brief for Association of State Criminal InvestigativeAgenciesetal.asAmiciCuriaeinNo.13-132，pp.9-10；seealsoTr.ofOralArg.inNo.13-132，p.48.

［9］556 U.S.332（2009）.本案中亞利桑那州圖森的警察，在Rodney J.Gant將車(chē)停下并離開(kāi)后，將其逮捕并指控其使用暫停的駕照開(kāi)車(chē)。Gant以及其他嫌疑犯被帶進(jìn)警察巡邏車(chē)，警察搜索了Gant的車(chē)，發(fā)現(xiàn)了武器和一包可卡因。于是Gant被指控持有麻醉藥品和吸毒工具。

［10］442 U.S.735（1979）.本案中警察在沒(méi)有令狀的情況下，要求電話公司安裝描筆式電子記錄器，記錄被告撥出的號(hào)碼。這種儀器的特點(diǎn)是，僅僅記錄被告撥出的電話號(hào)碼，不能記錄談話的內(nèi)容，也不能確定是否發(fā)生談話和通話雙方的真是身份，因?yàn)椴⒉皇撬袝r(shí)候都是電話所有人撥打或接聽(tīng)電話。

［11］《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！?/p>

［12］《刑事訴訟法》第134條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。”

［13］《刑事訴訟法》第136條規(guī)定：“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查?！?/p>

［14］《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第219條規(guī)定：“執(zhí)行拘留、逮捕的時(shí)候，遇有下列緊急情況之一的，不用搜查證也可以進(jìn)行搜查：（一）可能隨身攜帶兇器的；（二）可能隱藏爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品的；（三）可能隱匿、毀棄、轉(zhuǎn)移犯罪證據(jù)的；（四）可能隱匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然發(fā)生的緊急情況。”

*天津南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院［300350］