謝　偉

（廣東財經(jīng)大學法學院，廣州廣東510320）

我國環(huán)境訴訟的專家證人制度構建*

謝偉

（廣東財經(jīng)大學法學院，廣州廣東510320）

對環(huán)境訴訟中的專門性問題，僅靠司法鑒定不足以充分保障當事人的訴權，當前我國的環(huán)境訴訟制度和司法實踐都亟需厘清專家證人在環(huán)境訴訟中的具體適用規(guī)則。環(huán)境訴訟的專家證人應達到適格標準才可出庭作證；環(huán)境訴訟專家證人制度的運行包括啟動程序、證人證言生成程序、質(zhì)證程序等，專家證人應針對案件涉及的環(huán)境污染或生態(tài)破壞方面的事實問題發(fā)表專業(yè)性意見；應構建完善的專家證人質(zhì)證制度，其證明力通過證言的可靠性、有助性等綜合性、多元化標準實現(xiàn)；違反相關法定或者約定義務的專家證人應承擔相關責任。專家證人應具有環(huán)境正義倫理觀。

環(huán)境訴訟；專家證人；環(huán)境正義；鑒定結論；質(zhì)證

近年來，環(huán)境訴訟作為解決環(huán)境爭議的一個有效手段，其數(shù)量呈日益增長之勢。然而，對于專業(yè)性極強，具有復雜性、潛伏性、累積性、緩發(fā)性、長期性、遷移性等特點的環(huán)境污染損害而言，僅僅依靠環(huán)境司法鑒定機構的鑒定結論，法院就作出裁判，顯然對于當事人有所不公，影響環(huán)境訴訟充分發(fā)揮定紛止爭、維護環(huán)境正義的作用。我國的環(huán)境司法實踐和有關司法解釋中專門引入了專家就鑒定結論的質(zhì)證意見證據(jù)和專家輔助當事人一方發(fā)表類似當事人陳述證據(jù)的制度，但其制度內(nèi)涵仍不充實，尚不能構成完整意義上的專家證人制度，也無法彌補鑒定結論對事實判斷的“短板”。為此，有必要在法律上對我國環(huán)境訴訟專家證人制度作出全面構建。

一、環(huán)境訴訟引入專家證人的必要性和正當性

（一）僅有司法鑒定難以充分保障環(huán)境訴訟當事人的訴權

所謂專家證人，是指具備知識、技能、經(jīng)驗、受過培訓或教育，而就證據(jù)或事實爭點提供科學、技術或其他專業(yè)意見的證人。長期以來，我國法在民事訴訟中并沒有引入專家證人，而是以司法鑒定的方式解決案件審理中遇到的專門性問題。對于環(huán)境訴訟中涉及的高度科技性的復雜問題，當前我國的法律制度主要采取運用司法鑒定來對其中的專門性問題作出認定的立場，如采行環(huán)保部出臺的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法》。然而，由于法官、律師等法律職業(yè)者缺乏相關的科技專業(yè)知識，無法有效辨別鑒定結論的真?zhèn)?，會使許多存在瑕疵的鑒定結論轉(zhuǎn)化為裁判結論，影響了裁判的公正性，①參見徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社2004年版，第19頁。對保障當事人的訴權造成不利。同時，盡管鑒定人具有相當?shù)膶I(yè)素質(zhì)，但畢竟數(shù)量有限，認識能力有限。為正確認定環(huán)境訴訟中極為復雜的專業(yè)性問題，引入專家證人能夠在一定程度上彌補鑒定人的不足，有效驗證和審核環(huán)境損害鑒定結論的正確性。

（二）現(xiàn)行法并未明確環(huán)境訴訟專家證人制度

無可置疑，作為維護環(huán)境權益的最后一個法律武器，環(huán)境訴訟具有無可替代的作用和價值，當前我國的環(huán)境訴訟已經(jīng)從理論研究、制度安排逐步過渡到制度實施階段。然而，環(huán)境訴訟取證難、鑒定難和質(zhì)證難是制約環(huán)境訴訟能否切實發(fā)揮作用的若干關鍵因素。為有效解決這個問題，現(xiàn)行法安排引入了專家對鑒定結論發(fā)表意見證據(jù)的制度。繼2012年我國《民事訴訟法》規(guī)定專家證人之后，最高人民法院在2015年相繼發(fā)布了審理環(huán)境民事公益訴訟案件和環(huán)境侵權責任糾紛案件的兩個司法解釋，在這兩個司法解釋中都明確了當事人有權申請專家證人出庭對鑒定結論發(fā)表意見。但由于缺乏足夠的司法經(jīng)驗，加之專家對鑒定結論發(fā)表意見證據(jù)的相關制度內(nèi)容極為簡單，我國法上的專家證人制度還遠未構建完畢。

（三）環(huán)境訴訟實踐亟需厘清專家證人具體適用方面的制度

當前我國環(huán)境訴訟實踐中已有個別案例適用了專家證人制度。如江蘇泰州1.6億環(huán)境公益訴訟案二審中，在確定環(huán)境污染修復費用時，針對當事人雙方爭議較大的“傾倒點水質(zhì)已經(jīng)恢復，一審賠償額度過高”的焦點問題，法院聘請的專家證人在庭審中發(fā)表了專業(yè)意見，認為“向水體傾倒危險廢物的行為直接造成了區(qū)域生態(tài)環(huán)境功能和自然資源的破壞，由于河水的流動和自我凈化，即使傾倒點水質(zhì)得到恢復，也不能因此否認對水生態(tài)環(huán)境曾經(jīng)造成的損害。水生生態(tài)環(huán)境的嚴重破壞可能會導致珍稀水生動植物的消失，而物種一旦滅絕就不可能再生”。專家證人的意見成為了江蘇省高級人民法院終審裁定支持一審判決1.6億元生態(tài)修復費的有力憑據(jù)。

在環(huán)境訴訟中引入專家證人制度，其目的是充分利用當事人的證據(jù)能力，其原因是我國當前的環(huán)境污染損害鑒定機構非常有限，無法滿足環(huán)境污染損害評估的實際需要。按照最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定，法院對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，可以委托具備相關資格的司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由國務院環(huán)境保護部門推薦的機構出具檢驗、檢測或者監(jiān)測報告。然而，目前具有環(huán)境污染鑒定資質(zhì)的機構很少，并且鑒定周期也較長、費用較高，難以滿足訴訟實際需要。2014年環(huán)保部發(fā)布《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第ⅠⅠ版）》和《環(huán)境損害鑒定評估推薦機構名錄》，規(guī)定因污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為（包括突發(fā)環(huán)境事件）導致人身、財產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境損害、應急處置費用和其他事務性費用的鑒定評估方法，并推薦了12家機構供公民、法人或者其他組織于需要時使用?？梢韵胂?，面對我國大量環(huán)境污染糾紛案件，僅僅依靠推薦鑒定評估方法和12家環(huán)境損害鑒定評估推薦機構是很難滿足環(huán)境訴訟的實際需要的。因此，面對具有高度科技性、涉及廣泛利益沖突、信息嚴重不對稱的環(huán)境污染損害，應充分發(fā)揮專家證人的智慧，在環(huán)境訴訟中引入專家證人制度勢在必行，專家證人證言可以有效彌補環(huán)境污染損害鑒定之不足。

然而，專家證人制度在環(huán)境訴訟中的有效運作并非僅限于專家證人參與，有關環(huán)境訴訟中的專家證人對鑒定結論發(fā)表意見的法律性質(zhì)、對鑒定結論發(fā)表意見的專家證人意見的證據(jù)類型及法律性質(zhì)、鑒定結論證據(jù)與專家對鑒定結論發(fā)表意見證據(jù)之間的法律效力關系等，均需明確予以制度上的構建，否則，無論是環(huán)境訴訟中的專家出庭對鑒定結論發(fā)表意見，還是對環(huán)境是否損害的糾紛焦點發(fā)表專家意見，均有可能流于形式或隨意化，難以起到實效。

二、構建具有中國特色的環(huán)境訴訟專家證人制度

（一）明確專家證人的法律地位

起初，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中提出了專家輔助人制度，有學者認為這就是專家證人制度，②參見樊永富：《專家意見證據(jù)地位的確立與理解適用》，《江蘇警官學院學報》2003年第5期；李革新：《民事訴訟中的專家證人制度》，《前沿》2003年第5期。但也有學者持異議，認為這種專家輔助人只是專家鑒定的輔助制度。③參見胡震遠：《我國專家證人制度的建構》，《法學》2007年第8期。2012年修訂的我國《民事訴訟法》并沒有對專家輔助人抑或?qū)＜易C人作出準確界定，以致學界對此依然爭論不已?；蛟S是出于對這種爭論的回應，為了適應我國《民事訴訟法》的修訂，2015年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條第2款明確規(guī)定，“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。對此有學者認為，這一效力規(guī)則一并明確了專家輔助人的訴訟地位不是證人，而是類似于大陸法系國家的訴訟輔佐人。④參見肖建國：《民事訴訟新“指南”》，《光明日報》2015年3月2日，第10版。然而，2009年最高人民法院在《公布對網(wǎng)民31個意見建議答復情況》中早已明確提出了專家證人的概念，認為專家證人制度在我國施行時間不長，最高人民法院應十分注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認定專業(yè)技術事實。⑤參見最高人民法院：《高法對網(wǎng)民意見建議答復之一：關于審判工作》，http://old.chinacourt.org/htm l/article/200912/23/387412.shtm l，2016年4月6日訪問。其后，2015年最高人民法院發(fā)布的《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：環(huán)境公益訴訟解釋）和《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：環(huán)境侵權解釋）都規(guī)定了專家意見證據(jù)。如環(huán)境公益訴訟解釋第15條規(guī)定：“當事人申請通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者就因果關系、生態(tài)環(huán)境修復方式、生態(tài)環(huán)境修復費用以及生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能的損失等專門性問題提出意見的，人民法院可以準許?！薄扒翱钜?guī)定的專家意見經(jīng)質(zhì)證，可以作為認定事實的根據(jù)?！庇纱丝梢姡壳胺梢?guī)范對專家證人和專家輔助人的法律地位與在訴訟中的適用范圍是規(guī)定得比較模糊的。專家證人出庭作證是為了解決或證明訴訟糾紛爭議焦點事實的有或無與事實是什么，其訴訟作用屬于取其專業(yè)身份者的言詞為證據(jù)，故專家證人的相關陳述屬于證人證言類的證據(jù)。由此可知，專家證人只是一種訴訟相關人的名稱而已，其訴訟地位乃是特殊的證人。環(huán)境民事訴訟涉及大量極富專業(yè)技術要求和背景知識的高科技問題，對這些問題的證明往往決定了訴訟的成敗，是審理案件必須厘清的關鍵問題，而解決這些問題所需要的專業(yè)背景知識一般需要經(jīng)長年累月的學習累和領悟，不是一朝一夕就能掌握，即便是法律素養(yǎng)較高、綜合素質(zhì)較好的法官、律師等法律從業(yè)人員也不具備此種專業(yè)背景知識，因此專家證人的引入和確立是專業(yè)性訴訟所必須的。在這種專業(yè)較強的民事訴訟中，專家證人證言應與鑒定結論具有相同的一般意義上的證據(jù)地位。環(huán)境訴訟專家證人主體應包括當事人申請的專家證人和法庭指定的專家證人。從訴訟實踐需要出發(fā)，專家證人不能僅限于擁有特定學歷或職稱的知名學者或科學家，還應該包括具有特定技能或掌握特殊技巧的普通人。

（二）環(huán)境訴訟中專家證人與鑒定人之比較

對訴訟中的專業(yè)性問題的證明，一般可采取鑒定人模式或者專家證人模式。這兩種證據(jù)模式各有利弊。

1.環(huán)境訴訟中專家證人與鑒定人之共性

在環(huán)境訴訟中采用專家證人或環(huán)境損害司法鑒定都是為解決環(huán)境訴訟中極為復雜、極具專業(yè)性特點的環(huán)境污染損害和生態(tài)破壞證明問題。專家證人和鑒定人都必須具備厘清環(huán)境污染損害因果關系、危害后果、生態(tài)修復成本與程序等的專門知識或技能。專家證人和鑒定人的意見都只是對環(huán)境訴訟中的疑難復雜問題作出解釋和說明，都必須首先對法庭負責，都不能對事實認定作出傾向性的結論，都只能是從專業(yè)的角度幫助法庭發(fā)現(xiàn)事實。專家證人或鑒定人都必須在主觀上具有保持中立的理念，客觀上不發(fā)表具有導向性、結論性的意見，只對涉及專業(yè)領域的證據(jù)資料從專業(yè)的角度進行解讀，使其為法庭和當事人容易理解和接受。專家證人和鑒定人發(fā)表意見都要受到法庭的限制，在訴訟程序上必須經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)證才能為法庭采信，沒有經(jīng)過質(zhì)證的鑒定意見或?qū)＜易C人證言都不能作為證據(jù)使用。

2.環(huán)境訴訟中專家證人與鑒定人各自的特殊性

（1）在是否具備法定資格方面

按照最高人民法院的相關司法解釋，對環(huán)境訴訟中的專家證人并沒有明確的適格標準要求，也沒有明確的資格準入條件，而是由當事人申請通知有專門知識的人出庭，是否允許當事人聘請的專家證人出庭作證則由法庭裁量。按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，自然人、法人或其他組織從事司法鑒定業(yè)務必須具備法定條件。按照司法部《環(huán)境保護部關于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》的要求，由司法部會同環(huán)境保護部制定評審辦法，對環(huán)境損害鑒定機構和鑒定人資質(zhì)條件、評審專家、評審程序等作出規(guī)定。省級司法行政機關應當按照《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定人登記管理辦法》規(guī)定的條件和程序?qū)ι暾垙氖颅h(huán)境損害司法鑒定業(yè)務的機構和個人進行審核，并會同同級環(huán)境保護部門組織專家進行專業(yè)技術評審。

（2）在接受委托方式方面

專家證人在環(huán)境訴訟中是接受當事人一方的委托、受當事人聘請出庭作證明陳述的，所以，專家證人需要在保持客觀中立和服務于當事人需要之間做好平衡。鑒定人在環(huán)境訴訟中并不直接接受當事人委托，而是由其所在的鑒定機構統(tǒng)一接受委托。相關司法解釋規(guī)定，對查明環(huán)境污染案件事實的專門性問題，可以委托具備相關資格的司法鑒定機構出具鑒定意見或者由國務院環(huán)境保護主管部門推薦的機構出具檢驗報告、檢測報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)。由此可見，環(huán)境訴訟中的鑒定人是間接接受法院的委托，在鑒定機構指定下發(fā)表鑒定意見的。

（3）在是否具備法定方法和標準方面

環(huán)境司法鑒定是一種非常特殊的鑒定，是指在訴訟活動中鑒定人運用環(huán)境科學的技術或者專門知識，采用監(jiān)測、檢測、現(xiàn)場勘察、實驗模擬或者綜合分析等技術方法，對環(huán)境污染或者生態(tài)破壞訟訴涉及的專門性問題進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。出于應對環(huán)境訴訟實踐的需要，環(huán)保部已經(jīng)發(fā)布《關于開展環(huán)境污染損害鑒定評估工作的若干意見》，出臺了具有指導性的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法》、《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》、《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南損害調(diào)查》等環(huán)境標準，全國多個省市成立了官方背景下的環(huán)境污染損害司法鑒定機構專門從事環(huán)境污染損害鑒定工作，從而把環(huán)境污染損害的鑒定方法納入法制化軌道，使得環(huán)境污染損害鑒定更加科學合理，盡量保證鑒定的公正客觀，以期最大程度地符合訴訟實踐的需要。相對于環(huán)境鑒定人的規(guī)范化發(fā)展，我國環(huán)境訴訟中的專家證人則缺乏可操作的指導規(guī)范，特別是我國的相關司法解釋僅僅規(guī)定了專家證人在環(huán)境訴訟中可發(fā)表專業(yè)意見的環(huán)境損害范圍，但對于專家證人意見是否可采信的標準與規(guī)則則交由法庭判斷，這樣，會對專家證人出庭作證的證據(jù)形式、效力和證言的證明力造成一定的不確定。

（4）在管理方式方面

按照2016年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于將環(huán)境損害司法鑒定納入統(tǒng)一登記管理范圍的通知》要求，對環(huán)境損害司法鑒定實行統(tǒng)一登記管理。對專家證人的管理，我國目前尚無法定的管理方式，因為自2012年我國《民事訴訟法》規(guī)定專家證人以來，尚無足夠的司法經(jīng)驗積累，實踐中主要由當事人聘請專家證人，不存在登記管理或其他法定管理方式。

（5）在訴訟目的和代表利益方面

專家證人主要由當事人聘請，其參加訴訟的目的既有以自己的專業(yè)知識和技能執(zhí)業(yè)營利的目的，也應當有服務社會、維護公平正義的目的。在訴訟過程中，應要求其既要考慮當事人的訴訟請求，維護當事人的利益，保障當事人充分行使訴權的需要，又要兼顧審判需要，保持客觀中立。這也是以后我國法對專家證人予以規(guī)范的宗旨。對鑒定人而言，由于其選擇并非單方當事人確定，其不應偏向于任何一方當事人，只能代表法庭，代表客觀事實，其不需要考慮當事人的利益，故只需要在客觀的基礎上發(fā)現(xiàn)和認定事實，引入鑒定人的主要目的是保障法庭審判權的正確行使。

（6）在是否需要比較完善的質(zhì)證制度方面

由于專家證人由當事人聘請，法官對專家證人往往先入為主地持有懷疑態(tài)度，因此普通法系國家制定有比較完善的專家證言質(zhì)證制度和規(guī)則。專家證人制度與整個對抗式訴訟模式相輔相成。⑥鄧繼好、成欣悅：《專家輔助人弱當事人主義化芻議》，《江淮論壇》2013年第6期。相對而言，大陸法系奉行職權化的鑒定制度，法官比較信任鑒定人，檢驗鑒定結論的質(zhì)證制度在大陸法系國家并不發(fā)達。專家證人證言的質(zhì)證制度應該包括庭審前當事人之間的信息交流機制、專家證據(jù)采信標準、法庭詢問規(guī)則。這三個方面的制度環(huán)環(huán)相扣，互為保障。當事人之間的庭前信息交流為當事人了解專家證據(jù)提供了機會，法庭詢問為當事人展示專家證言及發(fā)現(xiàn)并揭露專家證言的漏洞提供了機會，也為法官全面檢驗專家證據(jù)提供了一個機會。⑦參見前注①，徐繼軍書，第248-252頁。鑒定結論的質(zhì)證制度則相對簡單，大陸法系國家對于鑒定結論的證明力要件規(guī)定得過于抽象。⑧郭華：《鑒定結論論》，中國人民公安大學出版社2007年版，第147頁。即便鑒定人出庭解釋其鑒定意見，因缺乏完善的采信規(guī)則指引，當事人也無從入手進行質(zhì)證，法官也很難判斷鑒定結論的可采性。

由于專家證人與環(huán)境損害鑒定人存在上述的差異，要保證環(huán)境訴訟的公平，維護環(huán)境正義，就必須整合兩種制度，共同適用于環(huán)境訴訟。一方面，法院應充分利用環(huán)境損害鑒定人掌握的環(huán)境科學技術和專門知識對審理環(huán)境訴訟案件需要確定的專門性問題進行判斷。另一方面，當事人應充分利用專家證人所掌握的環(huán)境科學知識和技術技能闡明訴訟雙方爭議的焦點問題，包括對鑒定意見的異議以及對環(huán)境污染致害原理等專門性問題的不同看法。這樣將更有利于全面、準確地解決損害機理較為復雜、深奧的環(huán)境損害糾紛審理中的關鍵問題。

（三）我國環(huán)境訴訟專家證人制度的構想

1.專家證人的主體資格

環(huán)境訴訟專家證人主體應包括當事人申請的專家證人和法庭指定的專家證人。從訴訟實踐需要出發(fā)，專家證人不能僅限于擁有特定學歷或職稱的知名學者或科學家，還應該包括具有特定技能或掌握特殊技巧的普通人。然而，究竟達到什么樣的標準才有資格成為專家證人呢？

英美法系對專家證人的資質(zhì)要求并不高，而是從實用角度出發(fā)，以證明案件事實為主，不以形式要件為必備條件，專家是否適格除了由當事人決定之外，法庭的評估決定也具有很大的自由和靈活性。比如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（2011版）規(guī)定：“專家證人是指因知識、技能、經(jīng)驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或其他的形式就此作證。”⑨王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重述版）條解》，中國法制出版社2012年版，第212頁。轉(zhuǎn)引自宋健：《專家證人制度在知識產(chǎn)權訴訟中的運用及其完善》，《知識產(chǎn)權》2013年第4期。正是由于對專家證人的資質(zhì)要求沒有太多的形式要件，以當事人主義為主的審判模式也決定了對當事人選擇的專家證人沒有太多的實質(zhì)限制。在美國環(huán)境污染侵權訴訟中，專家證人運用的比例比較高。專家證人可以提供環(huán)境污染取證、環(huán)境污染對健康和安全的影響、環(huán)境影響評價等方面的專業(yè)知識、經(jīng)驗和技能，也可以提供關于空氣污染、水污染、石棉污染、土壤污染、地下水污染、固體廢物污染等方面的調(diào)查和評價結果。

例如，2014年8月美國新澤西地區(qū)聯(lián)邦法院在里斯訴洛克希德馬丁公司案（Leese v.Lockheed Martin Corp.）中判決，根據(jù)美國《資源保護和恢復法》的規(guī)定，由于原告聘請的專家證人證言無法充分證實被告排放的PCE（四氯乙烯）和TCE（三氯乙烯）在原告住房及周圍土壤的污染水平可對原告的健康以及環(huán)境造成即將發(fā)生的、實質(zhì)的危害，因此不支持原告的訴訟請求。在該案中，原告聘請的專家證人發(fā)表了對洛克希德馬丁公司（Lockheed Martin Corp.）和附近居民區(qū)住房進行的環(huán)境狀況研究和恢復行為的調(diào)查結論。專家認為，被告排放的PCE和TCE已經(jīng)遷移進入原告住所地的地下水，且PCE持續(xù)降解為TCE，并通過非飽和土遷移進入土壤所含氣體，最終遷移進入原告住所內(nèi)的空氣中。根據(jù)美國聯(lián)邦有毒物質(zhì)和疾病登記局（ATSDR）和聯(lián)邦環(huán)保局（EPA）的資料，PCE和TCE影響人的發(fā)育、導致神經(jīng)病變以及呼吸系統(tǒng)疾病，被認定為可致癌物。盡管該專家提供了PCE和TCE可致癌的通常觀點，但該專家沒有在其證言中提供任何PCE或TCE的濃度值，因而也就沒有證實在原告住所檢測出的PCE和TCE的暴露水平會對原告的健康或環(huán)境產(chǎn)生實質(zhì)上的損害風險。法院進一步的解釋認為，在原告住所地所檢測的土壤、地下水或室內(nèi)空氣樣品沒有一個達到新澤西環(huán)境保護部的篩查水平，也比聯(lián)邦環(huán)保局確定的、可對人體健康構成損害的臨界值要低幾個數(shù)量級。而且原告住所的PCE和TCE濃度在穩(wěn)定下降，說明污染逐漸在消失。⑩John J.Dichello，Jr.，F(xiàn)ederal Court Determines Low Levels of Carcinogens PCE and TCEⅠnsufficient to Establish Private RCRA Cause of Action Absent Expert Testimony，http://www.blankrome.com/siteFiles/Publications/EnvLit_14_08_03.pdf，2016年4月28日訪問。

從美國的司法實踐來看，專家證人一般應具備的適格標準主要包括兩個方面：一是具備與因污染環(huán)境或破壞生態(tài)導致大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素損害，植物、動物、微生物等生物要素損害以及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能損害相關的理論知識；二是具備與環(huán)境科學專業(yè)相關的實踐技能，包括生態(tài)環(huán)境損害基線的認定、因果關系推定、生態(tài)環(huán)境損害恢復方案的選擇等。在這兩個方面的標準中，對環(huán)境污染或生態(tài)破壞認知、理解和預防治理措施應用的實踐經(jīng)驗要比理論知識更加重要。比如，前述里斯訴洛克希德馬丁公司案中原告聘請的專家證人顯然具有比較深厚的毒理學專業(yè)知識，對PCE和TCE的遷移轉(zhuǎn)變過程有透徹的認識和理解，但其缺乏PCE和TCE對人體健康損害的實踐經(jīng)驗，也就是說，污染物的濃度大小對人身健康損害至關重要，必須要充分考慮污染物濃度才可作出結論性意見。具體而言，可證明專家身份的資格證明包括：教育與學歷；執(zhí)照與資格檢定；教學與出版物；擔任重要同業(yè)工會的職務；擔任公職；擔任專家證人的經(jīng)歷；任何其他與證人之專業(yè)性直接相關的成就。①簡志瑩：《專家證人與交互詰問之研究》，我國臺灣地區(qū)“司法研究年報”第二十四輯，第2 3 7頁。比如，參加水污染訴訟，對水污染損害發(fā)表意見的專家證人一般應具備水環(huán)境科學方面的教育背景；參加環(huán)境公益訴訟，對建設項目可能造成生態(tài)破壞發(fā)表意見的專家證人一般應擁有環(huán)境影響評價工程師的資格和資歷；參加土壤污染訴訟，對土壤污染損害發(fā)表意見的專家證人一般應具備土壤學方面的科學知識等。

2.專家證人參加環(huán)境訴訟的運行程序

（1）專家證人的啟動程序

環(huán)境污染和生態(tài)破壞涉及極為復雜的環(huán)境科學、毒理學、物理學、化學、生物學等多學科知識，因此一旦發(fā)生環(huán)境污染和生態(tài)破壞案件，對當事人而言，都需要專家提供專業(yè)化的意見或建議，當事人十分需要邀請專家證人提供專業(yè)化的建議，專家證人介入訴訟由此開始。為充分保障當事人的訴權，應該賦予當事人在選擇專家證人方面完全的自主權。同樣地，法庭在審理需要時，也可以邀請專家證人出庭。比如，在鑒定人不出庭的情況下法庭請專家證人就環(huán)境司法鑒定意見作出進一步的解釋或說明等。雖然法庭和當事人都有權選擇自己所中意的專家證人，但都應給予專家證人充分的時間和機會調(diào)查研究環(huán)境污染或生態(tài)破壞的細節(jié)。當事人或法庭應和專家證人訂立委托合同，明確約定雙方的權利義務、費用繳納、作證要求等。

（2）專家證人證言的生成程序

專家證人的證言必須緊緊圍繞法庭明確的待證的爭議事實范圍，其證言的形成應主要從以下三個方面展開：一是環(huán)境污染或生態(tài)破壞的現(xiàn)場取證，比如對環(huán)境污染的現(xiàn)場勘察、污染物采樣、污染現(xiàn)狀觀測、污染受害者走訪、座談、利益相關方的調(diào)查問卷等；二是環(huán)境檢測和監(jiān)測的手段、方法、內(nèi)容等，比如環(huán)境介質(zhì)及受體理化性質(zhì)，有機、無機等污染物質(zhì)含量檢測分析；三是對環(huán)境污染或生態(tài)破壞因果關系、損害后果形成等方面的專業(yè)分析判斷，比如通過實驗、模擬、計算以及其他專業(yè)技術手段和專家技能，完成污染來源、因果關系、環(huán)境受體、損害量化、損失估算等工作。就我國當前環(huán)境污染案件的現(xiàn)實需要而言，生態(tài)環(huán)境損害大小、因果關系、恢復措施和成本等方面是需要專業(yè)性分析判斷的重點。

在專家證人證言的生成過程中，按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，專家證人應在舉證時限屆滿前的一定時間，在接受當事人或法庭聘請后，經(jīng)過前述的調(diào)查分析過程，在審理前的庭前準備會議上提出專家證言，雙方當事人應互相提供專家證人的名單和身份資料，以及說明該專家證人作證涉及的專業(yè)領域等。為加強雙方專家證人之間的溝通，還可以在雙方當事人以及法庭聘請的專家證人之間組織專家人會議，其目的一般包括四點：一是確定雙方專家證人意見中具有一致性的內(nèi)容；二是確定雙方專家證人的意見分歧所在和各自的理由；三是探討解決意見分歧或區(qū)分意見正誤的方法；四是通過雙方專家證人的討論發(fā)現(xiàn)專家報告中沒有涉及的重要問題。②同前注①，徐繼軍書，第1 0 3頁。對于極度復雜的環(huán)境污染和生態(tài)破壞案件而言，加強雙方當事人和法庭聘請的專家證人之間的交流，對于查明案件事實是有益的，也可有效地提高庭審的效率。

（3）專家證人證言的質(zhì)證程序

專家證人證言必須經(jīng)過質(zhì)證才能為法庭采信。我國法應借鑒普通法系對專家證人證言的質(zhì)證制度，一是建立庭審前專家證言的信息交流機制，二是構建完善的專家證據(jù)采信標準，三是規(guī)定完善的法庭詢問規(guī)則。在實踐中，對專家證人證言的質(zhì)證規(guī)則應主要圍繞以下幾個方面展開：一是專家證人是否符合環(huán)境訴訟所需要的環(huán)境專家的適格標準；二是專家證人發(fā)表證言能否保持客觀中立；三是專家證人所運用的環(huán)境科學分析方法是否符合通行或權威的方法、所依據(jù)的資料是否科學、所使用的環(huán)境監(jiān)測工具或手段是否符合實際需要等；四是通過假設法反證專家證人證言的可靠性和充分性。比如，對基于流行病學的統(tǒng)計結果認為環(huán)境污染與致人損害后果之間因果關系推定成立的，可以對流行病學統(tǒng)計方法提出假設，即若采用不同的流行病學統(tǒng)計方法是否會產(chǎn)生不同的統(tǒng)計結果，從而指出專家證人證言可能存在的漏洞。

3.專家證人證言的證明對象范圍

一般而言，環(huán)境訴訟中的專家證人主要針對案件涉及的環(huán)境污染或生態(tài)破壞方面的事實問題發(fā)表專業(yè)性意見，而不能就案件涉及的法律問題發(fā)表意見。專家證人可發(fā)表的事實問題意見主要包括：（1）就鑒定人作出的鑒定結論提出意見；（2）環(huán)境污染和生態(tài)破壞的產(chǎn)生和形成；（3）環(huán)境污染和生態(tài)破壞的損害后果；（4）環(huán)境污染或生態(tài)破壞和損害后果之間的因果關系；（5）環(huán)境污染或生態(tài)破壞造成生態(tài)環(huán)境損害的修復方式；（6）生態(tài)環(huán)境的修復費用；（7）生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能的損失等。環(huán)境污染責任的分擔，環(huán)境污染損害后果的責任確定，是否構成法律上的環(huán)境污染損害等法律問題，均不屬于專家證人的證明對象。

雖然專家證人不能對案件涉及的法律問題發(fā)表意見，但專家證人實際上應熟悉法律所規(guī)定的追究環(huán)境法律責任的必備要件，特別是環(huán)境標準。如果專家不能就責任認定所需要的環(huán)境違法行為造成的環(huán)境污染或生態(tài)破壞的人身、財產(chǎn)或環(huán)境影響作出適當評價，以致無法明確其是否符合追究法律責任的環(huán)境標準，則專家證人的證言很可能是無效的。

4.專家證人證言的證明力

對專家證人證言的證明力，主要是通過專家證人出庭作證，接受雙方當事人質(zhì)證實現(xiàn)的。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則規(guī)定了專家證人證言的有助性標準和可靠性標準。所謂有助性標準，是指有助于事實發(fā)現(xiàn)或者理解證據(jù)或認定案件的爭點事實。其具體內(nèi)容是：（1）專家證人運用的該項理論、技術或方法能否被驗證或已被驗證；（2）該項理論、技術或方法是否接受過同行的評論并發(fā)表過；（3）該項理論、技術或方法已知或潛在的出錯率是否確定，是否存在并維持可控制這一理論、技術或方法應用的標準；（4）該項理論、技術或方法在相關領域是否得到普遍接受。所謂可靠性標準，是指什么樣的專門知識才可作為專家證據(jù)。其具體內(nèi)容是：（1）專家證言基于足夠的事實和數(shù)據(jù)；（2）證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物；（3）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。

關于上述標準的運用，從美國德克薩斯州高等法院近期審理的休斯頓金屬加工公司訴梅爾·阿克斯牧場案（Houston Unlim ited，Ⅰnc.Metal Processing v.Mel Acres Ranch）中可見一斑。休斯頓金屬加工公司通過一條排水渠排放一些重金屬污染物，流入梅爾·阿克斯牧場上的大池塘里。過了一段時間，牧場上的牛有許多死亡或者患病。牧場聘請的專家證人杰奧·斯特拉塔對水樣的化驗表明，排水渠中的砷、鉻、銅、鎳和鋅超出州污控標準，大池塘中的銅則超出州污控標準。一審法院陪審團裁定，根據(jù)原告專家證人的證言，按照德克薩斯環(huán)境質(zhì)量委員會對污染的確認結果，休斯頓金屬加工公司應負責賠償牧場主35萬美元。其后，德克薩斯上訴法院確認了該判決。當事人上訴到德克薩斯高等法院，法院集中關注了牧場主提出的損害賠償證據(jù)在法律上的充分性，發(fā)現(xiàn)記錄在案的證據(jù)不足以證明污染損害了牧場主財產(chǎn)的市場價值，盡管法院沒有完全拒絕專家提出的“價值成比例降低方法”，但法院認為專家證人使用的方法卻有致命的缺陷。第一，數(shù)據(jù)不可靠。專家計算所依賴的事實實際上并不支持其觀點，例如，關于可比較的特點之一，專家使用的是上市價格而非市場價格作為高價格，使用售出價格作為低價，而這兩個價格都發(fā)生在污染之后；既然這些數(shù)據(jù)在時間上無法和污染聯(lián)系起來，事實上會得出幾個可能的結論，而只有部分事實支持專家的結論。如此，專家必須解釋清楚為什么應優(yōu)先采納這些結論，判決應基于可檢驗的證據(jù)而非僅是專家的觀點。第二，專家證人的假設缺乏充分的證明。法院認為，由于存在相互沖突的證據(jù)，陪審團應裁定哪些證據(jù)是值得信服的，如果記錄中沒有證據(jù)支持專家作出的重要事實性假設，或者這些假設與已經(jīng)證明的事實相悖，則建立在這些假設基礎上的專家證人證言就是無法律效力的證據(jù)。在該案中，牧場主聘請的專家建立了如下假設：造成當事人財產(chǎn)價值減損的原因可100%歸究于已經(jīng)發(fā)生的污染。法院開始接受這個假設，但法院注意到，專家“沒有試圖確認污染引起一些或全部市場價值的減損，也沒有試圖排除其他合理理由的可能性”。法院認為，這種完全缺少證據(jù)支持的重要假設，使得專家證人證言變得不可靠，不能支持作出判決。法院進一步強調(diào)原告既沒有提供證據(jù)說明所有的價值減損可歸因于因環(huán)境污染導致財產(chǎn)價值減損（stigma damage），也沒有試圖在多種可能的理由之間分配減損造成原因。第三，存在分析上的缺陷。法院認為，如果專家證人證言在其所依賴的數(shù)據(jù)和所提供的觀點之間存在分析上的巨大缺陷，則判決就不能依賴于專家證言。該案中，專家不能解釋在爭議中的財產(chǎn)和可比較的財產(chǎn)之間的差異。例如，專家沒有解釋在不同財產(chǎn)上的污染類型是如何相同的或不同的。由于這些缺陷的存在，不應接受專家證言。③MarkR.TerMo len，SarahE.Reynol ds，TexasSupremeCour tRaises theEvident iaryBar f orDamagesinEnvi ronmenta lContam ination Cases，https://www.mayerbrown.com/de/Texas-Supreme-Court-Raises-the-Evidentiary-Bar-for-Damages-in-Environmental-Contamination-Cases-09-15-2014/，2016年3月16日訪問。

專家證人證言的證明力除了證言內(nèi)容本身的可靠性和有助性標準之外，在質(zhì)證中專家證人的適格標準、專家證人證言的形成過程、專家證人的主觀傾向性等也經(jīng)常是質(zhì)證的要害，甚至會影響到案件的最終判決。在著名的塞拉俱樂部訴美國陸軍工程兵團西部通道項目環(huán)境影響評價許可案中，被告聘請的專家證人的身份受到原告的質(zhì)疑并得到證實，從而導致被告敗訴。在此案中，西部通道項目需要填埋哈德遜河，按照美國《清潔水法》的規(guī)定，美國陸軍工程兵團負責為美國適航水域的土地填埋活動頒發(fā)許可證，哈德遜河屬于此類水域。這將會導致或促成美國水域明顯惡化的項目，應不得授予土地填埋許可。這種惡化包括重大不利影響，其中包括“使魚類失去棲息地”。被告聘請的專家證人多弗爾提供了一份聲明，被告律師聲稱該聲明包含了環(huán)境影響評價最終報告中兵團的漁業(yè)分析背后的“智慧”。在直接詢問中，多弗爾朗讀了聲明中有關政府意見內(nèi)容，幼年條紋石斑魚利用這些碼頭水域作為臨時棲息地，消除這片棲息地不會對這種魚造成任何重大不利影響。但在交叉詢問中暴露出如下事實，多弗爾只學過兩門研究生課程，其中一門是漁業(yè)生物學。多弗爾的報告并沒有對被告的主張?zhí)峁┤魏沃С?，他寫道：這些碼頭間水域“可能是”幼年石斑魚“最理想的越冬場所”。如果幼年石斑魚是在這些碼頭間的棲息地度過整個冬季，那么這些棲息地的重要程度將超過只作為幼年石斑魚集結地或遷徙通道時所具有的重要性。為此，最終法院沒有采信多弗爾的專家證言。④參見［美］米切爾·S·伯納德：《塞拉俱樂部訴美國陸軍工程兵團西部通道項目環(huán)境影響案》，載別濤：《環(huán)境公益訴訟》，法律出版社2007年5月第1版，第546-553頁。

在環(huán)境訴訟中，專家證人所使用的檢驗污染材料的客觀性、專家證人適用確定污染后果的技術和方法、專家證人確定污染程度的監(jiān)測和分析檢驗過程等都可能成為當事人之間質(zhì)證的焦點，它們也是專家證人證言證明力的關鍵因素。

5.專家證人的責任

專家證人證言對缺乏環(huán)境科學知識和經(jīng)驗的當事人而言至關重要，直接影響到當事人是否構成污染環(huán)境和生態(tài)破壞的違法行為，是否因為該違法行為造成生態(tài)環(huán)境損害結果、是否需要承擔生態(tài)環(huán)境恢復費用、承擔多大程度的費用等問題，直接關系到訴訟成敗。對環(huán)境公益訴訟而言，其更是直接影響到環(huán)境公益的維護，最終可影響到司法對生態(tài)文明建設的保障作用。因此，對環(huán)境訴訟的專家證人必須有法定或約定責任給予其行為約束。筆者認為，可以參照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中對于鑒定人失職應給予的處罰規(guī)定，專家證人嚴重不負責任給當事人合法權益造成重大損失或嚴重違反環(huán)境法律法規(guī)的，可以對專家證人給予限制或禁止再次擔任專家證人的資格處罰；當事人也可按照委托協(xié)議的約定，追究專家證人的侵權責任或違約責任。

三、專家證人的倫理觀：環(huán)境正義還是傳統(tǒng)公平正義

專家證人的證言作為證明專業(yè)問題的證據(jù)必須保證客觀公正，在專業(yè)基礎上如實說明案件發(fā)生和發(fā)展的事實，專家證人不應也不能帶有任何價值偏見，發(fā)表任何具有價值判斷的結論性觀點。然而，專家證人作為一個有血有肉的人，難免會有自己固有的倫理道德觀，專家證人必須直面由于長期從事某個固定職業(yè)而產(chǎn)生的職業(yè)倫理與法律最高價值、環(huán)境正義等多重倫理觀念的沖突。特別是在具有高度專業(yè)性要求的環(huán)境訴訟中，各國一般均實行因果關系推定舉證規(guī)則，面對具有復合性、潛伏性、持續(xù)性、廣泛性等特點的環(huán)境污染，很難對某些關鍵性問題作出準確地證明，專家證人從職業(yè)角度作出的專家證言就具有關鍵性作用，所以，專家證人是否具有適當?shù)沫h(huán)境倫理觀就十分重要，并且，相關立法應將這一要求用規(guī)范加以提示并作出要求。

專家證言在倫理學上具有挑戰(zhàn)性和復雜性。專家證人會把他們各自領域的倫理學規(guī)范不知不覺地引入司法審判體系中，而這個體系是一個由截然不同的倫理道德理念所統(tǒng)治的領域。在環(huán)境訴訟中，專家證人不可能不受到環(huán)境公益究竟是否受到侵害、環(huán)境公益究竟應該在多大程度上受到侵害才達到法律追訴的標準等事實問題或法律問題的困擾，但專家證人不應也不能受到這些問題的影響并因此改變自己的證言。這里提出的問題是：專家證人究竟應該秉持一種什么樣的倫理觀，是保持職業(yè)倫理，還是追求利益最大化，是追求傳統(tǒng)公平正義，還是追求環(huán)境正義？⑤傳統(tǒng)公平正義是建立在經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先基礎上的公平正義觀。以著名的美國布墨訴大西洋水泥廠案為例，法官在審判中權衡了環(huán)境利益和經(jīng)濟利益，判決用永久性賠償金購買了污染權。該案原告起訴被告對其造成大氣污染，并且損失了18.5萬元，要求關閉工廠，法院審理認為，如果關閉水泥廠，則會導致4500多萬美元的投資損失和300多名工人失業(yè)。利益衡量的結果是犧牲清潔空氣，保住水泥廠。Boomer v.Atlantic Cement Co.，https://en.w ikipedia.org/w iki/Boomer_v._A tlantic_Cement_Co.，2016年6月18日訪問。

環(huán)境正義是一種新型環(huán)境倫理觀，它以人與自然和諧、天人合一、可持續(xù)發(fā)展等為基本內(nèi)核，體現(xiàn)為代內(nèi)公平、代際公平、環(huán)境與發(fā)展一體化等理念和制度，尤其是在環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)生沖突時，堅持環(huán)境優(yōu)先。我國在黨的十八大確定生態(tài)文明建設等“五位一體”的有中國特色社會主義事業(yè)總體布局之后，逐漸確立了環(huán)境優(yōu)先的制度體系。黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要建設生態(tài)文明，必須建立系統(tǒng)完整的生態(tài)文明制度體系，用制度保護生態(tài)環(huán)境。2014年修訂的我國《環(huán)境保護法》確定了環(huán)境保護優(yōu)先的原則，最高人民法院在《關于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設提供有力司法保障的意見》中也明確了要“按照環(huán)境資源保護優(yōu)先的要求，加大對污染環(huán)境和破壞資源行為的懲處力度”。這些政策和法律規(guī)定實際上確定了環(huán)境價值優(yōu)先于經(jīng)濟價值的環(huán)境倫理觀，是具有中國特色的環(huán)境正義觀。

專家證人在法庭上出庭作證，應具有環(huán)境正義觀。難以想象，一個僅僅看重經(jīng)濟收入、成為當事人“雇傭槍手”的專家證人能在法庭上作出客觀公正的證言；同理，在面臨經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境保護相互沖突的場合，如果單純從傳統(tǒng)公平正義的角度，或許應選擇有利于人們物質(zhì)生活水平更加提高、能創(chuàng)造更多就業(yè)機會和給政府上交更多利稅的污染企業(yè)利益而犧牲環(huán)境公益，因為表面上看起來這樣做更加公平正義，然而，按照環(huán)境正義倫理，這種觀念是不適當?shù)摹Ｓ纱丝梢?，專家證人應以環(huán)境正義為基本倫理，當面臨多重價值沖突時，在忠于事實的基礎上作出專家證言。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2016）10-0028-10

謝偉，廣東財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士。

*本文系廣東省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃項目“我國跨界大氣污染防治立法研究”（項目編號：GD13CFX04）、廣東省軟科學研究計劃項目“珠三角區(qū)域大氣污染聯(lián)防聯(lián)控運行機制研究”（項目編號：2014A070703057）、中國法學會2015年度部級法學研究課題“建設‘一帶一路’的環(huán)境法律風險及防范”（項目編號：CLS（2015）D138）的階段性成果。