王　鈺（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

客觀處罰條件和訴訟條件的區(qū)分*
——兼論實體法和程序法的區(qū)別

王鈺
（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

刑法教義學上的客觀處罰條件中“真正的處罰條件”不屬于構成要件不法，也無需被罪責包含，那么它與訴訟條件的區(qū)別就成為一個難解的問題。由此問題進一步引出一個更普遍的疑問，那就是實體法與程序法的界限在哪里。不區(qū)分實體和程序的一元觀點不具可取性，作為主流觀點的二元論更具合理性。實體法與程序法是需要加以區(qū)別并且是可以加以區(qū)別的，其標準是實體法要素具有直接的行為相關性。

客觀處罰條件；訴訟條件；實體法；程序法

一、問題的提出

客觀處罰條件是近年來國內學界討論比較多的一個刑法教義學概念。中國學者通過對客觀處罰條件的概念起源、發(fā)展狀況、學派之爭和借鑒引用的梳理和研究，基本形成共識：我國有客觀處罰條件嫌疑的可罰性要素大多都與不法有關，是構成要件要素或者非真正的客觀處罰條件（或稱為內在的客觀處罰條件），這些要素需要行為人對其有認識或預見；剩余為數不多的可罰性要素才是真正的客觀處罰條件（或稱為外部的客觀處罰條件），不需要行為人對其有認識或預見。①參見王鈺：《對客觀處罰條件性質的歷史性考察》，《清華法學》2012年第1期；周光權：《論內在的客觀處罰條件》，《法學研究》2010年第6期；黎宏：《論客觀處罰條件的若干問題》，《河南省政法管理干部學院學報》2010年第1期；王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，《法學研究》2012年第3期；王強：《罪量因素：構成要素抑或處罰條件》，《法學家》2012年第5期。通過對真正和非真正的客觀處罰條件的性質區(qū)分和功能定位，指責客觀處罰條件是違反責任原則的聲音逐漸平息，客觀處罰條件獲得了犯罪論體系中的位置。然而，并不是只有在考慮到罪責原則時客觀處罰條件的性質和定位才有問題。如果不承認與不法相關的客觀處罰條件，只接受與不法無關的客觀處罰條件，那么它與訴訟條件的區(qū)分又成為一個問題。比如我國《刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”那么“按照犯罪地的法律應受處罰”就是一個真正的客觀處罰條件。這個要素是否真的屬于實體法規(guī)定，為什么是客觀處罰條件而不是訴訟條件，這個疑問就是本文研究的重點。

德國刑法的主流觀點承認客觀處罰條件不同于訴訟條件。然而，主流觀點內部對這兩者的區(qū)分標準和在具體的歸屬劃分上還有分歧。之所以有必要做這樣的區(qū)分是因為對實際判決有重要意義：如果缺少客觀處罰條件就要做出無罪判決，但是如果欠缺訴訟條件就要中止程序。在社會公眾的評價中無罪釋放和中止程序有著非常不同的社會意義：中止程序只是阻礙了審判，而無罪判決是恢復名譽的法律裁判。從訴訟權的角度看，因為訴訟障礙而作出中止的判決或決定并不能導致窮盡訴訟權的結果。如果訴訟障礙消除，那么追訴之路又敞開了。而無罪判決是實體判決，其實體法律效力沒有限制，因而窮盡了訴訟權。而且訴訟條件的確定適用自由證明標準，而確定實體的客觀處罰條件要適用嚴格證明標準。另外，訴訟條件在訴訟程序的任何階段都可以審查，即使在上訴程序中，如果發(fā)現缺少訴訟條件也可以隨時中止程序。并且，如果上訴理由是程序性的，那么就不能就實體問題審查，即使發(fā)現缺少客觀處罰條件也不能撤銷原判。

關于程序法和實體法的區(qū)分標準有很多觀點。以下筆者就對這些觀點依次進行分析，然后討論通說認為的區(qū)分客觀處罰條件和訴訟條件的觀點是否需要堅持或者改進。

二、訴訟條件學說

（一）對訴訟條件的傳統(tǒng)定義

訴訟條件是諸如發(fā)源地管轄權、告訴乃論罪的告訴、訴訟時效等訴訟開啟的先決要素。如果想解決前面提出的問題，那么很有必要先對訴訟條件做一個深入的研究。如果對訴訟條件的定義能夠提供一個清晰界定的標準，那么或許就找到可以將客觀處罰條件跟訴訟條件區(qū)分開來的方法。日本學者認為訴訟條件又稱為訴訟要件，是指訴訟程序有效成立并持續(xù)下去的條件。②［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第118頁。我國臺灣學者認為訴訟條件是“使整個訴訟能夠合法進行并為實體判決所須具備之前提條件”。③林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），作者2003年自版，第196頁。這兩種定義不能說是錯的，但是它們無助于我們判斷一個要素是訴訟條件還是客觀處罰條件。不僅是管轄權、告訴乃論罪的告訴這些明確的程序要素是訴訟合法進行的必要前提，前述“按照犯罪地的法律應受處罰”也是整個訴訟開始的前提條件。甚至普通盜竊罪的最低數額要求也成為訴訟合法開始和繼續(xù)下去的前提條件。所以該種定義無助于我們判斷訴訟條件與實體條件特別是客觀處罰條件的區(qū)別。此兩種定義方式跟德國聯邦法院在判例中對訴訟條件所下的定義（后半段）有相似之處。

根據德國聯邦最高法院的判例，“訴訟條件是那些明確闡述或從法律意圖可以明顯得知的對程序至關重要的要素，程序的許可性必須完全依賴于它的存在或不存在”。④BGHSt 15,287(290);32,345(350);36,294(295).但是如果仔細分析會發(fā)現，這個定義與其說是解決問題還不如說是提出問題。

首先，立法者的意圖在大多數情況下很少能夠為判斷訴訟條件提供幫助，并不是一個特別有用的知識來源。

其次，德國聯邦最高法院提出的第二個標準，即“對程序至關重要”也不是有效的限制條件。第一，在很多情況下為了維護正義在操作上是有彈性的。比如違反迅速原則（Beschleunigungsgrundastz，刑事程序機關應盡可能迅速地實行程序）是否是訴訟障礙，借助于“重要”或“不重要”的評價標準基本不能得到答案。德國聯邦最高法院也認識到這個標準太不明確，并將這個模糊標準多次進一步具體化，把對結果有特別意義的要素從訴訟障礙條件中排除出去。但是這種做法是很值得懷疑的，因為法律問題的規(guī)范復雜性并不是放棄找尋一個實體解決方法的借口，而且一個概念的正確性比清晰性更重要。從德國聯邦最高法院自己的判決中也可以看出，這個“重要性”標準也不是一以貫之地適用的。因為德國聯邦最高院在處理違反程序的被告人缺席是否作為訴訟障礙條件這個問題時，就偏離了自己制定的評價標準，即認為對程序重要的要素不是判斷是否是訴訟條件的決定性因素。⑤BGHSt 18,79(81).第二，“重要”的標準在實際案例中不僅是不精確的，而且也是實質不當的。比如德國《刑法》第104條a中“保持外交關系”或者“雙方互惠”究竟屬不屬于對程序至關重要的范疇不能通過這個標準決定，⑥德國《刑法》第104條a規(guī)定：“犯本章之罪，只有當聯邦德國與他國有外交關系，并訂有互惠擔保協定，且互惠擔保在行為時有效，經外國政府的刑罰要求，以及聯邦政府授權進行刑事追訴的，始得追訴?！痹摋l中“有外交關系，并訂有互惠擔保協議”被認為是客觀處罰條件。因為這里首要問題不是在于量上的區(qū)別而是性質的區(qū)別。從邏輯上看應該首先判斷是否有程序上的關聯性，只有這一點解決之后判斷一個要素對程序的重要性才有意義。

傳統(tǒng)的對訴訟條件的定義是為了滿足程序內在的秩序要求，從程序法的范疇中挑選出程序要素，但是即使這樣確定了訴訟條件，也無助于區(qū)分它與屬于實體法的客觀處罰條件的關系。

（二）作為“法和平保障前提”的訴訟條件

德國學者Volk認為，通過形式邏輯從一個概念中推導出訴訟條件的定義是不正確的。Volk特別強調訴訟條件和訴訟目的的關系，并且試圖從這個角度出發(fā)研究問題。他認為，刑事訴訟的目的是保障法和平。⑦Volk,Prozessvoraussetzungen,S.183 ff.訴訟條件對這個目的的實現有很重要的意義。跟傳統(tǒng)觀點不同的是，他認為如果一個訴訟條件沒有被滿足，并不妨礙對糾紛作出裁判，確定訴訟條件的不存在本身就是實體判決。因為訴訟條件要以實現訴訟目的為己任，所以對它的定義要以訴訟目的為指導。他的核心觀點是這樣的：“訴訟條件是根據訴訟目的導出的標準化的保障法和平的條件。”⑧Volk,Prozessvoraussetzungen,S.204.

不過，Volk的定義還是極其模糊的，從中無法推導出有決定性的結果。Volk認為以“保障法和平”來作為導向可以取得“目的控制”的效果，但是從結果來看不能提供一個相對確定的評價標準，與德國聯邦最高院的形式定義相比，他的定義并沒有在精確性方面有所進步。根據他的定義，訴訟條件成為一個需要通過其他因素來補充的變量。Volk自己也承認，他的定義的缺點在于缺少精確性（Trennsch覿rfe）。⑨Volk,Prozessvoraussetzungen,S.205.

除此之外，存在的另一個問題是，“保障法和平”究竟是不是一個與實體法目的有所不同的訴訟功能，借此目的刑事訴訟是否可以建立自己獨立的規(guī)范。對規(guī)范適用的信任被看作“法和平”的重要組成部分。所以實體法為維持這種和平秩序提供了罪責機制，通過罪責機制對行為人的個人不受規(guī)范導向的行為作出反應。施加刑罰的目的是建立和取得對規(guī)范適用的信任。刑事訴訟程序是為實現這個過程服務的，因此刑法和刑訴法之間有密不可分的聯系。這點Volk本人也并不否認。如果“保障法和平”的目標不是訴訟法所特有的，那么這種定義方式就很有問題?！氨Ｕ戏ê推健边@種一般性的表述是很寬泛的，幾乎沒有內涵邊界。不存在實體法上的免責事由也可以理解為從反面規(guī)定的“保障法和平的前提”，因為在免責的情況下也沒有保障法律秩序的必要，但免責事由顯然不是程序性的訴訟條件。

單就程序法來講，如果整個程序的目的在于“保障法和平”，那么問題是怎樣才能在遵守這個訴訟目的的前提下將程序要件的一部分從整個程序法中提取出來。事實上不僅是訴訟條件，整體訴訟規(guī)范都是保證法和平的條件。刑事訴訟的嚴格形式沒有自我價值，訴訟程序促進法和平的力量是通過司法形式達成的。刑事訴訟是否能夠承擔一個防止干擾的功能，依賴于它是否合乎規(guī)定的運行。所以通過什么方式調查真相和執(zhí)行實體法的規(guī)定也不能脫離保障法和平的目標。因此適用于所有要素的標準不能作為區(qū)分這些要素的標準使用。所以以目的性將訴訟條件和訴訟目的聯系起來雖然是安全無錯的，但是對區(qū)分實體法和程序法并沒有進一步具體的貢獻。

（三）結論

鑒于很難給出一個訴訟條件的定義，所以訴訟條件和客觀處罰條件的區(qū)別就無法從定義中取得。如果進一步研究會發(fā)現，訴訟條件和實體法規(guī)定難以區(qū)分并不是偶然的，在這個問題背后隱藏著一個更基本的問題，即程序法本身和實體法的區(qū)別。因為如果不闡述清楚這個問題，那么客觀處罰條件和訴訟條件的區(qū)別就是縹緲虛無的事情。所以以下兩個層次的研究進路是必要的。第一步，回答實體法和程序法是否是可以區(qū)分的問題。一元論認為不存在區(qū)別，但是主流觀點否認這種看法。第二步，如果采用主流觀點就要研究實體法和程序法的界限在哪里。這個層次的研究對于客觀處罰條件有非常重要的意義，因為根據實體法范圍的大小，才可以確定客觀處罰條件的體系性地位。

三、一元論觀點

在我國，20世紀90年代之前學界持實體法一元論的觀點占主流，刑事程序被認為是刑事實體的附庸，程序法僅是為保證實體法貫徹實施而制定的。⑩粟勁：《中華實用法學大辭典》，吉林大學出版社1988年版，第1780頁。20世紀90年代以來中國學者總結過去“程序工具論”的經驗，認為程序具有不依賴實體法獨立的價值和功能?！俺绦虿皇切淌聦嶓w的影子，而是可以使刑事實體美化或丑化的獨立力量?！雹僭t兵：《刑事程序的魅力》，《中外法學》1 9 9 0年第6期。在此期間有一部分學者走向了“程序工具論”的另一個極端，即程序一元論。比如有學者稱“在程序公正與實體公正發(fā)生沖突的情況下，應當堅持程序公正優(yōu)先”。②萬毅：《程序法與實體法關系考辨——兼論程序優(yōu)先理論》，《政法論壇》2 0 0 3年第6期。甚至有人認為：“所有的正義都是從程序正義開始，也是由程序正義終結。如果沒有程序正義，那就不會有實體正義?！雹蹍⒁娫S玉秀：《論正當法律程序原則》，軍法?？纾ㄅ_北）2011版，第5 8頁?，F今，大多數學者還是主張程序法應該與實體法相互獨立、相互影響，并行不悖。

在德國，實體法一元論的觀點并沒有人支持。有少數學者持程序法一元論的觀點，比如Binder和Mayer主張法律的價值跟法律實行的可能性緊密相關，所以實體法只有在它通過程序得以實施之后才有意義。程序法沖突解決機制之外的法只是在假設中存在的，只有通過程序有效實施的才是真正的法。不過，兩人的觀點不盡相同。

B i n d e r甚至認為，在程序之外根本無法做構成要件符合性的考察。④Binder,Prozess und Recht 1927,S.314.這個觀點太過于極端，所以被大多數人拒絕。⑤這個觀點是錯誤的，任何一個普遍實踐活動都能證明事實正好是相反的。參見H i l d e Ka u f ma n n,S t r a f a n s p r u c h,S.6。首先，起訴書的書寫方式就已經說明，即使在訴訟開始之前的階段就已經在將案件事實與構成要件進行比對和歸入了。其次，在邏輯上也講不通，因為如果法只有通過法官判決說理才能產生，并且在訴訟之外不存在客觀的法律上的比對標準，那么法院就不可能會犯法律錯誤了。而B i n d e r恰恰是這樣認為的：“不存在正確的或錯誤的法律，而只有法官法?！雹轇inder,Prozess und Recht,1927,S.208.但是事實上二審法院糾正錯誤的法律適用，肯定不是根據法官的說理而是基于其他“外部”的考慮。所以這個觀點跟現行法的運作相抵觸。

Ma y e r的觀點相對保守一些。他認為在訴訟前階段有“案件事實法律規(guī)范的相關性”，⑦Mayer,Zum Aufbau des St rafprozesses,in:GS Bd.104(1934),S.312.這就保障了訴訟相關事實的法律對比歸入，但是法是直到與法律規(guī)范相關的、有強制執(zhí)行力的判決作出之后才真正存在的。這種觀點也沒有說服力。比如這種區(qū)分不同“法相關性階段”的想法本來就暗示出兩個法范疇的獨立存在狀態(tài)，這與一元論所主張的無法劃分實體法和程序法界限的觀點是相違背的。⑧Bloy,Die dogmatische Bedeutung der St rafausschl ie覻ungs-und St rafaufhebungsgründe,S.22.另外，這個觀點所選取的論據也不對。雖然沒有強制執(zhí)行可能的法是沒有多少價值的這個觀點是正確的，但是由此并不能推導出實體法和程序法是無法區(qū)分的。因為即使是二元論的支持者也會討論法是否應該具有可強制執(zhí)行的特性。

此外還存在一個反對一元論主張的根據。在規(guī)范論模型中，構成要件有很多相互交錯的功能。命令規(guī)范要求規(guī)范接受者不去做侵害法益的符合構成要件的行為。評價規(guī)范構成了對違法的、具有構成要件符合性行為的非難。處罰規(guī)范的功能是保證通過命令規(guī)范規(guī)定的禁止行為有效果上的認定。Binder和Mayer主張的一元論沒有考慮到這些相互協調的規(guī)范論的構造。根據他們的觀點，處罰規(guī)范的執(zhí)行處于核心地位，所有一切都為了這個在時間順序上處于最后的階段做準備。而命令規(guī)范的核心價值被淡化了。但事實上處罰規(guī)范本來是為了保證命令規(guī)范的有效性而存在的。規(guī)范也可以在沒有國家干預的前提下發(fā)揮保障法益的效果，因為它與規(guī)范接受者有聯系并且能激發(fā)合乎規(guī)范的行為的積極性。這些因素都沒有被一元論所照顧到。在Binder的眼中，“法”在國家干預之前這個階段還沒有成形。根據Mayer的學說，在前訴訟階段，僅能確認一個“沒有活力的、蒼白的案件事實的法律規(guī)范相關性”（leblos-blasse Rechtsnormbetroffenheit des Sachverhaltes）。根據這兩種觀點，規(guī)范的命令特性就失去了，而規(guī)范的命令特性恰恰對預防性法益保護思想意義重大。

因為一元論主張對程序法和實體法不做區(qū)分，所以不能就兩者的劃分界限問題給出答案。Mayer認為，在具體情況下是應該裁定中止程序還是判決無罪釋放要根據沒有強制力的解釋規(guī)則來判斷。⑨Mayer,St raf recht AT(195這正說明了該理論相當沒有解釋力。所以一元論的觀點是應該被拒絕的。

四、二元論觀點

二元論觀點認為刑法和刑事訴訟法應當作出區(qū)分并且能夠被區(qū)分，因為這兩個范疇從一開始就具有不同的規(guī)則實質、作用對象和功能。實體法規(guī)定了刑事歸責的罪責原因，確定了犯罪行為的法律后果。刑事訴訟法制定了實體法刑事要求得以實現的程序規(guī)則。有效、經濟并且正確地對實體刑法的轉換只是眾多任務中的一個。法治國家的刑事訴訟程序必須能夠平衡不同的利益。這些利益分別是程序的符合正義性、對無罪責的公民來說程序要有可期待性、保護程序外的利益、某種程度的追求正義、保障法安全等。這些利益部分重合相互補充，但是都要服從一個最重要的程序目的，那就是建立法和平。

雖然刑法和刑事訴訟法針對不同的社會現實領域，但是在雙層構造下兩者也有一些共同點。不能將實體法和程序法的劃分理解為兩個領域是各自獨立的單元，而是要認識到這種區(qū)分要作為刑事法整體內部的權限劃分。程序法和實體法屬于同一個刑事法律制度的領域，是這個封閉系統(tǒng)的一部分。在這個意義上它跟一元論的觀點是沒有區(qū)別的。所以建立和取得法和平并不是訴訟法獨有的任務，法和平的保障既不能單靠實體法也不能單靠程序法，而是刑法和刑訴法共同的目標設定。這也是我國學者提出的刑事一體化思想的所包含的觀點。刑事一體化的內涵之一就是刑法與刑事訴訟不能割裂研究，刑法學研究應當與有關刑事學科知識相結合，疏通學科隔閡，彼此促進。⑨儲槐植：《再說刑事一體化》，《法學》2 0 0 4年第3期。

功能區(qū)分的二元說能夠保證一個整體的大刑法概念的體系化。所以構成要件要素、合法性和罪責要歸入實體法的范疇，扣押、上訴規(guī)定等屬于訴訟法也是沒有爭議的。但是在兩個范疇的交界處二元論就要尋找一個有效的標準了。所以德國《刑法》第104條“雙方互惠”與我國《刑法》第8條“按照犯罪地的法律應受處罰”是屬于程序法還是實體法還是不清楚?；卮疬@個問題的前提是明確區(qū)分刑法和刑事訴訟法的主管范圍。

在德國有一種觀點以時間因素為依據，認為客觀處罰條件必須在行為之時就要存在，相反訴訟條件是在行為之后出現的。⑩Binding,Normen I,S.235.但用這個標準來認定客觀處罰條件也是有問題的。雖然時間要素對區(qū)分客觀處罰條件和訴訟前提有一定的提示意義，但是與其說這是原因不如說是區(qū)分兩個法律范疇的結果。除此之外，純粹的時間上的區(qū)分并不總是可靠的判斷標準。比如法院的管轄權毫無疑問是屬于訴訟前提的，但是管轄權已經在行為之前通過法律被規(guī)定下來了。

客觀處罰條件和訴訟條件的區(qū)分標準是什么，也就是實體法與程序法的界限在哪里，都要通過更細化的評價標準來回答。也只有更細化的標準才能使刑法和刑事訴訟法各自的結構和特征變得透明和清晰。對此問題，德國文獻提出幾種模型。

（一）實體刑法是“刑事惡行的應得（V erdi ent sei n）”

根據Beling的觀點，一個規(guī)范是屬于刑法還是刑事訴訟法取決于它所規(guī)定的對象。如果規(guī)范是圍繞刑事惡行的應得思想來規(guī)定的，那么它就屬于實體法。如果規(guī)則對象不是刑罰思想而是怎樣程序化實施，那么就屬于程序法。②Bel ing,Reichsst rafprozessrecht(1982),S.65.但是B e l i n g自己都沒有遵守這個學說，他將位于刑事惡行的應得之外的要素（比如豁免）也歸入實體法。因為Beling的觀點前后不一致，所以他的觀點是站不住腳的。

Bemmann吸收了Beling的劃分公式，并將之改造為更嚴謹的解釋工具。根據他的觀點，只有當一個要素對于對行為人施以刑罰的評價是必要的時候，才可以歸為實體法。與罪責無關的作為責任前提的整體性要素必須從犯罪成立體系中移除出去，劃入程序法的范疇之內。③Bemmann,Zur Frage der objektiven Bedingungen der Strafbarkeit,1957.根據他的公式，實體法的范圍就被大大縮小了。比如按照主流觀點屬于客觀處罰條件的“雙方互惠”這個要素就被劃為訴訟條件之列。同樣，斗毆罪中出現嚴重結果也被評價為訴訟條件。這種明顯的“非此即彼”（某個要素不是不法要素就是訴訟條件）的解決方法是充滿問題的。當討論到不法中立的客觀處罰條件的合法化與否的問題時，Bemmann的觀點展現出缺陷，因為不法中立的客觀處罰條件跟罪責顯然無關，他觀點背后的刑法學理念是沒有說服力的。Bemmann認為“罪責”不僅是必要而且是充分的國家刑罰條件。他的觀點建立在不考慮時代和社會因素的報應論的基礎之上，且只著眼于行為人個人的失敗。因為刑罰是行為人罪責的反映，在一個嚴格遵守報應罪責的刑法之下，實體法就不能包含與罪責無關的刑罰前提了，也就是說實體法的范疇不能比行為人的罪責更大。這種觀點跟現代預防刑法觀念不相協調。因為根據現代刑法觀念，對公民進行刑事處罰不是由于追求正義而是為了避免未來的法益損害，實施刑罰只有在必要且合目的的前提下才被允許。所以罪責雖然是必要的，但是并不是充分的國家刑罰的前提。④Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/47.根據這樣的觀點，刑法在一定程度上對于被減免刑罰的有罪責者來說是具有彈性的。通過采用不法中立的客觀處罰條件來使罪責思想相對化的做法是適應預防刑法觀的。因此現代刑法并不要求不惜代價的處罰所有不法、有責的行為。如果僅將實體法局限在個人罪責的范圍內，未免就太過狹窄了，所以“刑事惡行的應得”范圍之外的條件也可以屬于實體法的范疇。

（二）刑法和刑事訴訟法有不同的規(guī)范結構

B覿r認為，刑法和刑事訴訟法的區(qū)分界限跟德國《基本法》第103條第2款規(guī)定的罪刑法定原則有關。根據B覿r的觀點，程序法與實體法有不同的規(guī)范結構，所以形成了二元化的實質區(qū)別。⑤B覿r,Der Zugri f f auf Computerdaten im St rafver fahren 1992,S.117 f f.實體的刑法規(guī)范是關于確定和評價功能的實現。相反，程序法的對象是在法受損害之后對訴訟流程動態(tài)的組織。仔細研究被概括出來的程序法和實體法的規(guī)范命令，就會發(fā)現它們的規(guī)范結構有明顯不同。實體法的規(guī)范命令格式是：“你應該不怎樣！”而程序法中的規(guī)定首先是：“國家有權力嗎？”刑法規(guī)范不同于程序規(guī)定是因為它與社會行為的無價值評價相聯系。所以刑法和刑事訴訟法不同的原因是在性質上它們以不同的評價范疇為基礎。

B覿r將不同的規(guī)范結構作為區(qū)分實體和程序法的標準，其說服力一直受到質疑。B覿r的學說對于區(qū)分不法中立的客觀處罰條件與訴訟前提也不能提供有效的判斷標準。比方說，如果將參與斗毆罪的構成要件像通說那樣理解為抽象危險犯，⑥德國《刑法》第2 3 1條規(guī)定：“參與斗毆或者參與多人進行的攻擊，因為該參與處3年以下自由刑或者處罰金，如果斗毆或者攻擊造成死亡或嚴重身體傷害（§226）的結果。”那么出現嚴重后果就與構成要件的不法不相關。根據這個觀點，德國《刑法》第231條將純粹的參與斗毆列為禁忌，并不取決于是否事實上對人身法益有具體的危險情形出現。所以斗毆構成要件的規(guī)范命令是“不許參與任何形式的斗毆”，而不是“不許參加有具體危險的斗毆”。因為根據主流觀點，嚴重結果在規(guī)范命令中沒有直接體現出來的余地，所以單從規(guī)范結構的考量出發(fā)，無法將嚴重結果歸入實體法。將其歸入程序法范疇內也是沒有依據的，因為嚴重結果對“訴訟流程動態(tài)組織”并無關系。在這種情況下，即使是將刑法規(guī)范賦予社會倫理的評價也無濟于事。因為根據B覿r的標準與不法和罪責無關的要素是不被包括的。而對社會倫理的無價值的強調，明顯是轉向了借助“刑事惡行的該當”這樣的解決方式，所以也就最終跟Bemmann提出的嚴格的“罪責附屬”說一樣面臨諸多反對觀點。

總的來看，用刑法、刑事訴訟法規(guī)范結構不同作為區(qū)分標準，只能大概確定一個規(guī)范的所屬位置。對于不法無關的處罰條件的歸屬問題，這個解決建議也沒有提供標準答案。從法律上看這個區(qū)分建議最終只是從規(guī)范理論的角度重構了一般的二元論，并沒有解答最亟需解決的問題。

（三）將不依賴于刑事訴訟來實現的獨立性作為實體法標準

Hilde Kaufmann認為要判斷一個要素是歸于程序法還是實體法要依據以下標準：“刑罰的發(fā)生或者不發(fā)生，在沒有訴訟的前提下，必須依賴于這些法律性質有疑問的要素，還是跟這些要素無關?！雹逪i lde Kaufmann,St rafanspruch,S.134.一個要素只有當它的存在不借助刑事訴訟法參加的情況下也是合目的的，那么它才能歸于實體法的范疇。所以利用Hilde Kaufmann的公式，豁免權規(guī)定和告訴乃論罪提出刑事處罰申請就屬于實體法，所以同理，“保持外交關系”和“互惠關系”也屬于實體法。因為沒有刑事訴訟法也需要注意這些要素。而關于法院管轄權的規(guī)定如果不考慮刑事訴訟法，則變得完全多余，所以就要歸于刑事訴訟法中。結果這一區(qū)分標準使得實體法的內容明顯增加了，⑧Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/48.一直有爭議的要素都被歸入實體法而不是程序法中。Hilde Kaufmann的理論不是基于刑法思想，而是基于去掉刑事程序的思想。

對Hilde Kaufmann的檢驗公式也有很多批評的聲音。比如Roxin批評說，從這個檢驗公式中推導出的結果有些跟基本法不相符。⑨Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§23/50.將刑事處罰申請和訴訟時效歸為實體法會在德國《基本法》規(guī)定的罪刑法定原則的前提下引起無法解決的緊張關系。因為根據該原則，可罰性必須在行為當時已經法定，不允許在一些情況下可罰性的有無受到無法預測的個人的掌控，比如刑事處罰申請是在行為之后才提出的，導致可罰性是事前無法預測的。同樣訴訟時效中止不取決于立法者而是在很大程度上取決于刑事追訴機關，這同樣跟罪刑法定原則的要求不符。但是Roxin對這個檢驗公式的批評也不是不容置疑的。因為刑事處罰申請和訴訟時效歸根結底還是由法律規(guī)定的。將這些要素歸于實體法的規(guī)范范疇也并不缺少必要的法定的明確性。另外，Roxin的批評不完全有說服力的是，他認為基本法罪刑法定原則的效力不僅限于實體法要素，對程序法要素也有效。所以根據他的觀點，罪刑法定原則也包含特定的訴訟前提（刑事處罰申請）和特定的訴訟障礙（如訴訟時效）。⑩Roxin,St raf recht AT,Bd.I,§5/43,45 und 58.事實上R o x i n的觀點并不是針對這個檢驗公式的結果的，而是一般性地反對“法律靈活化”，也就是說反對告訴乃論罪的要求和因為超過訴訟時效而不追訴的現象。

Hilde Kaufmann的檢驗公式的真正問題在于沒有正確選擇參考系，所以他的觀點是建立在教義學錯誤的立論上的。對這一點，Volk的批評正中其要害：“一個致力于解決實體法和程序法關系的理論，不能將訴訟程序置之不管?！雹賄olk,Prozessvoraussetzungen,S.12.一個略去程序法現實的理論必然會導致一個歪曲的結論。這樣，因其出發(fā)點錯誤，所以這個檢測公式不能提供一個解決程序法和實體法的關系的方法。因為最關鍵的問題是一個要素在訴訟程序存在的情況下屬于哪個法律范疇，而該公式恰恰回避了訴訟程序。

另外，反對這個觀點并不僅僅因為它建立在假設的競合考慮（hypothetische Konkurrenzüberlegung）之上（假設一種與現實相反的情景，比較結果是否有所不同）。假設的競合考慮應用于評價現實的情節(jié)和前提在法律上的應用是很普遍的。比如客觀歸責理論的判斷標準之一，是否具體的結果是禁止的危險所導致的，應用的就是假設競合考慮方法。因為它對比了在禁止的危險下真正的因果流程和在允許的危險下假設的因果流程。假設競合考慮只有在一些不當的情況下才是有問題的，比如為了比較而設定的情節(jié)是完全不現實的“實驗條件”，并且所使用的變量是現實中根本不存在的。而Hilde Kaufmann的檢驗公式就是這種情況，他設置的情節(jié)是無法實現的實驗條件，因為沒有形式化的訴訟程序而施加刑罰是不可能的。

這個觀點不僅在理論上遭到反駁，在實踐中得出的結果也是明顯有問題的。將刑事處罰申請作為實體法刑罰前提的后果是，缺少刑事處罰申請，訴訟程序不是被中止而是應作出無罪判決。事實判決具有完全的法律效力。一個基于錯誤的刑事處罰申請作出的判決的效力會與合法的補充提交的刑事處罰申請的權利相沖突，即前者的無罪判決已經有一事不再審的效力，使得后者無法再做糾正。顯然Hilde Kaufmann自己也認識到這個問題，但是他并沒有否定自己的觀點，而是試圖通過改變法律效力學說來避免不合理的結果。②Hi lde Kaufmann,St rafanspruch,S.168 f.這樣的嘗試給刑事訴訟法的教義學框架造成了混亂，所以并不被廣泛認可。

即使不考慮以上這些因素，這個檢測公式的適用結果也不都是清楚無誤的。在一些情況下，只有當人們做出一個預設的決定后，才能得到一個明確的答案。④Volk,Prozessvoraussetzung,S.13 f.BGHSt 13,268(272 f f.);20,333(335).以訴訟時效為例，如果人們主要從程序方面辯論，訴訟時效的設置是因為時間流失導致的證據收集的困難，所以這個要素在想象出來的無訴訟狀態(tài)下對實體刑罰權沒有任何意義，應該是程序法要素。如果人們從實體法的一面論證，那么訴訟時效成為辯護的理由就成為，通過時間的流失，行為人的行為不再作為現在個人的失敗來看待，所以超過訴訟時效就是一個沒有訴訟法前提下應該考慮的要素，應該是實體法要素。根據不同的目的設定，訴訟時效這個要素有可能被解釋為程序要素也有可能被解釋成實體要素，實際的解釋結果其實已經先定地存在了，這都跟引用“檢測公式”并無關系。所以從結果上看，上述Hilde Kaufmann的理論不能回答一個要素是歸屬于實體法還是程序法這個問題。

（四）以直接的行為相關性作為客觀處罰條件和訴訟前提的區(qū)分標準

1.基本原理

這個區(qū)分標準認為，客觀處罰條件跟訴訟條件相比，表現出更多的行為相關性。這個標準在區(qū)分客觀處罰條件和訴訟條件的問題上是適用的。比如，參與斗毆罪中的嚴重結果的發(fā)生被通說認為是客觀處罰條件，是因為這個嚴重結果將通過參與斗毆表現出的行為事實的危險性加重了。相反，告訴乃論罪的告訴是一個處于行為范疇之外的元素，所以被大多數觀點認為屬于訴訟條件。而且這個區(qū)分標準的輻射效果可以擴大，與行為相關這個標準可以作為區(qū)分刑法和刑事訴訟法的標準，作為建立二元刑事體系的基礎。

在第一審訴訟程序開始后，如果發(fā)現某個法律上或事實上的前提不存在，那么這個程序是以無罪宣告判決還是以中止程序的方式結束呢？對這個問題的回答足以證明選擇這個觀點作為區(qū)分標準的正當性。因為為了確定程序終止的方式方法是對客觀處罰條件和訴訟條件作出區(qū)分的最重要原因。

將兩種結束程序的方式放在一起對比，可以明顯地看出無罪判決和中止程序有不同的價值：無罪宣判所具有的重新整合的效果明顯高于中止程序。根據德國聯邦最高法院的判決，當案件事實對判決來說已經成熟，就不可以中止程序而要作出無罪判決，即使當時存在程序性障礙，這種實體判決本來應該是不被允許的。④Volk,Prozessvoraussetzung,S.13 f.BGHSt 13,268(272 f f.);20,333(335).之所以對被告給予這樣的優(yōu)待，是因為在法社會的潛意識里，程序徹底結束的前提是與行為相關的。

如果繼續(xù)探究被告人是因為什么原因中從訴訟中解放出來，那么就會發(fā)現被告人是從對他不利的行為責難中解放出來的。這個行為概念包括在起訴書中描寫的和開始程序的決定中所包含的案件事實。這個行為概念包括被告人的所有行為，它是一個整體的內在相互關聯的過程。所以無罪判決事實上的效力范圍更廣泛。法定“犯罪行為”這個要素分為兩個部分，一是對不法和罪責有重要意義的行為，二是對不法和罪責沒有意義的反對“無罪判決”的行為。雖然行為人的不法和有罪責行為組成了無可爭議的行為責難的核心，但是所有能從外部表現出犯罪行為壓迫性的情形也屬于行為事實。在這個意義上看“行為責難”比“罪責責難”的范圍更廣。其背后有這樣的考量：從社會心理上看，對被告人不利的法律敵對行為的強烈程度通過行為事實被全部確定了。無罪判決證明被告人因為這樣的事件其社會敵對性不能被追究，所以控告書中所提出的責難不能成立。有罪判決將行為人作為問題發(fā)起者隔離起來，而無罪判決的宗旨是促使行為人的重新社會化。相反中止程序作為純粹的程序決定，不能引起對行為人行為責難的終止。程序的中止使被告人仍然有污點。無罪判決具有更高的社會評價力，通過法官的權威宣告由審判程序造成的社會負擔，經過實體判決終局性的消除了。所以從這個意義上看，無罪判決扮演了價值宣判的角色。

考慮到行為的中心作用，當訴訟程序開始后發(fā)現客觀處罰條件由于事實或法律的原因不存在，不應該中止程序而應該做無罪判決。對被告人責任用這種形式免除是因為，奠定在行為相關的法定要素之上的加重的被告人的責任并不存在。無罪判決是針對控告中提出的行為責難反向作出的有社會意義的決定。

如果選擇行為相關性作為區(qū)分客觀處罰條件和訴訟條件的標準，那么這個區(qū)分對所有因為屬于實體法而產生的法律后果都有意義。比如禁止溯及既往原則也適用于客觀處罰條件，它的證明原則適用嚴格證明原則。

現在確定了“與行為相關”是區(qū)分客觀處罰條件和訴訟條件的標準。那么接下來的問題是研究在什么情況下一個要素是有行為相關性的，也就是具體明確行為相關性的標準。只有這點明確之后，在具體的應用中才有有章可循的依據。

2.行為標準的具體化

根據Gallas的觀點，行為標準直接跟禁止溯及既往原則有關，因為無法律無刑罰的禁止原則對所有跟評價行為有關的要素有效。⑤Gal las,Niederschri f ten Bd.5,S.104.行為評價這個概念在G a l l a s看來有更廣泛的涵義。連“刑罰經濟的考慮”和“人權考量”都屬于行為范疇。這個觀點卻是有問題的。因為德國《基本法》第103條第2款是以“行為相關”為前提的，所以將判斷行為的標準跟禁止溯及既往的原則聯系起來，很明顯是一個循環(huán)論證。除此之外，將判斷行為的標準按照罪刑法定基本原則來設定也是有缺陷的。因為禁止溯及既往原則越來越多地跟訴訟法聯系起來。⑥禁止溯及既往原則原本是實體法原則，但是在審判納粹戰(zhàn)犯適用訴訟時效的實踐中，其越來越被認為也是程序法的原則。將憲法原則僅僅限制在實體法的范圍之內顯得越來越不合適。⑦Michael,In dubio pro reo,S.86;Roxin,St rafR AT,Bd.I§5/58 f f.;Volk,Prozessvoraussetzungen,S.50.另外，通過概括的考慮刑罰經濟問題和人權法內容，使得跟行為相關的評價基礎最終喪失了。因為刑罰經濟的考量在與行為范疇無關的訴訟法中也經常被運用。所以上述Gallas的觀點是有缺陷的。

根據Stratenwerth的觀點，犯罪行為有可罰性和需罰性之分。一個符合構成要件的、違法的、有責的行為雖然總是有可罰性的，但并不是總是具有需罰性的。⑧St ratenwer th,ZStW Bd.71(1959),S.565(573 f f.).客觀處罰條件的出現標志著具有更高的法秩序的違反性，因而奠定了需罰性的基礎。這些標志要素只能是那些與行為有關的要素。但是這個觀點也不是完美的。⑨Volk,Prozessvoraussetzungen,S.30 f.首先，主流觀點認為區(qū)分行為的可罰性和需罰性是不合適的。其次，根據這個標準在訴訟法上也存在與行為引起的不安全程度相關的情形。比如提出告訴也可以看作有需罰性的標志。但是提出告訴跟行為本身并沒有直接關系。所以這個標準也是模糊不準確的。

Schm idh覿user認為以行為為標準區(qū)分客觀處罰條件和刑事訴訟條件是歷史發(fā)展的結果。在法治國家刑法和刑事訴訟法形成的過程中，那些對被告人有利的跟行為事實相關的要素特別受到重視。他認為在下列情況下存在跟行為的直接關系，“如果這個要素屬于行為情況；或者如果罪責包含這個要素，則必須被看做行為結果”。⑩Schmidh覿user,ZStW Bd.71(1959)S.545(558).直接的行為關系存在于兩種可能性上。除了真實的行為情況屬于行為外，從規(guī)范角度看要討論的要素在假設的情形下也是不法構成要件的結果。

Schm idh覿user所選取的區(qū)分標準是各種學說中最準確的一個。在行為人的犯罪行為和這個結果要素出現之間往往有著一定的時間和空間上的間隔。所以參與斗毆罪的嚴重結果不僅可以是當場發(fā)生的，而且可以在斗毆過后一些時間再出現（比如傷者經過漫長的醫(yī)療過程死亡）。那么這個由斗毆引起的要素就屬于行為范疇。這個結論對結果犯也同樣適用。Schm idh覿user所提出的假設的不法相關性理論合理擴大了行為標準，使之不再局限于當場出現的行為情況，同時也沒有使明確性受損。通過假設的不法相關性標準，可以將所有可以被看成實現禁止危險的要素放到行為范圍中，也就是歸于實體法的范疇內。根據Schm idh覿user的觀點，直接行為相關性在下列情況下也應該得到承認：如果這個要素塑造了現實行為情況，或者如果這個要素被罪責包含或無論如何可以被看做實現禁止危險時，它必須被看做構成要件不法的組成部分。

如果采用上面這個區(qū)分標準那么醉酒實施犯罪行為、斗毆罪中的嚴重結果、破產罪中的破產都是處罰的實體前提。因為所有這些要素都顯示出假設的不法相關性，因為如果他們被罪責包含的話，他們必須被作為構成要件不法的要素來看待。這恰恰解決了教義學上的爭論，即這些要素是否可以不被解釋為“真正的”不法相關，從而不被罪責所包含。從而，其也就論證了Jescheck關于“非真正的客觀處罰條件”分類的合理性。另外所有提到的要素都可以作為禁止危險的具體化來看待，從這個角度也能夠使他們歸屬于實體法范疇。

相反，告訴乃論的告訴明顯不屬于本文所涉及的現實的行為情形，而且告訴也不能作為實現禁止危險來看待。所以它是完全位于行為范疇之外的純粹的訴訟條件。同理，德國《刑法》第104條“雙方互惠”和我國《刑法》第8條“按照犯罪地的法律應受處罰”都既不屬于行為情況，也沒有假設的不法相關性（是否有相關雙邊條約或其他國家的法律如何，都不影響行為本身的不法性），所以都不屬于實體法范疇，應該歸于訴訟條件。直接的行為情況加上假設的不法相關性這個標準使得實體法與程序法（乃至客觀處罰條件與訴訟條件）最終被區(qū)分開來。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0025-11

王鈺，浙江大學光華法學院講師。

*本文的寫作受到“中央高校基本科研業(yè)務費”資助。