宋華琳

（南開大學法學院，天津300350）

論政府規(guī)制中的合作治理*

宋華琳

（南開大學法學院，天津300350）

政府規(guī)制法的研究旨趣在于關(guān)注如何有效實現(xiàn)行政任務，為此有必要從政府規(guī)制走向公共治理，探求通過多中心、多主體、多層次的合作治理。合作治理有賴于政府內(nèi)的協(xié)同治理體系，有賴于改進行政規(guī)制機構(gòu)的規(guī)制能力，改進相關(guān)行政部門的跨部門協(xié)作，讓地方人民政府真正發(fā)揮組織領(lǐng)導之責。合作治理更有賴于社會主體的參與，有賴于企業(yè)責任的踐行、行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制以及公眾對規(guī)制治理的參與。

政府規(guī)制；合作治理；治理網(wǎng)絡；自我規(guī)制；食品藥品規(guī)制；政府規(guī)制法

在中國晚近的政府規(guī)制法研究中，學界更為關(guān)注如何有效實現(xiàn)行政任務。與此同時，研究者們也有必要從政府規(guī)制走向公共治理，探求通過多中心、多主體、多層次的合作治理，來實現(xiàn)行政任務。合作治理有賴于政府內(nèi)部協(xié)同治理體系的完善，改進行政規(guī)制機構(gòu)的規(guī)制能力，改進其同相關(guān)行政部門的跨部門協(xié)作，讓地方人民政府真正承擔組織領(lǐng)導之責。合作治理更有賴于社會主體的參與，有賴于企業(yè)責任的踐行、行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制、公眾對規(guī)制治理的參與。這進而展示出一幅現(xiàn)代社會中規(guī)制與治理的長卷，本文正是筆者對這樣一個相對嶄新的學術(shù)框架所進行的初步勾勒和描摹。

一、政府規(guī)制為何需要合作治理

（一）政府規(guī)制法的研究旨趣

德國公法學家奧托·邁耶在1895年出版了他的著作《德國行政法》，其中，他以法院的司法裁判為模本，創(chuàng)立了Verwalrungsakt這一被中文譯者翻譯為“行政行為”的德國行政法學上的核心概念，并對行政法學進行系統(tǒng)抽象和概括，建構(gòu)了行政法釋義學體系。①參見于安編著：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第23頁。中國行政法學自20世紀八十年代之初的重建過程中，也深受德式大陸法系行政法學流脈的影響，逐步建構(gòu)起以行政行為概念為中心，以司法審查為關(guān)切，以保護公民個體自主權(quán)和自由權(quán)為體認，以規(guī)范和控制命令型行政權(quán)力為主線的行政法學體系。②參見朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，《法律科學》2005年第5期；于安：《論我國社會行政法的構(gòu)建》，《法學雜志》2007年第3期。但時至今天，行政部門承擔了政府規(guī)制、宏觀調(diào)控、公共服務和科層管理等多重任務，需要有不同形式的行政法規(guī)范加以應對，這也要求行政法學的體系進行相應的發(fā)展和變化。③參見于安：《行政法的生命在于適應社會需求》，《法制日報》2007年3月2日。

研究者們的確很難為“規(guī)制”（Regulation）概念給出一個精確的定義。日本的知名規(guī)制經(jīng)濟學家植草益認為，規(guī)制“是指依據(jù)一定的規(guī)制，對構(gòu)成特定社會的個人和構(gòu)成經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制的行為”。④[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟學》，朱紹文、胡欣欣等譯校，中國發(fā)展出版社1992年版，第1頁。美國法學家塞爾茲尼克則認為，規(guī)制是指“針對共同體認為重要的活動，由公共機構(gòu)施加持續(xù)的、集中的控制”。⑤Philip Selznick,Focusing Organizational Research on Regulation,in Roger G.Noll,Regulatory Science and the Social Sciences,University of California Press,363(1985).在我國學界，馬英娟教授認為，規(guī)制以解決市場失靈、維持市場經(jīng)濟秩序為目的，基于規(guī)則對市場及相應經(jīng)濟活動加以干預和控制。⑥參見馬英娟：《政府監(jiān)管機構(gòu)研究》，北京大學出版社2007年版，第22頁。另外需要說明的是，在本文的學術(shù)語境中，“規(guī)制”、“監(jiān)管”、“管制”基本是同義的概念，筆者于本文中較多運用“規(guī)制”這一概念，但結(jié)合上下文語境，有時會使用“監(jiān)管”這一表述。我國行政法學者近年來也開啟了對行政規(guī)制和規(guī)制法理論的研究，⑦參見胡敏潔：《規(guī)制理論是否足以解釋社會政策》，《清華法學》2016年第3期。以及具體的對經(jīng)濟性規(guī)制⑧參見李洪雷：《走向衰落的自我規(guī)制——英國金融服務規(guī)制體制改革述評》，《行政法學研究》2016年第3期；駱梅英：《通過合同的治理——論公用事業(yè)特許契約中的普遍服務條款》，《浙江學刊》2010年第2期；喻文光：《論鐵路改革的法治化路徑》，《國家行政學院學報》2013年第4期。、社會性規(guī)制⑨參見宋華琳：《藥品行政法專論》，清華大學出版社2015年版；宋華琳、李鸻、田宗旭：《中國化妝品監(jiān)管治理體系的制度改革》，《財經(jīng)法學》2015年第3期；杜儀方：《日本預防接種行政與國家責任之變遷》，《行政法學研究》2014年第3期。的研究。

筆者于本文中的研究將更多以食品藥品規(guī)制為具體參照領(lǐng)域，從中或可反映以下幾個要點。

第一，政府規(guī)制法是現(xiàn)代社會的法，是在國家與社會分離基礎(chǔ)上逐步形成的，⑩參見劉鵬：《轉(zhuǎn)型中的監(jiān)管型國家建設(shè)——基于對中國藥品管理體制變遷（1949-2008）的案例研究》，中國社會科學出版社2011年版，第150-254頁。政府依法規(guī)制、干預和引導市場和社會；政府規(guī)制法要考察正式的法律要求與實際的法律運作之間的關(guān)聯(lián)，關(guān)注規(guī)制法律和政策的實施。①Bettina Lange,Understanding Regulatory Law:Empirical versus Systems-Theoretical Approaches?Oxford Journal of Legal Studies,449,450(1998).在某種意義上講，這和法社會學有著密切的關(guān)聯(lián)——關(guān)注“行動中的法”。以藥品安全監(jiān)管為例，研究者不僅要關(guān)注我國《藥品管理法》等法律規(guī)范是什么，更要關(guān)注藥品審評、疫苗監(jiān)管等法律制度的現(xiàn)實運作狀況。

第二，相對于傳統(tǒng)行政法，政府規(guī)制法更關(guān)注事前的行政過程，關(guān)注規(guī)制政策的形成和實施，關(guān)注行政任務的實現(xiàn)。在藥品安全領(lǐng)域，政府規(guī)制法應更為強調(diào)如何通過監(jiān)管改革和監(jiān)管共治，即通過行政活動形式的創(chuàng)新，來有效保障藥品安全。

第三，政府規(guī)制法更為關(guān)注實體行政領(lǐng)域，關(guān)注法律實施的合理性，關(guān)注在法治框架下政府如何更為有效地規(guī)制市場和社會，如何形成更為理想的公共政策。例如，在藥品規(guī)制的研究中就更為重視如何選擇更好的規(guī)制工具，來打擊假藥劣藥，監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)藥品交易；人們還經(jīng)常會討論，是采取行政規(guī)制還是刑事責任，是側(cè)重事前許可還是事后監(jiān)管，在許可、標準、信息披露等規(guī)制方式之間應如何進行選擇，等等。

第四，政府規(guī)制法不等同于規(guī)制經(jīng)濟學。它不單純關(guān)注規(guī)制效率和行政任務的實現(xiàn)。它依然有“控權(quán)法”的意蘊，要求行政規(guī)制體系的架構(gòu)、行政規(guī)制形式的選擇不能逸出行政法的合法性框架之外。例如，藥品審評審批機制改革和藥品電子監(jiān)管碼的實施等，都應于法有據(jù)。

（二）在政府規(guī)制中引入合作治理的內(nèi)涵與意義

在對政府規(guī)制和政府規(guī)制法的研究中，學界往往會有意或無意地強調(diào)行政的作用，強調(diào)命令—控制型的行政規(guī)制工具，強調(diào)行政的高權(quán)性和行政相對人的服從。但是，除了市場失靈之外，還存在政府失靈或規(guī)制失靈。因此，應理性看待政府規(guī)制的限度與不足，不能走向“規(guī)制萬能主義”，不能將行政規(guī)制視為解決社會問題的“萬靈丹”，有必要從政府規(guī)制走向公共治理，探求通過多中心、多主體、多層次的合作治理，來實現(xiàn)行政任務。

“治理”（governance）一詞源自希臘語中的“掌舵”（kybernan）。在20世紀五十年代至六十年代，這個用法尚不多見。在1979年，著名經(jīng)濟學家威廉姆森撰寫了名著《交易成本經(jīng)濟學：契約關(guān)系的治理》，之后，針對公司治理，法律經(jīng)濟學研究者開始關(guān)注治理。②David Levi-Faur,From"Big Government"to"Big Governance",in David Levi-Faur(Editor),Oxford Handbook of Governance,Oxford University Press,5(2012).雖然很難為治理給出一個整齊劃一的概念，但在傳統(tǒng)的行政組織模式下，組織間的合作與協(xié)調(diào)變得較為困難，行政組織也缺少靈活性、主動性和創(chuàng)造性，加之，行政組織在知識、信息、資源方面的欠缺，使得其在解決新的、具有變動性及復雜的問題時，顯示出困境和不足，這也彰顯出引入治理理論與合作治理的可能性。③參見李洪雷：《其他承擔行政任務的主體》，載應松年主編：《當代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第376頁。

治理意味著變化，意味著政府涵義的變化，它指向新的治理過程、新的治理規(guī)則、治理社會的新方式。④David Levi-Faur,From"Big Government"to"Big Governance",in David Levi-Faur(Editor),Oxford Handbook of Governance,Oxford University Press,7(2012).治理包括治理結(jié)構(gòu)、治理過程、治理機制。治理結(jié)構(gòu)是指正式和非正式的制度，是由規(guī)則組成的體系，是多層次、非科層、一系列的規(guī)制制度。⑤James N.Rosenau,Governance in the Twenty-first Century,1 Global Governance,13(1995).治理過程則是指動態(tài)的政策制定與政策實施過程，治理并非完全靜態(tài)的法律制度，而是一個不斷演化的過程。治理機制則包括不同的治理手段，如事前規(guī)制方式和事后規(guī)制方式，如命令—控制型方式與激勵型規(guī)制方式。

合作治理強調(diào)從傳統(tǒng)的行政管理向公私伙伴關(guān)系和治理網(wǎng)絡的轉(zhuǎn)變。在行政治理過程中，不同主體有著不同的立場、知識、信息、資源和能力，有著自己的優(yōu)勢與不足，很難完全單由某個主體來完成行政任務，也很難由不同主體各自獨立地來完成行政任務。因此，合作治理的重心從科層結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向多中心治理網(wǎng)絡，它強調(diào)多元主體的合作與參與，以更為合作、互動性更強的方式，形成相對更為持續(xù)、更為穩(wěn)定的關(guān)系，通過不同主體來共享、動員和聚合分散的資源，協(xié)調(diào)利益和行動，進而實現(xiàn)行政任務。⑥參見李玫：《西方政策網(wǎng)絡理論研究》，人民出版社2013年版，第111頁。

誠如德國當代行政法學家阿斯曼教授所言：“只有利害相關(guān)人共同承擔責任并共同參與，在個人自由與社會需求之間，才能有平衡的關(guān)系?！雹邊⒁奅berhard Schmidt-A ?mann：《行政法總論作為秩序理念—行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務》，林明鏘等譯，元照出版有限公司（臺北）2009年版，第129頁。合作治理網(wǎng)絡是對傳統(tǒng)政府規(guī)制的有益補充，而非替代。合作治理網(wǎng)絡通過增加治理的范圍，調(diào)動起私人資源，使得不同主體共同形成和執(zhí)行政策，進而改進政府規(guī)制能力。⑧Jacob Torfing,Governance Networks,in David Levi-Faur(Editor),Oxford Handbook of Governance,Oxford University Press, 103(2012).

晚近的中國食品藥品安全監(jiān)管實踐，可謂規(guī)制與治理理論的生動寫照。在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域，行政規(guī)制、企業(yè)自我規(guī)制、行業(yè)協(xié)會自律、合作治理并存，國內(nèi)規(guī)制與全球規(guī)制并存，自愿性規(guī)制與強制性規(guī)制并存，命令—控制型規(guī)制與激勵型規(guī)制并存。筆者于本文中試圖以食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域為例證，探討政府規(guī)制中的合作治理，特別是分析不同主體在規(guī)制中的角色，其間涉及規(guī)制機構(gòu)的作用，規(guī)制機構(gòu)與各級人民政府之間的合作，規(guī)制機構(gòu)與其他行政機構(gòu)之間的合作，更涉及政府、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、媒體、專家與公眾之間的合作治理。

二、合作治理網(wǎng)絡中的多元行政組織

在合作治理的復雜網(wǎng)絡中，不同主體并非處于等量齊觀的地位。盡管治理改變了國家與社會的關(guān)系，但行政組織依然是權(quán)力的中心，始終由行政組織來確定行政任務，確定行政活動的方式，確定政策議程中的優(yōu)先順序。在中國強調(diào)國家治理體系和治理現(xiàn)代化的背景下，正在推行的可謂是“有政府的治理”（governancewithgovernment）。例如在食品藥品監(jiān)管過程中，監(jiān)管者可以為生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)設(shè)定監(jiān)管規(guī)則；可以通過溝通交流、宣傳教育、公告、新聞發(fā)布會、專家咨詢會、行政指導、信用體系等方式，來引導企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、媒體、專家等不同角色對藥品監(jiān)管法律和政策的認知，乃至影響他們下一步的行動；監(jiān)管者還可以通過資源的配置、權(quán)利義務的配置，改變治理網(wǎng)絡中不同主體之間的均衡。這實際上是政府“對治理的治理”。⑨R.A.W.Rhodes,Waves of Governance,in David Levi-Faur(Editor),Oxford Handbook of Governance,Oxford University Press, 37(2012).

在我國現(xiàn)行憲法與行政組織法框架下，討論合作治理網(wǎng)絡中的行政組織時，需指出這并非是“鐵板一塊”，而是由不同層級、不同部門的行政組織組成的協(xié)同網(wǎng)絡。在食品藥品監(jiān)管領(lǐng)域，既涉及占主導地位的食品藥品監(jiān)管部門，還涉及衛(wèi)生、工商等其他行政部門，國務院及地方人民政府等各級人民政府在其間也發(fā)揮著重要的作用。但不同部門之間不能各自為政，而是要分工合作，提升效能，使得行政能以系統(tǒng)協(xié)調(diào)的方式來執(zhí)行行政事務，實現(xiàn)一體化運作。⑩參見李洪雷：《行政法釋義學》，中國人民大學出版社2014年版，第198頁；詹鎮(zhèn)榮：《變遷中之行政組織法——從“組織形式選擇自由”到“組織最適誡命”》，《“中研院”法學期刊》2010年第6期。

（一）占主導地位的行政規(guī)制機構(gòu)的改進方向

在專業(yè)化的行政規(guī)制領(lǐng)域中，諸如中國證券業(yè)監(jiān)督管理委員會、國家食品藥品監(jiān)督管理總局之類的規(guī)制機構(gòu)，有著相對專業(yè)化的規(guī)制官員、技術(shù)支撐機構(gòu)、信息網(wǎng)絡和國際合作網(wǎng)絡，有著相對豐富的規(guī)制經(jīng)驗，其在專門規(guī)制政策的形成和執(zhí)行中，發(fā)揮著重要作用。但由于歷史背景、政治體制、行政文化等差異，很難說我國的這些規(guī)制機構(gòu)就類似于美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)（Independent Regulatory Agency）。①參見宋華琳：《美國行政法上的獨立規(guī)制機構(gòu)》，《清華法學》2010年第6期。理想的規(guī)制機構(gòu)，應具有明確的規(guī)制目標，享有法定的規(guī)制權(quán)限，提高人員的專業(yè)化程度，培育成熟的規(guī)制風格，這些或許構(gòu)成了中國規(guī)制機構(gòu)改進的方向。

1.明確規(guī)制目標

我國《藥品管理法》第1條規(guī)定，該法的立法目的是“保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥的安全，維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益”。據(jù)此，藥品規(guī)制的首要目標應是保障藥品安全、有效和質(zhì)量可控。需要反思的是，在1998年至2006年間，由于當時主要藥監(jiān)官員的知識結(jié)構(gòu)、工作背景、思維方式，以及與被規(guī)制產(chǎn)業(yè)之間千絲萬縷的聯(lián)系，使得其確立了“以監(jiān)督為中心，監(jiān)、幫、促相結(jié)合”的工作方針，這反映了藥品監(jiān)管機構(gòu)既想推行藥品規(guī)制，又想促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，從而導致相互沖突的規(guī)制目標和模糊的規(guī)制風格，影響了藥品安全規(guī)制的有效展開。②參見宋華琳：《政府規(guī)制改革的成因與動力——以晚近中國藥品安全規(guī)制為中心的觀察》，《管理世界》2008年第8期。

因此，規(guī)制政策的制定，規(guī)制執(zhí)法舉措的實施，其核心目標都是確保規(guī)制目標的實現(xiàn)，規(guī)制者應依據(jù)法律、法規(guī)、標準來進行公正、公平、公開的規(guī)制執(zhí)法，而不應過多地考慮經(jīng)濟發(fā)展、地方利益等相關(guān)性相對較弱的因素。

2.厘清規(guī)制權(quán)限

規(guī)制機構(gòu)進行有效規(guī)制的前提，是相關(guān)組織法律和規(guī)制法律賦予其必要的規(guī)制權(quán)力、明晰的規(guī)制權(quán)限，為違法行為設(shè)定相應的法律責任。任何一類法律規(guī)范要真正成為“法律規(guī)范”，不僅要為行政相對人設(shè)定行為規(guī)范，還要設(shè)定法律責任，即相對人違反特定行為規(guī)范后，應承擔怎樣的法律后果。我國《藥品管理法》第11條對藥用原輔料的規(guī)定、第12條對藥品生產(chǎn)企業(yè)自檢及符合藥品標準的要求、第14條對城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場出售藥品的限制、第38條禁止進口藥品的限定等條款，均為相對人設(shè)定了義務性規(guī)范，但我國法律上卻未輔之以制裁條款，這也是上述規(guī)定在實踐中難以落實的原因之一。

因此，在未來的法律制定和修改中，應無疏漏地為保留的義務性行為規(guī)范設(shè)定相應的法律責任，對新增的義務性行為規(guī)范條款設(shè)定相應的法律責任，強化行為規(guī)范與法律責任規(guī)定之間的關(guān)聯(lián)性。這也構(gòu)成了規(guī)制機構(gòu)有效履行職責的前提。

3.改進人員的專業(yè)背景

我國《公務員法》第11條第6項規(guī)定，公務員要“具有符合職位要求的文化程度和工作能力”。食品藥品監(jiān)管系統(tǒng)的公務員多具有藥學、醫(yī)學、食品、生物、化學等相關(guān)專業(yè)背景，但近年隨著食品監(jiān)管體制的改革，部分工商系統(tǒng)的人員劃轉(zhuǎn)到食藥監(jiān)系統(tǒng)，這些人員多不具備相應的專業(yè)知識。③此線索來源于筆者于2016年6月15日與某省食品藥品監(jiān)督管理局人事處同志的交流。此外，2007年的數(shù)據(jù)表明，國家食品藥品監(jiān)督管理局和直屬單位現(xiàn)有在職復轉(zhuǎn)軍人近180人，其中局機關(guān)38人，此比例依然相對過高。④《國家局召開慶祝建軍80周年復轉(zhuǎn)軍人座談會》，《中國醫(yī)藥報》2007年8月2日。規(guī)制機構(gòu)應更為注重人員的專業(yè)背景，還應根據(jù)我國《公務員法》第60條第1款的規(guī)定，根據(jù)工作職責的要求和提高人員素質(zhì)的需要，對規(guī)制機構(gòu)人員進行分級分類培訓，不斷進行繼續(xù)教育。

4.培育成熟的規(guī)制風格

近年來，我國已先后進行了歷時數(shù)年、進行數(shù)輪，針對不同領(lǐng)域、不同品種的藥品監(jiān)管專項整治，如2009年開始的藥品安全專項整治工作、2012年啟動的中藥材專業(yè)市場專項整治、2016年啟動的針對食品非法添加藥物的專項整治?！皩ｍ椪巍庇兄谠谔囟〞r段革除不同部門之間的壁壘，整合規(guī)制資源，對違法行為及時查處，在短期內(nèi)收效顯著。但在組織架構(gòu)層面，專項整治欠缺制度化的組織形態(tài)和協(xié)調(diào)方式；在行為方式層面，專項整治更為崇尚命令控制式規(guī)制工具，可能會帶來相對較為高昂的規(guī)制成本，不利于相對人的遵從；在法律效果方面，專項整治所崇尚的“從重從快”可能會帶來結(jié)果的不確定性，有違行政法上的平等原則，有礙執(zhí)法的統(tǒng)一與公平。⑤參見宋華琳：《專項整治與行政法治》，《中國市場監(jiān)管研究》2016年第4期。

規(guī)制機構(gòu)應對規(guī)制資源的現(xiàn)況、規(guī)制事務的技術(shù)復雜性、被規(guī)制主體的組織形態(tài)加以評估、分類和排序，特別是分析市場違法行為的類型、發(fā)生環(huán)節(jié)、發(fā)生頻率，對風險相對較高、違法行為相對頻發(fā)、規(guī)制資源相對薄弱的領(lǐng)域，適時啟動專項整治；同時不宜將專項整治作為行政規(guī)制的首選工具，不宜將專項整治轉(zhuǎn)變?yōu)槌B(tài)化的規(guī)制工具。政府部門應培育相對穩(wěn)定的規(guī)制風格，實施以風險分析為基礎(chǔ)的規(guī)制，實施一以貫之的規(guī)制，應以日常規(guī)制為首要選項。

（二）相關(guān)行政部門的協(xié)作

理想的行政組織法的制定者會希望“一事進一門”，一件事務由一個部門管理，但事務總會有“橫看成嶺側(cè)成峰”的情形。隨著行政事務日益復雜，某一行政規(guī)制機構(gòu)的規(guī)制事務，難免與相關(guān)行政部門發(fā)生關(guān)聯(lián)。例如，依據(jù)我國《藥品管理法》第5條，各級藥品監(jiān)督管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的藥品監(jiān)督管理工作，其他部門在各自的職責范圍內(nèi)負責與藥品有關(guān)的監(jiān)督管理工作，如衛(wèi)生部門負責疫苗接種的監(jiān)督管理，工商行政部門依據(jù)我國《廣告法》對藥品廣告進行監(jiān)管。部門職權(quán)的交叉可謂難以避免。

總體而言，在中國，不同級別、不同類型的行政機關(guān)都是行政管理體系的一部分，都隸屬同一系統(tǒng)，是一個不可分割的整體，有可能通過跨部門合作，實現(xiàn)跨部門、跨邊界的整體性治理，填補規(guī)制罅隙，為公民福祉提供無縫隙的保護。⑥參見曾凡軍：《基于整體性治理的政府組織協(xié)調(diào)機制研究》，武漢大學出版社2013年版，第21-54頁。但不同行政部門的任務不同、觀念不同、專業(yè)知識不同、信息來源不同、慣于使用的表達方式不同，因此部門協(xié)調(diào)合作也頗為不易。在推行規(guī)制目標的過程中，可以通過監(jiān)管聯(lián)席會議、正式或非正式磋商、監(jiān)管信息共享、提供行政協(xié)助、開展聯(lián)合執(zhí)法等形式，來推進部門協(xié)作。⑦參見宋華琳：《藥品安全監(jiān)管改革與法制建設(shè)》，《行政管理改革》2012年第9期。

此外，建立政府信息資源的跨部門共享機制，是部門間開展有效協(xié)調(diào)與合作的前提。政府信息共享有助于打破政府信息資源的“孤島”，使得不同行政部門能共享必要信息，能更全面、更充分地掌握規(guī)制信息，更好地了解規(guī)制事務和規(guī)制對象的全貌，以利于政策形成和執(zhí)行層面的協(xié)作。⑧參見胡建淼、高知鳴：《我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學為視角》，《浙江大學學報（人文社科版）》2012年第2期；宋華琳：《建構(gòu)政府部門協(xié)調(diào)的行政法理》，《中國法律評論》2015年第2期。目前在中國，上下級行政部門之間“系統(tǒng)內(nèi)”的信息共享工作開展相對較好，而不同職能的行政部門之間信息共享程度相對較低。未來應盡量以立法的形式明確規(guī)定不同部門必須共享的政府信息，為相關(guān)部門設(shè)定政府信息共享義務，⑨例如2015年修訂的我國《食品安全法》第20條規(guī)定：“省級以上人民政府衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政部門應當及時相互通報食品、食用農(nóng)產(chǎn)品安全風險監(jiān)測信息。國務院衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政部門應當及時相互通報食品、食用農(nóng)產(chǎn)品安全風險評估結(jié)果等信息”。各級政府和行政機關(guān)亦應著力建構(gòu)政府信息共享的技術(shù)平臺、標準規(guī)范、工作程序和管理制度。

（三）各級地方人民政府的角色

各級地方人民政府在政府規(guī)制治理體系中占據(jù)重要的地位，可以擔負領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)之責，并承擔相應的規(guī)制責任，其相應的憲法和組織法依據(jù)在于：第一，根據(jù)我國《憲法》第107條的規(guī)定，地方各級人民政府“依照法律規(guī)定的權(quán)限”，管理本行政區(qū)域內(nèi)的各項行政工作；第二，根據(jù)我國《憲法》第108條的規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定”，因此地方人民政府可以統(tǒng)一領(lǐng)導本行政區(qū)域內(nèi)的規(guī)制工作；第三，我國《憲法》第3條規(guī)定，中央和地方國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則，在政府規(guī)制中，地方人民政府可以有所作為；⑩例如2015年修訂的我國《食品安全法》第36條第2款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等進行綜合治理，加強服務和統(tǒng)一規(guī)劃，改善其生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境，鼓勵和支持其改進生產(chǎn)經(jīng)營條件，進入集中交易市場、店鋪等固定場所經(jīng)營，或者在指定的臨時經(jīng)營區(qū)域、時段經(jīng)營。”第四，我國《憲法》第27條第1款規(guī)定，一切國家機關(guān)都“實行工作責任制”，地方人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)的管理工作統(tǒng)一領(lǐng)導、組織和協(xié)調(diào)，其也應承擔相應的責任。①參見朱應平：《論藥品安全監(jiān)管中的地方政府負總責》，載王貴松主編：《憲政與行政法治評論》（第5卷），中國人民大學出版社2011年版，第152-154頁。

地方政府承擔了我國憲法和法律賦予的多項任務，但是在“發(fā)展型地方主義”的關(guān)照下，地方政府或許秉承“發(fā)展才是硬道理”的思路，將更多資源用于履行其發(fā)展職能，通過行政手段促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，注重招商引資、經(jīng)濟發(fā)展，乃至給予企業(yè)種種優(yōu)惠和激勵措施。而行政規(guī)制旨在捍衛(wèi)公眾福祉，克服市場失靈。對于環(huán)境治理、職業(yè)安全、食品藥品安全事項，地方政府可能會采取“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的態(tài)度。②參見于安：《論協(xié)調(diào)發(fā)展導向型行政法》，《國家行政學院學報》2010年第1期。在未來，地方政府應理性對待公共利益與產(chǎn)業(yè)利益之間的關(guān)系，處理好行政規(guī)制與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系，勉力協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的各項規(guī)制工作，建立健全行政規(guī)制的部門協(xié)作機制和信息共享機制，為各專門領(lǐng)域的行政規(guī)制提供組織、信息、技術(shù)、經(jīng)費等多方面的保障。

三、合作治理網(wǎng)絡中的多元社會主體

以上，筆者著力論述的是規(guī)制機構(gòu)、相關(guān)部門、地方政府之間的合作治理，但合作治理更為關(guān)注的是公私伙伴關(guān)系之間的合作治理，關(guān)注非政府主體的作用。合作治理試圖去描述和解釋，若干非政府主體在規(guī)制與治理網(wǎng)絡中分別承擔怎樣的角色，并通過怎樣的制度架構(gòu)來共同實現(xiàn)行政任務。這些主體既是具有自主性、相對獨立性的節(jié)點，又是治理網(wǎng)絡的一環(huán)。③參見王瑞雪：《治理語境下的多中心行政法》，《行政法學研究》2014年第4期。就政府規(guī)制而言，其時常有賴于企業(yè)的守法義務與自我規(guī)制，行業(yè)協(xié)會的自律性規(guī)制，以及公眾對行政規(guī)制的參與。

（一）被規(guī)制企業(yè)的責任

就食品藥品監(jiān)管而言，被規(guī)制企業(yè)應承擔首要的責任。食品藥品安全首先是生產(chǎn)出來的，而非監(jiān)管出來的。我國《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。”我國《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權(quán)責任?！痹摲ǖ?2條又規(guī)定：“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

在規(guī)制治理網(wǎng)絡中，被規(guī)制企業(yè)有遵從行政規(guī)制的義務；通過“基于管理的規(guī)制”，來實現(xiàn)行政規(guī)制與自我規(guī)制相結(jié)合；此外，被規(guī)制企業(yè)還可以為自身設(shè)定自我規(guī)制要求。

1.遵從行政規(guī)制的義務

作為食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營者的行政相對人，應遵守食品藥品監(jiān)管法律法規(guī)的要求，遵從行政規(guī)制的義務。例如，無論是制定規(guī)制政策，還是針對行政相對人采取必要的規(guī)制措施，都要規(guī)制機構(gòu)以從行政相對人一方獲取常規(guī)信息或特定事件信息為前提。我國《食品安全法》第110條、我國《藥品管理法》第64條規(guī)定了食品藥品監(jiān)督管理部門的監(jiān)督檢查權(quán)，有關(guān)企業(yè)有協(xié)助的義務，且有關(guān)企業(yè)有義務提供相關(guān)的資料和數(shù)據(jù)，如實回答監(jiān)督檢查者的詢問。此外，被規(guī)制者還有根據(jù)要求向政府監(jiān)管部門如實申報信息的義務。④See John T.Scholz,Managing Regulatory Enforcement in the Unites States,in Handbook of Regulation and Administrative Law (edited by David Rosenbloom&Richard D.Schwartz),431(1994).被規(guī)制者應如實向監(jiān)管部門提交有關(guān)資料，反映真實情況，對其提交材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責。⑤我國《行政許可法》第31條規(guī)定了申請人申請行政許可，對申請材料實質(zhì)性內(nèi)容負責的義務。

2.基于管理的規(guī)制

在西方規(guī)制理論中，有對“元規(guī)制”（meta-regulation）的討論，它又被稱為“基于管理的規(guī)制”或“過程規(guī)制”、“基于體系的規(guī)制”、“基于績效的規(guī)制”、“為實施法律展開的自我規(guī)制”，其核心要義在于對自我規(guī)制的規(guī)制。法律通過介入生產(chǎn)經(jīng)營者的微觀管理，為生產(chǎn)經(jīng)營者的自律性規(guī)制設(shè)定外在制度約束、最低要求和績效目標，又為生產(chǎn)經(jīng)營者保留相當程度的靈活性，令其在遵守法律的前提下，有可能以最符合成本有效性要求的方式，通過創(chuàng)新企業(yè)戰(zhàn)略，改革內(nèi)部質(zhì)量管理，設(shè)定高于法定要求的自律性規(guī)范，來更好地保障產(chǎn)品安全。⑥Cary Coglianese and Evan Mendelson,Meta-Regulation and Self-Regulation,in Robert Baldwin,Martin Cave and Martin Lodge(eds.),Oxford Handbook on Regulation,146-153(2010).

“基于管理的規(guī)制”可以有效降低行政規(guī)制成本，減少行政資源的耗費。在此框架下，被規(guī)制企業(yè)為了遵守法令的要求，可以針對自身活動，設(shè)定更具有針對性、操作性的規(guī)則；相對于行政檢查人員而言，被規(guī)制企業(yè)合規(guī)部的工作人員還掌握更多的內(nèi)部信息和專業(yè)知識，更容易發(fā)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)中存在的問題，這些都降低了執(zhí)法與守法成本。例如我國《食品安全法》第48條第1款規(guī)定，“國家鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)符合良好生產(chǎn)規(guī)范要求，實施危害分析與關(guān)鍵控制點體系，提高食品安全管理水平”，這就體現(xiàn)了行政規(guī)制與自我規(guī)制的結(jié)合，是“基于管理的規(guī)制”的生動體現(xiàn)。

3.企業(yè)的自我規(guī)制

如果說政府規(guī)制作為外在的他律，為被規(guī)制者設(shè)定最低目標和要求；那么“基于管理的規(guī)制”則作為他律與自律的結(jié)合，通過為被規(guī)制者設(shè)定框架藍圖和結(jié)果要求，將管理細節(jié)的改進空間留給企業(yè)；而企業(yè)的自我規(guī)制是針對特定企業(yè)、特定產(chǎn)品實施特定的管理策略，對企業(yè)的內(nèi)部環(huán)節(jié)特別是高風險環(huán)節(jié)加以控制，更為具體地規(guī)定企業(yè)內(nèi)部的管理體系“看上去應該怎樣”，以期實現(xiàn)監(jiān)管目標。企業(yè)的自我規(guī)制不僅有助于保證產(chǎn)品質(zhì)量，還有助于通過更高的、更為差異化的自我規(guī)制，來推行自己的品牌戰(zhàn)略，通過產(chǎn)品的差別化定位提高企業(yè)在市場中的競爭力。⑦參見宋華琳：《中國食品安全標準法律制度研究》，《公共行政評論》2011年第2期。

例如，盡管我國《藥品管理法》第10條、第32條規(guī)定藥品必須符合國家藥品標準，但我國《藥品管理法》未對企業(yè)標準加以規(guī)定。然而，我國《標準化法》第6條第2款規(guī)定：“企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有國家標準和行業(yè)標準的，應當制定企業(yè)標準，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)……已有國家標準或者行業(yè)標準的，國家鼓勵企業(yè)制定嚴于國家標準或者行業(yè)標準的企業(yè)標準，在企業(yè)內(nèi)部適用。”某種意義上講，藥品國家標準是整齊劃一的規(guī)則，也是藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動的最低要求；藥品企業(yè)標準則是更為具體、復雜、精確化、量體裁衣式的要求，它更有利于藥品企業(yè)的遵守，也更有利于企業(yè)的市場競爭力的提高。

（二）行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制

在大陸法系國家開展對社會自我規(guī)制的討論中，行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制通常被認為是“個人或團體本于基本權(quán)主體之地位，在行使自由權(quán)、追求私益之同時，亦志愿性地兼負起實現(xiàn)公共目的責任”。相關(guān)研究者還認為行政規(guī)制是國家處于規(guī)制者地位對被規(guī)制者進行的“外部式”的“他律”，社會自我規(guī)制則是被規(guī)制者自己采取的“內(nèi)部式”的“自律”行為，社會自我規(guī)制的核心內(nèi)涵在于“自愿性”和“公益取向性”。⑧參見詹鎮(zhèn)榮：《德國法中“社會自我管制”機制初探》，《政大法學評論》第78期，2004年4月。而自我規(guī)制包括團體的自我規(guī)制（group self-regulation）和個體的自我規(guī)制（individual self-regulation），行業(yè)協(xié)會的自我規(guī)制應屬于前者。

協(xié)會是因行業(yè)、產(chǎn)品等共同特征來組合起來的共同體，相對于政府而言，它們可以更明了生產(chǎn)經(jīng)營過程所涉及到關(guān)鍵工藝流程、技術(shù)信息。在我國，隨著政企關(guān)系的重塑，應努力重構(gòu)政府、行業(yè)與企業(yè)的關(guān)系，讓行業(yè)協(xié)會能真正反映行業(yè)的整體利益以及個別企業(yè)的利益，并能向政府傳遞真實的信息和訴求。⑨參見宋華琳：《規(guī)則制定過程中的多元角色》，《浙江學刊》2007年第3期。在簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能的過程中，行政部門要將部分權(quán)力讓渡與社會，鼓勵行業(yè)協(xié)會在規(guī)制治理中發(fā)揮更多作用。⑩參見唐民皓：《藥品安全：從“監(jiān)管”向“治理”的轉(zhuǎn)型》，《財經(jīng)法學》2015年第4期。

在未來的我國，應強化行業(yè)協(xié)會的自律作用。具體地說，應當推動行業(yè)協(xié)會建立健全行業(yè)經(jīng)營自律規(guī)范、自律公約和職業(yè)道德準則，規(guī)范協(xié)會會員行為；鼓勵行業(yè)協(xié)會制定發(fā)布產(chǎn)品和服務標準，①根據(jù)2015年3月國務院發(fā)布的《國務院關(guān)于印發(fā)深化標準化工作改革方案的通知》（國發(fā)[2015]13號文）的要求，應鼓勵具備相應能力的學會、協(xié)會、商會、聯(lián)合會等社會組織和產(chǎn)業(yè)技術(shù)聯(lián)盟協(xié)調(diào)相關(guān)市場主體共同制定滿足市場和創(chuàng)新需要的標準，供市場自愿選用，增加標準的有效供給。參與制定國家標準、行業(yè)規(guī)劃和政策法規(guī)；加強行業(yè)協(xié)會自身建設(shè)，改進其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，增強其參與市場規(guī)制的能力。②參見《國務院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》，2014年6月4日，國發(fā)[2014]20號。

（三）公眾對規(guī)制治理的參與

在規(guī)制政策的形成過程中，引入公眾參與，可以使公眾反映自己的利益和關(guān)切；有助于規(guī)制機構(gòu)更好地考慮各方面的觀點，拓寬規(guī)制機構(gòu)在科學、技術(shù)和政策方面的選擇可能性；還可以使得規(guī)制政策能更好地關(guān)注普通公眾的利益訴求，更好地捍衛(wèi)公眾福祉。③參見前注②，宋華琳文。

在現(xiàn)代社會的風險治理中，政府規(guī)制也越來越依賴于社會執(zhí)法（social enforcement），有賴于社會普通公眾舉報其發(fā)現(xiàn)市場和社會上的違法線索，有賴于違法組織內(nèi)部的個人就所在組織的違法違規(guī)行為加以舉報。例如，2015年全國共接到77萬件食品藥品投訴舉報信息，其中普通食品的投訴舉報量占78.16%，藥品和保健食品投訴舉報分別占10.50%和5.12%。④《2015年全國接收食品藥品投訴舉報77萬件》，http://news.xinhuanet.com/2016-03/31/c_1118501096.htm，2016年3月31日訪問。

政府規(guī)制日益倚重公眾舉報，也努力為舉報提供保護和激勵機制。美國于1989年制定了《吹哨人保護法》，日本于2004年制定了《公益通報者保護法》，這都是通過立法保護舉報行為的例子。⑤參見信春鷹主編：《中國人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2015年版，第289-290頁。在我國的《食品安全法》等法律中，也做出了類似的制度設(shè)計（我國《食品安全法》第115條即為其典型）：第一，行政規(guī)制機構(gòu)應及時受理和處理咨詢、投訴、舉報；第二，對查證屬實的舉報，應給予舉報人獎勵；第三，受理舉報的行政部門對舉報人的信息予以保密，保護舉報人的合法權(quán)益。舉報人舉報所在企業(yè)的，企業(yè)不得以解除、變更勞動合同或者其他方式，對舉報人進行打擊報復。

四、結(jié)語

筆者于本文中進行的是對合作治理理論的探討，旨在從規(guī)制的視角，看政府規(guī)制與合作治理的關(guān)系，討論如何通過多元治理體系來實現(xiàn)規(guī)制任務。規(guī)制的主體可以是行政主體，也可以是行業(yè)協(xié)會，可以是企業(yè)，還可以是公眾（由公眾來參與規(guī)制執(zhí)法）。規(guī)制治理是要利用企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和公眾的知識和資源，以最有效的方式來應對復雜的、非結(jié)構(gòu)化的、快速變遷的問題。

然而，在合作治理框架中，由規(guī)制機構(gòu)、相關(guān)部門和各級人民政府組成的行政組織體系，依然占據(jù)主導地位，因為它們具有法律法規(guī)的授權(quán)，具有法定的權(quán)威；它們具備相應的組織架構(gòu)，來對合作治理網(wǎng)絡加以管控；它們有公共財政為支持，可以掌控相應的行政資源；它們處于治理網(wǎng)絡中的信息節(jié)點（nodality），因此可以更好地掌握治理網(wǎng)絡中不同主體的情況、治理工具的實效與不足，并對治理工具和治理策略進行調(diào)適。①參見高世楫、廖毅敏：《信息化在推進國家治理現(xiàn)代化中的基礎(chǔ)性作用——一個政府工具的分析框架》，《中國發(fā)展觀察》2015年第3期。行政組織不僅僅是直接的規(guī)制者，而且還是規(guī)則的設(shè)計者，社會治理網(wǎng)絡的導控者，其所進行的是“對治理的治理”。

政府規(guī)制中的合作治理，亦對中國行政法學研究和行政法律制度實踐提出了諸多挑戰(zhàn)。在合作治理框架下，如何理解復雜網(wǎng)絡下不同主體的法律關(guān)系，甚至如何重新理解什么是行政、什么是行政法、什么是行政權(quán)。如何去思考公務主體的法律形態(tài)，思考企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、公眾在行政法上的地位。如何理解變遷中的行政組織法，理解和把握行政組織系統(tǒng)內(nèi)部不同主體的互動、社會治理網(wǎng)絡中不同主體的互動，如何規(guī)范行政組織與社會主體之間的互動。在不同的規(guī)制和治理語境下，如何選擇相對彈性、靈活性、新穎的治理工具，來實現(xiàn)行政任務，如何讓治理工具與行政任務相匹配，且對行政行為形式理論加以反思。在規(guī)制與治理過程中，如何審視公共機構(gòu)和私人部門的治理責任，行政規(guī)制機構(gòu)、相關(guān)行政部門和各級人民政府應承擔怎樣的責任，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和公眾又應扮演怎樣的角色。規(guī)制與治理研究，的確是中國行政法學研究的“富礦”，上述種種問題，都構(gòu)成了法學界未來有待繼續(xù)研究的課題。

（責任編輯：姚魏）

DF3

A

1005-9512（2016）08-0014-10

宋華琳，南開大學法學院教授，法學博士，博士研究生導師。

*本文系南開大學百名青年學科帶頭人項目“政府監(jiān)管、食品藥品安全與行政法的新發(fā)展”（項目編號：ZB150061）的階段性成果。