李炎

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

損害的質(zhì)屬性要素再解讀
——權(quán)利的射程與利益的篩選

李炎

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

損害的質(zhì)屬性要素是指侵權(quán)法上損害的實質(zhì)內(nèi)容以及可賠償損害范圍的確定。如何解讀侵權(quán)法中損害的質(zhì)屬性要素不僅是立法者需要進行的工作，更是裁判者需要思考的問題。損害的質(zhì)屬性要素中最為關(guān)鍵的內(nèi)容即是權(quán)利以及權(quán)利外利益該如何保護的問題。權(quán)利與權(quán)利外利益究竟是等同保護還是區(qū)分保護的問題一直存在爭議，而對于權(quán)利外利益的保護，當前我國的司法裁判者缺乏一個可行的思維體系?？疾鞕?quán)利以及權(quán)利外利益各自的內(nèi)涵，可以總結(jié)出更加精確和可操作的判斷標準。立足于建立一個彈性的評價體系來進行個案判斷的目標，通過解讀損害的質(zhì)屬性內(nèi)容，可以獲得建構(gòu)這個體系所應(yīng)當考慮的各要素。通過個案中適用這種彈性的評價體系所形成的類型構(gòu)造，可以使同類案件得到相同的評價，確保個案的公允。

損害的質(zhì)屬性要素；損害賠償法；侵權(quán)法；權(quán)利的射程；利益篩選

一、問題的提出

損害論的問題其實是民法學理論中一個非常重要的問題，然而對此問題的深入討論在國內(nèi)學界一直比較少見，學者們更多關(guān)注于侵權(quán)行為構(gòu)成方面的研究。然而，損害論的問題是一個基石性的問題，許多侵權(quán)法上的問題的討論無法離開損害論的原理和思路來進行。從比較法的角度觀察，僅損害的概念，德國學者就曾經(jīng)梳理出十幾種不同的學說。①參見葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，《中外法學》2012年第1期。我國《侵權(quán)責任法》的施行，使得損害論的深入討論顯得越來越必要了?？傮w說來，損害論的問題可以簡單分為兩個層面：其一，損害的質(zhì)屬性，其中包括何為損害、損害的實質(zhì)內(nèi)容及可賠償損害的界定、損害與其他侵權(quán)構(gòu)成要件之間的關(guān)系等；其二，損害的量屬性，其中包括完全賠償原則的基礎(chǔ)及合理性探究、損害的量化計算、損害的合并與分割等。當然，損害論的問題絕對不限于上述那些，作為責任法的一部分，損害不僅僅與侵權(quán)法息息相關(guān)，隨著社會的進步，保險法與損害論的互動也在不斷增強。

在針對損害的質(zhì)屬性要素的討論中，損害的實質(zhì)內(nèi)容實際是其核心與關(guān)鍵，只有明確了損害的實質(zhì)內(nèi)容，才能進行進一步的量化工作，而這往往也是最為復(fù)雜的一步。

在解決前文所指出的困難過程中，最大的障礙之處在于對一個固定的模式化框架的挑戰(zhàn)，而當人們無法套用一個既有的格式思維來解決新出現(xiàn)的問題時，選擇向一種已存的權(quán)威概念的“逃逸”似乎是一種可取且被默認的方式，然而這樣的方式往往造成了更多的困擾，不妨來看看如下案例。

原告賀某因其親兄妹在為亡父所立墓碑上沒有刻上其姓名而訴諸法院，請求法院判令被告方重新立碑，增刻其名。②參見湖南省新田縣人民法院（2011）新法民一初字第356號民事判決書。這本是一個再正常不過的訴求，為人子女，父母之墓碑上即應(yīng)刻其姓名，否則將招致非議。然而原告在訴求中提出的一個概念卻讓法院犯了難——“被告的行為，嚴重損害了原告的合法權(quán)益，請求法院判決被告停止侵害原告的祭奠權(quán)?！薄凹赖鞕?quán)”是什么？法院最終部分支持了原告的訴求，然而對于“祭奠權(quán)”的解讀卻采取了如下思路，一方面認同“悼念”是一種民事權(quán)利，另一方面沒有將“祭奠權(quán)”這一所謂的“權(quán)利”歸入《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題解釋》第1條第2款中的“其它人格利益”，而是指出“民事活動應(yīng)當尊重社會公德”。盡管在該案中法院看似認同了這樣一種貼著權(quán)利標簽的所謂“權(quán)利”，然而如此語焉不詳不免讓人心生疑竇。在其他出現(xiàn)“祭奠權(quán)”字眼的案例中，法院對于當事人基于此“權(quán)利”產(chǎn)生的精神損害賠償訴求的認同與支持也十分謹慎，在裁判理由中時而稱之為“祭奠權(quán)”，時而又稱之為“祭奠”的權(quán)利；有時將之納入身份權(quán)的范圍，有時又將其納入其他人格利益的范疇。然而法院最終對于原告訴求的支持無非是在墓碑上增刻其姓名，抑或是移交亡者骨灰的占有等，支持精神損害賠償?shù)陌咐急壤艿?。③筆者經(jīng)由“北大法寶”網(wǎng)站進行檢索的44個相關(guān)案例中，僅有8個案例中法院最終認定原告“祭奠權(quán)”受到侵害而判令被告賠償精神損失。其中有4個案例僅僅是搭了“侵害死者遺體、遺骨”的“便車”而適用了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，真正認定“祭奠權(quán)”而判令被告予以賠償?shù)陌咐挥?個。參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第02074號判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第14932號判決書、北京市豐臺區(qū)人民法院（2013）豐民初字第04860號判決書、浙江省臺州市中級人民法院（2015）浙臺民終字第89號判決書。

然而“祭奠權(quán)”這樣一個硬是被裁判者強行承認的“權(quán)利”卻始終無法令人信服?？v然其有著與其他權(quán)利或者是權(quán)利外利益的相似性，但直接將其解釋為一種“權(quán)利”的做法本身是不可取的。誠如前文所言，實為利益的內(nèi)容卻被堂而皇之地冠以權(quán)利的稱謂，此種思維大體上是問題解決方式的進路不明造成的。裁判者無法解釋這樣一個非典型的利益內(nèi)容，慣常套用“格式化”解決方法的思維無法順利適用，于是產(chǎn)生了在保護或是放棄之間的兩難抉擇，結(jié)果索性為其貼上“權(quán)利”的標簽，似乎這樣向某種更具法律上之力的保護模式上靠攏便可以減少說理的負擔，更加順理成章地適用已有的法律規(guī)范本身，然而這并不是最佳的解決之道。

權(quán)利與權(quán)利外利益的關(guān)系一直是一個被爭論不休的問題。當其放置于侵權(quán)法中，對于其等同保護抑或是區(qū)分保護的問題實質(zhì)是對侵權(quán)法中損害要件的質(zhì)屬性本質(zhì)的解讀。筆者于本文中試圖解讀損害中權(quán)利與權(quán)利外利益之間的關(guān)系，從而建構(gòu)通過權(quán)利的射程來規(guī)制權(quán)利外利益保護模式的方法。

二、損害的規(guī)制方式

（一）“損害”的解讀

“損害”一語，意指“傷害；使蒙受損失”。侵權(quán)法中的“損害”一語應(yīng)當包括兩個方面的含義：第一，作為動詞的“損害”，代表了某種以作為或是不作為為其內(nèi)容的行為，涉及“侵權(quán)”二字中的“侵”字部分；第二，作為名詞的“損害”，代表了某種權(quán)利或利益受到減損的狀態(tài)，涉及“侵權(quán)”二字中的“權(quán)”字部分。眾所周知，民法是權(quán)利法和自由法，侵權(quán)法亦不例外，其目的集中體現(xiàn)在通過保護法益以界定行為自由。損害的概念本身也是在發(fā)展變化的，它受所處的社會條件及發(fā)展水平的制約。起初，損害的內(nèi)容只限定于那些可以用金錢衡量的侵權(quán)行為的對象。隨著時代的進步和社會文明程度的提高，人們越來越認識到僅僅在財產(chǎn)的范圍內(nèi)討論損害的概念是不夠的，損害的概念必須擴張至非財產(chǎn)領(lǐng)域?，F(xiàn)代侵權(quán)法中的損害概念不再局限于能進行金錢評價的人身物理損害，而更多地考慮到多方面的利益要求。因此，在現(xiàn)代侵權(quán)法中對損害的判斷主要在于該損害于法律上是否存在對應(yīng)民事權(quán)利和權(quán)益。④參見李新天、徐玉祥：《侵權(quán)行為法上的損害概念研究》，《時代法學》2005年第1期。雖然損害的填補僅僅是責任成立之后的核心問題，但不可否認，責任成立與責任填補不可分離，僅僅具有責任成立，而沒有救濟手段的侵權(quán)法是無法想象的，英美法中的法諺“無救濟即無權(quán)利”（no remedy no right）鮮明地體現(xiàn)了這一點。⑤參見朱巖：《侵權(quán)責任法通論》，法律出版社2011年版，第96頁。在損害論中，核心問題即是可賠償損害的問題。有一點毋庸置疑，那就是并非行為人導致的所有不利益均須賠償，因為“作為一個為理性所支配的法律，它也不能要求一個行為不謹慎的人對他因其行為所產(chǎn)生的一切損害，即一切該他人若非因行為人的過失即無須容忍的損害承擔賠償責任”。無論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望，侵權(quán)行為都必須將那些過于“遙遠”的損害從其體系中排除出去。⑥參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，法律出版社2001年版，第1頁。

從比較法的視角上說，在立法層面上看，除奧地利之外，歐洲各國法律中均沒有對損害下定義，新修訂的荷蘭民法也避免對于可賠償損害的區(qū)間進行界定。⑦U.Magnus，Comparative Report on the Law of Damages,in U.Magnus(ED.)，Unification of Tort Law：Damages，Kluwer Law International，2001，p.190.《歐洲私法原則、定義和模范規(guī)則》則首次創(chuàng)制“與法律相關(guān)的損害”（legally relevant damage）的概念。⑧See DCFR VI-2 legally relevant damage.同樣的，“損害”一語在我國現(xiàn)行法中的使用也頗有些意思不清，如我國《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！边@里使用了“侵害”一語，該法第6條的歸責事由條款，依舊使用了“侵害”一詞，但緊接著的該法第7條卻突然使用了“損害”一語，兩者的區(qū)別之必要性令人費解。而該法第16條之后又出現(xiàn)了“人身損害賠償”、“財產(chǎn)損害賠償”以及“精神損害賠償”的用語，有學者指出這樣的表述讓人生疑——顯然，從第16條開始，損害賠償重新成為侵權(quán)責任方式的中心。立法者試圖在責任方式中反映較為先進的侵權(quán)責任思想，試圖以一個廣義的“侵害”概念將突然損害與各種尚未發(fā)生實際損害的不法加害危險統(tǒng)攝起來。⑨參見前注⑤，朱巖書，第105頁。在現(xiàn)實中，幾乎絕大部分案例中受害人都要求損害賠償，而我國《侵權(quán)責任法》卻在第1條、第2條、第6條等核心條款中放棄損害的構(gòu)成要件，顯然與司法實踐脫節(jié)。

侵權(quán)法上損害的具體內(nèi)涵應(yīng)當包括兩個方面：其一，損害應(yīng)當是一個已經(jīng)完成的狀態(tài)；其二，損害的界定是由具體的保護范圍所規(guī)制的。換言之，侵權(quán)法必須在行為人的自由（包括活動自由、行使權(quán)利自由）與他人固有利益乃至可期待利益之間作出平衡。⑩參見前注⑤，朱巖書，第123頁。法律對侵權(quán)法上的損害的規(guī)制，從質(zhì)屬性上看，是保護因損害受侵權(quán)法保護的權(quán)利或利益而產(chǎn)生的不利益后果。

(二)確定損害中受保護權(quán)益范圍的方法及反思

任何一項侵權(quán)法規(guī)范都應(yīng)當有一個明確的保護范圍，原因是法律條文背后都有其所指向的價值選擇，保護范圍的大小及強弱都是被選擇的價值的法律體現(xiàn)及現(xiàn)實投影，因此，保護范圍的不明確及界定不當會有損法律的確定性并使得保護強度差強人意。

1.通過類型化的方式明確損害所指向的范圍

這是羅馬法及英美法上的典型做法，即要求民事主體在一定的社會交往中為特定的作為或者是不作為。其特點是是直接指出法律所指向的法益保護范圍，通過類型化的方式直接為裁判者框定損害的質(zhì)屬性要素。此種模式缺乏彈性，無法全面顧及社會交往的復(fù)雜性。

2.完全開放的確定方式

《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑?。”這里出現(xiàn)的“損害”僅僅是一個極為寬泛的概念，幾乎是包括了所有情況下的保護可能性，只要是過錯致人損害都要承擔賠償責任，也就是說，損害的質(zhì)屬性要素究竟是權(quán)利還是利益在所不問。然而現(xiàn)實中的情況是非常復(fù)雜的，如此寬泛的保護范圍可以讓更多受損的法益在侵權(quán)法體系內(nèi)得到救濟，卻將棘手的甄選問題交給了裁判者全權(quán)處理——由于法官在保護范圍內(nèi)對損害的解讀與認定自由裁量權(quán)過大，容易威脅到司法的公正性和統(tǒng)一性。

3.概括和有限列舉損害的質(zhì)屬性要素的方式

此種模式以《德國民法典》為代表，《德國民法典》第823條第1款詳細地列舉了五種具體的權(quán)利作為絕對權(quán)的法益——生命、身體、健康、自由、所有權(quán)，①朱巖教授在描述此種規(guī)定時在“權(quán)利”二字后加上了一個括號，括號里的內(nèi)容是“利益”?？磥?，不僅僅是立法層面，學者在對損害的質(zhì)屬性解讀中也有拿捏不準的猶豫。筆者認為此處的猶豫應(yīng)該是針對“自由”而產(chǎn)生的。參見前注⑤，朱巖書，第125頁。此外留了一個開放性的缺口——“其他權(quán)利”，后世因此依據(jù)判例生成出一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)。實際上這樣的有限列舉過于狹窄，因此立法者于該法典第823條第2款及第826條中分別增列了“違反保護他人的法律”及“故意背俗”的責任認定模式。該法典第823條第2款通過尋找其他特別法中所規(guī)定的利益來填補絕對權(quán)保護的“王者”地位，但依舊過于狹窄，因為權(quán)利和利益的保護沖突是非常常見的，某些新型的利益內(nèi)容或許會因為法律的滯后性而尚未被納入成文法所明確保護的范圍，所以界定損害的質(zhì)屬性內(nèi)容更加依賴于現(xiàn)實的價值裁量，而非預(yù)先設(shè)定好的套路思維。

4.動態(tài)體系的個案判斷方式

《歐洲侵權(quán)法原則》（PETL）從動態(tài)系統(tǒng)理論出發(fā)，②關(guān)于動態(tài)系統(tǒng)論，參見[日]山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），法律出版社2002年版，第172頁以下。通過明確列舉確定法益保護范圍的要素，為實踐中界定保護范圍提供了可資參考的要素，為裁判者的法律適用制定了一個彈性的框架。③European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law，Text and Commentary，Springer Press 2005，Art.2：102（Protected Interests）.這樣的思維進路應(yīng)當是解決損害中質(zhì)屬性要素迷思的重要創(chuàng)新?！稓W洲侵權(quán)法原則》提供的框架內(nèi)容包括如下幾點：被保護權(quán)利的價值順位、權(quán)利的公示性、權(quán)利和利益的區(qū)分、加害人的過錯程度、公共利益的考量。

對于權(quán)利和利益保護問題，近些年來學者們爭論不休，有些學者認為權(quán)利和利益應(yīng)當?shù)韧Ｗo，④這些學者以陳忠五教授為代表，可參見陳忠五：《契約責任與侵權(quán)責任的保護客體——“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，北京大學出版社2013年版，第122頁；亦可參見魯曉明：《權(quán)利外利益損害的賠償責任研究》，法律出版社2015年版，第51頁。而另一些學者認為應(yīng)該區(qū)分保護。⑤這些學者以于飛教授為代表，可參見于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，第27頁以下。

認為應(yīng)該區(qū)分保護的學者的思路核心是，鑒于利益眾多，若無法把控好訴訟之“水閘”，使訴訟泛濫，處于法律治理之下的“人”的自由將受到過多限制，因此對于權(quán)利應(yīng)當“原則保護，例外排除”；對于利益應(yīng)該“原則排除，例外保護”。這樣的解讀似乎合理，然而細細想來卻有許多的不合理之處，權(quán)利和權(quán)利外利益之間，真的存在這樣的對立關(guān)系嗎？不如先來看看如下的一種假設(shè)。

假如某人在公共場所抽煙，其抽煙的行為應(yīng)該是源于個人的自由，姑且將此稱為一種權(quán)利，如果許多人在公共場所吸煙，使得他人被迫吸入煙塵，在實際損害沒有產(chǎn)生之時，很難聲稱造成不特定人的健康權(quán)受損，在尚未危及健康之前，不特定人對于被迫吸入二手煙的煩惡之情似乎只能通過基于公權(quán)力的行政管理加以調(diào)控。然而，民法的本位已從權(quán)利本位過渡到社會本位，行政管理上的公權(quán)力的實際權(quán)源應(yīng)當是個人權(quán)利所凝結(jié)而成的社會利益。因此筆者認為權(quán)利是法律用以保護利益的工具及手段，而某種社群利益亦有可能是眾多個體權(quán)利的結(jié)合體。為了進一步說明，有必要對利益和權(quán)利做深層次解讀。

三、損害的質(zhì)屬性中的利益及其界定

利益的范圍要遠大于權(quán)利，權(quán)利之外毋庸置疑地存在著廣闊的利益空間。損害的質(zhì)屬性內(nèi)涵中的利益盡管不包括所有的利益，但也絕不僅僅是權(quán)利，而權(quán)利的屬性為何，筆者于下文中將會討論，這里暫且把目光轉(zhuǎn)回至利益的問題上來。有學者指出：“社會經(jīng)濟生活中紛繁復(fù)雜多樣的利益事實不可能被法律包羅萬象地轉(zhuǎn)化為權(quán)利，除了那些不符合統(tǒng)治階級利益而不予轉(zhuǎn)化者外，確實存在著社會習慣所公認和普遍遵守而不必轉(zhuǎn)化的利益，應(yīng)予轉(zhuǎn)化而為法律所漏列的利益，立法時未能預(yù)測得到而一時未能轉(zhuǎn)化的利益，以及立法時條件不成熟而未列舉的利益，法律對這些權(quán)利之外的合法利益并非漠然不顧，而往往持保護態(tài)度，只不過保護的方式和程度因法律部門的不同而有所差異。”⑥參見孔祥俊、楊麗：《侵權(quán)責任構(gòu)成要件（上）》，《政法論壇》1993年第1期。然而權(quán)利外的利益范圍廣泛，適合使用法律加以規(guī)制保護的利益乃廣泛利益之其中一部分，這就決定了侵權(quán)法中的利益保護存在有限性。⑦有些學者則認為我國《侵權(quán)責任法》所保護的利益具有無限性特征。參見張民安、林泰森：《我國侵權(quán)責任法對他人民事權(quán)益的保護》，《暨南學報》2010年第3期。

比如一個人為保護自己而傷害或殺死對其造成危險的屬于他人的狗，不必對因此給別人造成的損害承擔責任。也就是說，一個人在損害別人的利益時，原則上只有其如此行為未經(jīng)允許或不法之時，才有義務(wù)賠償他人之損害。⑧參見[德]萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學》，金振豹譯，北京大學出版社2013年版，第264頁。

可以說，只要利益不是非法的或者違反善良風俗的，該利益就都受到侵權(quán)法的保護。⑨參見[奧]H·考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第35頁。因此，不具有法律保護屬性的利益，即使受到損害，也不存在損害賠償?shù)膯栴}。損害的質(zhì)屬性所指向的利益并不包括構(gòu)成法律基礎(chǔ)價值的利益，如自由?？偨Y(jié)來說，損害論中的利益應(yīng)當有如下兩個特征。其一，符合受到法律保護的基本條件。某種利益想要躋身侵權(quán)法中損害的范疇并成為一種可賠償?shù)膿p害，需要具有一定的價值并具有稀缺性或?qū)Ｓ行?。其二，欲保護的利益本身具有合法性。通常某種利益被解釋成受到法律保護的利益，即可以推知其是合法的利益。

我國臺灣地區(qū)發(fā)生過一個真實的案例，在該案中，某甲在住宅樓內(nèi)開設(shè)娼妓館，從事組織婦女賣淫的活動，鄰居某乙多次報警無果，一怒之下率人沖入甲的家中搗毀該娼妓館。我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授在點評該案時認為，盡管乙之行為屬侵權(quán)行為，需就甲之物品被破壞而遭受的損失承擔賠償責任，但是甲不能就該娼妓館的損失的營業(yè)收入要求賠償，因其此種利益并非合法利益。⑩參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第8冊），中國政法大學出版社2001年版，第210頁以下。另一個例子是，某甲手持一包海洛因橫穿馬路，某乙駕駛汽車闖紅燈行駛，撞傷了某甲并使得海洛因掉入路旁水溝而損毀。某甲對于海洛因的利益無法適用我國《侵權(quán)責任法》得到損害賠償，因為這是一種廣義上的利益，卻不具有合法性的特征。這樣可以得出進行損害論質(zhì)屬性重構(gòu)的第一條標準：當法律沒有給利益添加權(quán)利之外殼時，若試圖通過適用近似的權(quán)利的延伸進行利益的保護，首先要考慮的是其合法性的有無。

利益損害被納入侵權(quán)法中損害論的質(zhì)屬性內(nèi)容并非空穴來風，其有著合乎情理的應(yīng)賠性。“利益既是民法制度建立的基石，也是民法制度的載體，更是民法制度的終極價值追求?！雹夙貘櫭鳎骸稒?quán)利確認與民法機理》，法律出版社2003年版，第2頁?，F(xiàn)代社會是人文化的社會，人的需求日趨全面和多元，對行為自由和利益的要求也越來越高，這一目標單靠權(quán)利體系的保障已經(jīng)無法實現(xiàn)，法律對于權(quán)利之外具有保護必要的利益加以保護，并賦予享有者在其利益受到侵害時的賠償請求權(quán)，已經(jīng)越來越顯示出其必要性。②參見魯曉明：《權(quán)利外利益損害的賠償責任研究》，法律出版社2015年版，第41頁。但是，決定性的且更為困難的問題是它們應(yīng)受到何種程度的保護。從傳統(tǒng)絕對權(quán)到純經(jīng)濟利益或者純粹非物質(zhì)利益的廣泛保護范圍之間，存在非常大的差異。③參見前注⑨，H·考茨歐主編書，第5頁。人們越是對利益進行解讀，就越是發(fā)現(xiàn)利益與權(quán)利似乎有著無法切割斷絕的聯(lián)系，對于這種聯(lián)系的解讀，必須要從權(quán)利的本質(zhì)方面加以分析。

四、損害質(zhì)屬性中的權(quán)利及其本質(zhì)

我國臺灣地區(qū)學者邱聰智教授曾經(jīng)這樣表述權(quán)利與利益的轉(zhuǎn)化關(guān)系：“權(quán)利與利益之概念，本呈有機關(guān)聯(lián)且又不斷發(fā)展、超越、游移之狀態(tài)。其昔日認為權(quán)利者，可能因時代變衍，而喪失權(quán)利地位者，但因社會變遷，公共意識異動，致成為新型權(quán)利者，亦屬常見?！雹芮衤斨牵骸睹穹ㄑ芯俊罚ㄒ唬袊嗣翊髮W出版社2002年版，第274頁。不難發(fā)現(xiàn)，利益與權(quán)利的互動決定了利益與權(quán)利非比尋常的聯(lián)系。

關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的早期觀點大致可以分為四種學說，即意志說、否認說、利益說和資格說。其中利益說應(yīng)當是解決權(quán)利與利益沖突的最早之思維進路。⑤意志說與權(quán)利概念的形成密切相連，因為法律制定出來時它們只是客觀的法律，當主體根據(jù)自己的自由意志去主張有關(guān)法律的時候，這個法律才變成他的法律，也就是主觀的法律，這就是它的權(quán)利。參見方新軍：《權(quán)利客體論——歷史和邏輯的雙重視角》，中國政法大學出版社2012年版，第111頁。

利益說并不反對權(quán)利概念本身，其代表性表述是功利主義的鼻祖吉米·邊沁提出來的：“權(quán)利對于享有權(quán)利的人來說本身就是好處和利益?！雹轠英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第117頁。羅爾斯明確指出，人們習慣上認為功利主義是個人主義的，但是經(jīng)過思考我們將會發(fā)現(xiàn)功利主義不是個人主義的。因為功利原則是把人們既作為目的又作為手段來對待，它通過把每一個人的福利看得同等重要（肯定意義上的）而把人看作目的；通過允許用一些人較高的生活前景來平衡另一些較不利者的較低生活前景，又把他們看作手段。在終極意義上，功利主義是將個人作為手段來對待的，根本原因就在于功利主義并不在人與人之間做出嚴格的區(qū)分。⑦參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第24-26頁。因為功利主義想要達到最大多數(shù)人的最大幸福的目的，就必須假定一個人的幸福與另一個人的幸福是可以替換的。但問題恰恰在于每一個人都是個別的人，他的生命是他擁有的唯一生命。⑧參見[美]羅伯特·諾奇克：《無政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會科學出版社2008年版，第40頁。通過利益說的描述，有一件事不言自明，那就是在權(quán)利這樣一個外殼中是必然存在利益的。持利益說的學者舉出這樣一個例子：法律要求人們遵守交通規(guī)則，結(jié)果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此項利益并非權(quán)利，因為享受者無法向他人請求履行。⑨參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁。有學者提出了如下反駁意見：這種質(zhì)疑在邏輯上存在問題，因為能夠證明不是所有的利益都表現(xiàn)為權(quán)利，并不能推導出權(quán)利不是利益，這實際上只是說明了權(quán)利的外延比利益的外延要小。⑩同前注⑤，方新軍書，第128頁。在前文中筆者曾經(jīng)舉過在公共場所吸煙的事例，不妨將類似的考量用于此事例，所謂遵守禁止吸煙的規(guī)定而產(chǎn)生的反射利益實際上源自人們對于生命權(quán)與健康權(quán)完整無損的樸素希望，并在此基礎(chǔ)上未雨綢繆地受到約束而不為一定的行為，這樣所產(chǎn)生的反射利益實際上還是源自個體對于自身基本權(quán)利的認知與保全需要，產(chǎn)生的社會普適利益應(yīng)當可以看作個體權(quán)利的集束形式。

關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)的后期觀點更像是拼湊混合的“新瓶裝舊酒”，各學說試圖部分否定早期觀點并將這些早期觀點進行拼合以達到自圓其說的目的，其中包括法力說，地位、利益混合說，歸屬—控制說，多種要素混合說等。①詳細內(nèi)容參見前注⑤，方新軍書，第136頁以下。這些學說都有一個共同特點，就是無法將利益從權(quán)利的本質(zhì)屬性這個內(nèi)涵中排除出去。權(quán)利的本質(zhì)究竟是什么？這樣的設(shè)問關(guān)乎于接下來的討論。

無論是權(quán)利的早期觀點的單純界定還是后期觀點的混合界定，都無法達到非此即彼的區(qū)分程度，但這并不是說權(quán)利不能通過抽象的概念進行界定，因為權(quán)利的種類還在持續(xù)的發(fā)展過程中，對權(quán)利進行類型概念的思考是必然的。

抽象概念之所以被稱為抽象，是因為它由下列要素組成：“自其所由顯現(xiàn)之客體分離、抽象化，以其一般化的形式，個別孤立于其他要素及客體（于此，這些要素以一定的方式組合在一起）之外的諸要素。”②[徳]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第318頁。抽象概念在上述過程中的涵攝形成了封閉的體系，人們在此基礎(chǔ)上只能進行非此即彼的思考，盡管在概念法學建構(gòu)的體系中無法排除例外規(guī)定和擬制技術(shù)的運用，但是由于法官不能直接運用上述技術(shù)，那么一個封閉完善的體系仍然得以存在，法官只能進行非此即彼的思考。③參見前注⑤，方新軍書，第146頁。

類型概念的最大貢獻在于使人們突破了抽象概念的藩籬，這使得一個開放的權(quán)利體系成為了可能。權(quán)利本身應(yīng)該是一個開放性的概念。拉倫茨本人給出了權(quán)利的一個框架概念：“某人擁有一種權(quán)利，意思是說，他依法能享有什么，或者應(yīng)該享有什么。這當然不是一個定義，只是一個框架概念?！雹軈⒁奫德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276-280頁。

也許可以試著給權(quán)利做這樣的描述：權(quán)利是為了保護特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的法律上的資格。⑤同前注⑤，方新軍書，第149頁。其中的核心屬性是利益，而“資格”二字，與其理解成一種準入，不如理解成一種外觀。被冠以此種外觀的利益被稱之為權(quán)利，權(quán)利與權(quán)利外利益的最大區(qū)別在此處被揭示，即權(quán)利不需要考察是否具有合法性，其合法性是被推定的。這就是可以經(jīng)分析而得到的第二個重要判斷。接下來，筆者將對權(quán)利外利益與權(quán)利進行混合研究，以探究在侵權(quán)法上損害范圍的確定中權(quán)利的射程及利益的篩選究竟是怎樣進行的。

五、損害論中權(quán)利的射程及利益的篩選

（一）權(quán)利與利益的關(guān)系

現(xiàn)在再來分析本文開篇處引用的“祭奠權(quán)”的案例。在該案中，裁判者之所以將一項不應(yīng)冠之以“權(quán)利”之名的利益內(nèi)容肯定為權(quán)利，是因為如果一項民事權(quán)利具有明確的內(nèi)在權(quán)能和社會外在體現(xiàn)的公示方式，社會交往中的其他人就可以較為容易地發(fā)現(xiàn)進而尊重此種利益，使得他人承擔社會責任的風險降低，那么該權(quán)利所代表的利益將優(yōu)先進入侵權(quán)法的保護范圍。⑥參見前注⑤，朱巖書，第127頁。這樣對某種利益強行附加“權(quán)利”之外觀的做法至少減輕了裁判者的說理負擔。而利益則不同，利益雖然是權(quán)利的核心屬性，但作為損害的質(zhì)屬性要素的內(nèi)容，將利益納入侵權(quán)法的保護范圍需經(jīng)過嚴格的篩選程序。我國法理學家張文顯也指出：“宣布為權(quán)利的利益不能僅是純粹的個人利益，而應(yīng)被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關(guān)注的，即可能相互沖突并可競爭的利益，或可以平等地適用同一群體或社會成員的利益。那種被個別人壟斷的利益是特權(quán)而不是權(quán)利；只被視為個人利益、而其他人對之漠不關(guān)心的東西不能成為權(quán)利，權(quán)利之必要，在于作為權(quán)利內(nèi)容的利益有可能被侵犯。如果侵犯行為是不可設(shè)想或者根本不可能的，也就不可能有真實的權(quán)利，也不必要有什么權(quán)利宣告?！雹邚埼娘@：《法哲學范疇研究》（修訂版），中國政法大學出版社2001年版，第307頁。

對于權(quán)利而言，“權(quán)利”一語既然為既存法律體系所承認，其概念內(nèi)涵本身，原即具有“正當性”，不發(fā)生不法、不當或不道德的問題，當無疑問。至于“利益”，其范圍廣泛，種類眾多，內(nèi)容非常復(fù)雜多樣，有些可能發(fā)生不法、不當或不道德問題，有些則否，因而其是否具有“正當性”，不能一概而論。⑧同前注④，陳忠五書，第123頁。

這里可以以“隱私”向“隱私權(quán)”的發(fā)展為例，對利益和權(quán)利的相互關(guān)系做一個簡單的說明。最初“隱私”被作為一項利益內(nèi)容，在我國甚至長期被納入名譽權(quán)的范疇之內(nèi)。強調(diào)個人不受其同類或其集團公開或私下進行的侵擾的權(quán)利，是法律保護個人隱私這一觀念發(fā)展的中心。但是，在任何情況下強調(diào)這一點都不能避免一個后果，即個人絕對權(quán)利受到保護必然會剝奪他人不受限制的自由。人們對自由的要求本身是必然的，因此，“把個人隱私作為一種法律權(quán)利來進行估價的同時，也須對那些對個人隱私進行干涉的主張一同進行估價”。⑨[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第260頁。這也就意味著，“權(quán)利”這一外觀的“正當性”包括了兩個方面的內(nèi)容：其一，法律對于權(quán)利合法性的當然肯定；其二，權(quán)利之所以擁有強大的效力外延，是因為已經(jīng)進行了與其他要素的篩選競爭。而沃倫和布蘭代斯在著名的《隱私權(quán)》一文中也做出了一個重要的總結(jié)：“這類法律權(quán)利的范圍得以逐漸擴大，至今，生命的權(quán)利已經(jīng)變得意味著享受生活的權(quán)利——即不受干涉的權(quán)利。”⑩See Samuel D.Warren、Louis D.Brandeis，The Right to Privacy，Harvard Law Review，Boston.1890，p.193.我們可以從中作出這樣的理解：即使某項利益被法律賦予權(quán)利的外觀，其中的利益內(nèi)容也在不斷地演進發(fā)展之中。這更加說明了權(quán)利的核心內(nèi)容正是利益。

在前文中筆者已述，我國《侵權(quán)責任法》中對于“損害”及“侵害”概念的使用頗為混亂，然而對于損害的質(zhì)屬性范圍的確定而言，對于利益的保護采取的是等同保護主義。直接主持我國《侵權(quán)責任法》制定工作的全國人大法工委副主任王勝明在解讀該法時明確指出：“我國《侵權(quán)責任法》對于民事權(quán)利和民事利益在保護程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分?！雹偻鮿倜髦骶帲骸吨腥A人民共和國侵權(quán)責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁。不過其給出的理由多多少少有些回避問題本身的意味，他指出這樣做的原因是權(quán)利和利益難以區(qū)分。

立法者如此“知難而退”，裁判者亦沒有將某個特定利益保護與否的問題說清楚的勇氣，本文開篇處引用的“祭奠權(quán)”案件中，法院判決中相關(guān)的表述即較為模糊，是否支持因此產(chǎn)生的精神損害的理由也不清晰。筆者寫作本文的目的之一，就是試圖給出一個在個案中篩選可保護利益的方式——通過探究并使用權(quán)利的射程的方式。

在繼續(xù)分析“祭奠權(quán)”案件之前，首先來看一個發(fā)生于我國《侵權(quán)責任法》施行之前的案例：被告吳某開車將原告唐某撞傷，唐某訴諸法院要求損害賠償，然而在其列舉的訴訟請求中赫然出現(xiàn)了“親吻權(quán)”的字樣，原告本人在起訴書中是這樣描述的：“上唇裂傷和門牙折斷，使我不能感受與愛人親吻的醉人甜蜜，不能感受與女兒親吻的天倫親情?！痹摪傅呐袥Q書在裁判理由中單獨就“親吻權(quán)”做出了分析：“原告主張親吻權(quán)是自然人享有與愛人親吻時產(chǎn)生的一種性的愉悅，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利，屬人格權(quán)中細化的一種獨立的權(quán)利。但是，一切權(quán)利必有法律依據(jù)，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認，即權(quán)利法定?？v觀我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)。被告認為‘親吻’是人體組織某種功能，法律上身體權(quán)和健康權(quán)的保護已將其涵蓋的抗辯，本院也不予支持。身體權(quán)是指公民維護其身體完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權(quán)；健康權(quán)系指公民以其機體生理機能正常運行和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。身體權(quán)和健康權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán)。從醫(yī)學上來看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作為健康權(quán)客體的健康，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中，將會導致健康權(quán)的泛化，與其他人格權(quán)或人格利益混淆。原告嘴唇裂傷，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗，屬于情感上的利益損失，當屬精神性人格利益。但利益不等于權(quán)利，利益并非都能得到司法救濟。被告不是以故意違反公序良俗的方式加以侵害，純因過失而偶致原告唇裂，故本院對原告不能親吻的利益損失賠償精神損害撫慰金10000元的請求不予支持?！雹谝运拇ㄊV漢市人民法院（2001）廣漢民初字第832號判決書。

盡管這則判決產(chǎn)生于我國《侵權(quán)責任法》施行之前，但裁判官的思路之清晰值得借鑒，其中已然隱含了權(quán)利的射程的初步考量。

（二）權(quán)利射程的基本思路

這里先回顧一下筆者于前文的論證中所揭示的兩項關(guān)于權(quán)利與利益關(guān)系的基本內(nèi)容。其一，當法律沒有給利益冠以權(quán)利之外殼，那么當人們試圖通過適用近似的權(quán)利的延伸進行利益的保護之時，首先要考慮的是其合法性。其二，權(quán)利是一種法律賦予的特殊外觀，即權(quán)利不需要考察是否具有合法性，其合法性是被推定的；換言之，一項利益如果與現(xiàn)有權(quán)利相近似的程度越高，其合法性被推定的可能性也就越大。方新軍教授也指出：“我們可能永遠也無法精確地界定哪些是應(yīng)該保護的利益，哪些是不應(yīng)該保護的利益。但是權(quán)利并不是利益本身，權(quán)利只是保護利益的一種手段?！雹弁白ⅱ荩叫萝姇?，第150頁。試著在這樣的理解上再進一步詮釋，可以得出如下觀點：當一項利益大幅度接近于某一種已為法律所確定的權(quán)利之時，其受到保護的可能性就大幅度增加了。

如前所述，抽象概念的思考盡管精確，卻不能解決一些需要彈性考量的問題，而有些時候，在人們一般思維中的抽象概念考量其實也是一種類型化的思維方式。因此，在一個封閉的體系中尋找未知事物的解決方式往往是不可行的，需要將體系的封閉性打破，用彈性的思維去解決個案中的問題。

古語有云：“徒法不足以自行?！比欢鳛榉蛇\行中關(guān)鍵一環(huán)的裁判者，也常常處于兩難境地，誠如本文開篇處所引用的關(guān)于“祭奠權(quán)”的案例，不同的裁判者選擇了不同的思維進路，且這些不同的選擇均并非沒有道理?！罢x標準的選擇這一類具有終極性的價值判斷問題不完全是而且主要不是由理性和邏輯的力量來決定的，他直接與每個人的情感、愿望、目的、信念等主觀因素相聯(lián)系，而這些主觀因素又與每個人的生活經(jīng)歷、人格特征、社會地位等等復(fù)雜的個性化社會因素相聯(lián)系。正像大自然中沒有兩片完全相同的樹葉一樣，人類社會中也不可能有兩個價值標準完全相同的人?！雹茑嵆闪迹骸端痉ü男再|(zhì)與結(jié)構(gòu)》，吉林大學2004年度博士學位論文，第52-53頁。因此，與其給出一個應(yīng)該將利益與權(quán)利分開考量的定性，不如嘗試作出一個可供使用的判斷方式，而這個判斷方式的核心就是權(quán)利的射程，或者說一項權(quán)利能否延伸到人們所欲保護的利益。

這樣的相似度的考察方式絕非憑空造出，相似的做法早已存在于司法過程的技術(shù)之中：法院在力圖合理解決手頭問題時從大量的案例匯編中發(fā)現(xiàn)間接指導，有一些既有的案例與法院正在審理的案件會具有某種相似性，而且這些案例是以某種完全適宜被擴大適用于正被受理的案件的法律原則為基礎(chǔ)的。在這種情形中，人們可能會說，法官是用類推的方法發(fā)現(xiàn)了準據(jù)法。⑤[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第582頁。如前所述，一項利益本身被固化為權(quán)利，經(jīng)歷了多方面的考量與角力，而“權(quán)利”這個外觀本身便意味著其可以被當作利益保護的“準據(jù)法”來使用。

然而，簡單地向“權(quán)利”尋求幫助甚至“靠攏”看起來已經(jīng)成為了一種慣常的做法，霍菲爾德認為，權(quán)利（Right）由于被過于頻繁和不嚴謹?shù)厥褂脤ξ覀兊哪康膩碚f是個極不幸的術(shù)語，一個并不意外的結(jié)果就是導致了思想的混亂和表達的模糊。①See Wesley Newcomb Hohfeld，F(xiàn)undamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，Edited by Walter Wheeler Cook，New Haven and London，Yale University Press，F(xiàn)ourth Printing，1966，pp.35-38,51.

權(quán)利的射程，實際上是一個彈性的大框架，其中包括幾個可以進行考量的屬性，這些屬性的有無及權(quán)重將最終影響到權(quán)利這一被法律賦予特別外觀的內(nèi)容是否可以延伸適用到欲保護的利益之上，使裁判者最終對于欲保護之利益的取舍做出正確的決定。

再回到對“親吻權(quán)”的案例的分析上。盡管該案中法官在一個開放的體系中被允許從某種一般人格利益中創(chuàng)設(shè)新種類的人格權(quán)，但是只要現(xiàn)有的框架提供了解決問題的可能性，裁判者就不應(yīng)該隨意地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。博登海默即指出：“法官必須依賴外界的援助，他本人不能拆毀法律大廈或該大廈之實質(zhì)性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律?！雹谕白ⅱ?，E·博登海默書，第585頁。該案的裁判者在裁判理由中否定了被告將“親吻權(quán)”涵蓋入身體權(quán)和健康權(quán)的范疇之內(nèi)的抗辯，最終通過主觀過錯程度駁回了原告的訴求，從判決書中不難看出，裁判者也在試圖比較某種欲保護利益與既有權(quán)利之間的關(guān)系，當然，相似性只是這種考慮所涉及的要素之一種，還有其他的相關(guān)因素需要考量，比如是否具有合法性，利益所有人的過錯程度等（筆者于下文中將詳細闡述）。對于這樣一個令人疑惑的訴求，只要法官能夠在身體權(quán)被侵犯的角度解決這個問題，他就不應(yīng)該承認“親吻權(quán)”，否則，一個人的腳受到侵害時被侵害人就會提出“行走權(quán)”或者“跳舞權(quán)”被侵害的問題，一個人的眼睛受到損害時被侵害人就會提出“欣賞權(quán)”的問題，一個人的鼻子受到侵害時被侵害人就會提出“嗅覺權(quán)”的問題，如此一來，權(quán)利將會成為一個隨意張貼的標簽，最終將導致權(quán)利成為一個無意義的概念。③參見前注⑤，方新軍書，第190頁。

（三）權(quán)利射程與利益篩選的考量因素

傳統(tǒng)理論總是試圖以非此即彼的方式，從單一的方面界定權(quán)利的本質(zhì)，但權(quán)利概念是一個開放式的動態(tài)體系，無法通過非此即彼的方式解決范圍的界定問題，它只能在整體意義上作為類型概念進行描述。這也給出了通過權(quán)利的射程來探究的空間，某項利益是否是損害論中質(zhì)屬性所指向的內(nèi)容也可以通過開放的權(quán)利體系所帶來的延展性來解決。從本質(zhì)上講，權(quán)利只是立法者保護特定主體的特定利益的一種技術(shù)手段，但并非唯一的手段，因為立法者可以單純地通過對他人設(shè)定義務(wù)來保護特定主體的特定利益，而此時特定主體可能并不享有任何權(quán)利。④同前注⑤，方新軍書，第219頁。

權(quán)利射程的思維模式是一個彈性框架的動態(tài)體系，因此對這個體系中的相關(guān)考量因素的界定便顯得尤為重要，以下分別述之。

1.確定欲保護利益的基本內(nèi)容

根據(jù)個案的不同，抓住其中心訴求進行框定，選中并提取利益的內(nèi)容，將其裁剪出來放置，形成與對比之利益的相關(guān)素材。

這樣的框定、選中、裁剪的工作的基本思路應(yīng)當按照馬斯洛的需求層次理論來進行判斷，其主要內(nèi)容是把需求分成生理需求（Physiological needs）、安全需求（Safety needs）、愛和歸屬感（Love and belonging）、尊重（Esteem）和自我實現(xiàn)（Self-actualization）五類，依次由較低層次向較高層次排列。⑤《馬斯洛需求層次理論》，http://baike.baidu.com/link?url=PkY9QLTwtdEp7hbNTJgNgtRWzyMV3kljCUqqCRV0G_6F8ThVOXN3uxhm 9d6QlIWXY8uuB0UEka42Lm50fsUfwq，2015年9月9日訪問。應(yīng)當優(yōu)先尋找與較低層次的需求內(nèi)容近似的利益，如生理需求中的健康，安全需求中的財產(chǎn)。

之所以使用馬斯洛的需求層次理論來進行選定以及區(qū)別工作，是因為有些顯而易見的因素將對于某項利益的保護程度具有重要的意義，譬如利益的價值、顯著程度、第三人利益因此將受到的限制。而就同種屬性的利益而言，相比于快樂的減少，痛苦的增加會被認為更加傾向于提供保護，原因是在馬斯洛的需求層次體系中，痛苦的有無往往屬于第一層次和第二層次的內(nèi)容范圍，而快樂的內(nèi)容通常存在于較高層次的需求范圍之中。運用這樣的思維，再回頭去看那個“親吻權(quán)”的案例，便不難理解了。該案中，原告訴求中提到的“親吻權(quán)”的實質(zhì)其實是快樂的減少導致了某種利益似乎受到了損害，然而快樂的內(nèi)容位于需求層次的高層之中，這樣的內(nèi)容被選中的可能性往往較低，對于這樣位于需求層次高位的利益內(nèi)容進行保護，會更多地限制其他個體較低層次需求內(nèi)容的保護，因此這樣的利益內(nèi)容是無法被法律選定的?！坝H吻權(quán)”被認為是快樂的減少，但如同照鏡子一般，與“親吻權(quán)”相對應(yīng)的因受到物理傷害而痛苦增加的部分實際上已經(jīng)由健康權(quán)予以保護，這樣對于利益的選取工作，實際上也避免了二次保護的問題。

2.已提取的利益素材與近似權(quán)利的相關(guān)性

權(quán)利是法律對于正當利益的評價，那么人們可以追根溯源地反向思考，認為判斷某一利益是否是正當?shù)模醇{入損害的質(zhì)屬性范疇），可以通過考察此種利益與最為近似的權(quán)利間的親緣關(guān)系來進行。

與欲保護利益近似的權(quán)利的本質(zhì)屬性也會產(chǎn)生不同的射程，如同不同硬度的弓可以射出距離不同的箭。絕對權(quán)與相對權(quán)的不同屬性也會造成權(quán)利射程的區(qū)別，一項利益越接近于絕對權(quán)（如類似于所有權(quán)的占有），那么受到保護的強度也就越高，而近似于相對權(quán)的利益則可能無法被權(quán)利的射程所高強度的籠罩（如類似于債權(quán)的純粹經(jīng)濟損失）。

區(qū)分言之，絕對權(quán)中位階最高的權(quán)利是人格權(quán)，其中最重要的是生命權(quán)及健康權(quán)，這些權(quán)利具有清楚的特征并且是明顯的。沒有第三人更高層次的權(quán)利因它們受保護而被限制，因此其受到了最全面的保護，權(quán)利受保護的強度與外延也就最大。其他人格權(quán)（如隱私權(quán)與某些學者所接受的一般人格權(quán)）則缺乏這些清楚的特征，而某些人格權(quán)的保護會與第三人的權(quán)益相沖突，如對名譽權(quán)的過度保護會觸及言論自由的底線。⑥參見前注⑨，H·考茨歐主編書，第36頁。因此需要對其進行限制。其權(quán)利效力強度的外延也就被限縮。物權(quán)的位階也處于高位，然而對其的限制較之人格權(quán)而言要更多一些，相比于人格權(quán)，物權(quán)的權(quán)利效力強度與外延進一步退縮。而其他的權(quán)利亦分析根據(jù)其位階，效力強度和外延依次被限縮。

3.是否具有合法性排除事由

拉倫茨指出，在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：“以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須做一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)類型化的利益沖突?！x予優(yōu)先地位’本身即是一種評價的表現(xiàn)，對此，立法者無疑尚需考慮一般的秩序觀點（例如在規(guī)定法定方式，或確定期限時）、交易上的需求及法安定性的要求?！雹咄白ⅱ冢枴だ瓊惔臅?，第1頁。

如前所述，欲使利益得到法律保護，其必須具有合法性，非法利益在法律的框架內(nèi)是無法獲得保護的。此外，當事人主觀的過錯程度也是考量是否具有合法性排除事由的重要因素，故意侵權(quán)本身就帶有了合法性排除事由。

一項秩序是否為“法秩序所否定”，可能也只有在確定的案型之下才可以得出結(jié)論。被侵害權(quán)利的位階，僅是決定個案中相應(yīng)損害是否可得到賠償?shù)囊蛩刂?，即使位階較高的人身權(quán)益遭受損害，也可能得不到賠償。而在故意以違背善良風俗的方式致?lián)p害他人的情況下，無論什么樣類型的損害均有可能獲得賠償。這里，倫理上之考量的穿透力，已使得幾乎所有的不利益均可能具有損害賠償?shù)目赡芰耍@樣，損害的可賠償性已不再是一個可事前確定的一般性問題，而是個案判斷的問題。⑧參見前注①，葉金強文。

4.禁止向基礎(chǔ)價值“逃逸”

筆者于前文中曾經(jīng)述及，自由這一來自基本原則的基本權(quán)利實際上具有利益的特性，因為與侵權(quán)法相關(guān)的內(nèi)容幾乎都涉及了對自由的限制，其原因即自由是最為基礎(chǔ)的價值。在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個顯要的位置，而整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心建構(gòu)起來的。⑨參見前注⑤，E·博登海默書，第298頁。任何利益幾乎都可以解釋為自由的衍生物，這樣泛泛而談的大框架實際上并不適合于使用權(quán)利射程進行個案的判斷，應(yīng)當避免使用?；A(chǔ)價值在利益的選定與利益向權(quán)利進行轉(zhuǎn)化的進程中起到了基本的判斷和指引作用，已被法律選中進行規(guī)制的利益或被法律建構(gòu)的權(quán)利本身實際上是基礎(chǔ)價值的“子嗣”，而某種欲保護的非典型利益是法定權(quán)利或已受法律規(guī)制利益的延伸，因此法官不能跳過現(xiàn)行法上的權(quán)利或已受法律規(guī)制的利益等參照物而直接適用基礎(chǔ)價值，否則有越俎代庖之嫌。同樣應(yīng)當謹慎使用的具有基礎(chǔ)價值性質(zhì)的基本原則還包括公平、正義等。當且僅當沒有其他可供對比的權(quán)利或特別法所規(guī)制的利益之時，以上基礎(chǔ)價值性內(nèi)容方可當作最后的選擇進行適用。

六、結(jié)語

“授人以魚不如授人以漁”，就裁判者在“祭奠權(quán)”案件中的無所適從，可以解讀出一個趨勢，那就是人們不僅要對于個案中的某種事實進行定性，更要設(shè)計出適用于此定性的判斷思路，否則解釋角度不能統(tǒng)一，同案不同判的情況不利于司法公正。因為，法官是其所在社會的成員之一，并是該社會文化綜合的造物，他所處的那個時代的社會與文化框架也往往會為他提供審判的標準和原則。⑩參見前注⑤，E·博登海默書，第586頁。既然可以引入一個彈性的評價體系來對于侵權(quán)法上損害的質(zhì)屬性要素進行規(guī)制，那么設(shè)計一個完備的解決問題的模型便是亟需進行的工作。建構(gòu)這樣的個案評價的彈性框架的前提即是對損害中質(zhì)屬性內(nèi)容的梳理和把握。在進行精細化的個案判斷之前，對于某個重要概念的重新解讀將對這一工作有所幫助。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）08-0126-12

李炎，南京大學法學院民商法學專業(yè)博士研究生。