肖少啟

（重慶大學法學院，重慶400030；韶關學院法學院，廣東韶關512005）

我國無主作品著作權保護的路徑選擇與制度構建*

肖少啟

（重慶大學法學院，重慶400030；韶關學院法學院，廣東韶關512005）

隨著傳統(tǒng)媒介的深度融合及大規(guī)模數(shù)字化，無主作品的著作權如何保護問題是當前各國著作權立法必須直面的一個重大理論和實踐課題。權利許可乃是無主作品的核心問題，歐美各國對無主作品的制度選擇進行了有益的探索和嘗試。我國現(xiàn)有的著作權制度已經(jīng)不足以解決無主作品問題，在借鑒域外先進立法經(jīng)驗的基礎上，我國著作權法應實現(xiàn)“勤勉查找”之主觀性判斷標準客觀化，構建更加開放和彈性的合理使用規(guī)則，將無主作品納入著作權集體管理制度的管理范圍并引入延伸性集體許可制度，建立相應的無主作品數(shù)據(jù)庫以便分類管理或許可使用，可以實現(xiàn)無主作品價值的最大化。

無主作品；著作權法；大規(guī)模數(shù)字化；延伸性集體許可；勤勉查找

一、問題的提出：無主作品立法的困惑與路徑

無主作品（orphanworks），①筆者認為，英文中的“orphan works”其實是一種隱喻，我國不少學者將其譯為“孤兒作品”，有欠妥當。從其內(nèi)涵與外延分析，準確名稱應該是“無主作品”。未來我國著作權法修改時，宜采用“無主作品”概念。法律概念是對現(xiàn)實生活中具有重大法律意義的現(xiàn)象和事實進行高度概括和抽象表達而形成的，它是立法機關創(chuàng)建法律體系及推進法律變革與發(fā)展的語言工具，故法律概念應具有較強的專業(yè)性、技術性及科學性。著作權法中相關概念的創(chuàng)立應具有高度涵攝性，且須與著作權法乃至整個財產(chǎn)法體系相銜接。在我國，無主財產(chǎn)等概念已被廣為接受并在民事法律體系中得以體現(xiàn)和運用。反之，基于“孤兒作品”而創(chuàng)造的概念體系將不可避免地會與繼承法等傳統(tǒng)民法領域的理論體系在內(nèi)容表征及價值彰顯層面發(fā)生沖突或不協(xié)調(diào)，容易導致理論上的混淆與困惑。是指作者身份不明或者經(jīng)過勤勉查找仍然無法確定權利人但受著作權法保護的作品。近年來，數(shù)字網(wǎng)絡技術的發(fā)展已經(jīng)改變了作品的創(chuàng)作、訪問和使用方式，圖書館、檔案館及其他大型資料庫在將版權作品數(shù)字化處理之后提供在線閱讀服務，使得無主作品的著作權保護問題（以下簡稱：無主作品問題）迅速成為普遍關注的焦點和難題。同時，無主作品問題不僅僅局限于數(shù)字圖書館，對于館藏超過數(shù)以百萬計的書籍、文章、信件、照片、家庭影片、電影和其他類型作品的組織機構而言，亦是一個巨大的挑戰(zhàn)，因為在其收藏的作品中，許多藏品有著復雜的、未知的或者經(jīng)常不可知的版權歸屬歷史。②David R.Hansen,Kathryn Hashimoto,etc.,Solving the Orphan Works Problem for the United States,37 Columbia Journal of Law&the Arts 1,3(2013).自2005年歐盟開始實施一系列名為“i2010”的戰(zhàn)略以來，各成員國發(fā)現(xiàn)無主作品的問題特別突出。歐盟委員會在一份評估報告中指出，至少有3,000,000本書和129,000部電影可以認定為無主作品。在大英博物館收藏的全部照片中，高達90%（即17,000,000張）無法確定權利持有人；丹麥國家圖書館收藏的1880年至1930年間的大約160,000件作品，版權歸屬處于不確定狀態(tài)。美國的無主作品的問題也極為普遍。美國卡內(nèi)基梅隆大學（Carnegie Mellon University）在圖書館數(shù)字化建設過程中，為了確定館藏作品的權屬狀況，隨機抽取了一些作品，結果發(fā)現(xiàn)，其中近四分之一（22%）的作品出版商或權利人無法確定。康奈爾大學圖書館在對343部絕版著作進行數(shù)字化處理過程中發(fā)現(xiàn)，一半以上（198部）是無主作品。③Vicen? Feliú,Orphans in Turmoil:How a Legislative Solution Can Help Put the Orphan Works Dilemma to Rest,12 Rutgers Journal of Law&Public Policy 2,111-113(2015).由于無主作品所有權的狀態(tài)存在相當?shù)牟淮_定性，對于作品使用人及公眾而言，使用無主作品意味著一種責任風險，從而容易導致數(shù)字市場陷入僵局。因此，越來越多的國家和地區(qū)高度重視無主作品問題并采取了積極的立法應對。歐盟在2012年正式批準通過了《無主作品指令》（以下簡稱：《指令》），2006年美國版權局發(fā)布了《版權登記年度報告》，首次對無主作品進行了探討。2008年，美國眾議院和參議院先后審議了《無主作品法案》（H.R.5889）及《肖恩·本特利無主作品法案》（S.2913）（以下簡稱：《肖恩法案》），但提案最后未能獲得通過。2015年6月，美國版權局發(fā)布了《無主作品和大規(guī)模數(shù)字化：版權登記報告》，對大規(guī)模數(shù)字化背景下的無主作品的現(xiàn)實困境及對策進行了系統(tǒng)的闡述，相關立法再次提上議事日程。隨著數(shù)字技術的迅猛發(fā)展，無主作品問題也一直是困擾我國的一大難題。近年來，我國對《著作權法》進行了多次修改，取得了一定的成績，但也存在一些不足。例如，針對無主作品相關權益歸屬的制度安排，無論是現(xiàn)行的法律規(guī)定還是《著作權法》修改草案稿或送審稿，都體現(xiàn)了對無主作品的雙軌制特色；同時，現(xiàn)行法對無主作品欠缺類型化、合理使用的制度設計剛性有余而柔性不足、強制許可制度存在嚴重的局限性、相應的許可授權制度闕如，以傳統(tǒng)的著作權制度調(diào)整無主作品法律關系已顯蒼白和無效益性，故需要積極地進行理論及制度創(chuàng)新，以期完善我國無主作品的法律規(guī)范。

二、我國無主作品歸屬的學理分歧與立法困境

當前，我國理論界對無主作品的權屬存在重大分歧，實踐中又實行雙軌制的針對作品人身權二元立法以及作品財產(chǎn)權的二元立法，容易導致權利交叉重疊或相互沖突，其結果勢必會影響法律的執(zhí)行效果，需要從理論上對無主作品的權屬加以辨明。

（一）我國無主作品權屬的學理分歧

自2007年溥儀所著的《我的前半生》之著作權糾紛案以來，學界對無主作品的歸屬進行了頗為深入的探討，但分歧較大，主要的對立觀點是“公共領域說”和“國家所有權說”。

其一，根據(jù)公共領域說，一旦作品確定為無主，其就應該進入公共領域。相當多的學者持此觀點。例如，有學者指出：“‘創(chuàng)造性成果權利’與‘識別性成果權利’立法保護目的上的些微差別，決定了暫時處于無主性成果權的客體應當歸入公有領域，而無主識別性標記權則宜收歸國有。”④劉春霖：《無主知識產(chǎn)權范疇的理論構造》，《法律科學》2011年第1期。本文所論述的著作權當屬該學者所述的“創(chuàng)造性成果權”。也有學者認為：“無主著作財產(chǎn)權歸國家所有，不符合著作權制度之基礎理念——讓國家承繼原本屬于公民的著作財產(chǎn)權，既無必要、也無理據(jù)——無主的著作財產(chǎn)權劃歸國家所有的做法不合乎著作權法律制度的根本宗旨，且會在實踐中產(chǎn)生消極后果，故應直接進入公共領域?！雹葜芷G敏：《無主著作財產(chǎn)權：國有還是公有——從〈我的前半生〉的權屬爭議到我國〈著作權法〉的修改》，《出版發(fā)行研究》2008年第4期。

其二，按照國家所有權說，無主作品的著作權歸國家所有，由國家作為其權利主體。持該觀點者的主要理由在于保護我國的民族文化遺產(chǎn)資源，維護國家的利益?！耙凿邇x的《我的前半生》案為例，該書無疑凝聚著深刻的‘文化記憶’，蘊涵了中華民族特有的精神價值，是一筆十分寶貴的文化遺產(chǎn)，我們應當高度重視保護它。如果將其著作權直接歸入公有領域，那么將意味著我國要放棄本應還可以享有的10年著作權保護期限，也就是說，有可能將本應屬于我們國家的豐厚利潤白白讓予他國，這將不利于維護本國的利益。因此，將無人繼承又無人受遺贈的著作權在有效期內(nèi)歸屬國家，是充分考慮到我國作為發(fā)展中國家的基本國情和保護民族文化遺產(chǎn)的最佳選擇?！雹蘩钕炔ǎ骸墩摕o人繼承且無人受遺贈的著作權歸屬：由〈我的前半生〉著作權糾紛引發(fā)的思考》，《政治與法律》2008年第6期。然而，一些學者對無主作品國家所有權說提出了質(zhì)疑。有學者認為，“國家不宜承受自然人死亡后留下的知識產(chǎn)權，而應該讓這些知識產(chǎn)權的客體，比如專利、作品、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等進入公有領域”，“對于法人或其他組織，當其消滅時，如果無人承受其知識產(chǎn)權，國家也不應承受之”。⑦陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權法總論》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第86-87頁。也有學者尖銳地指出：“把無人繼承或承受權利的作品武斷地劃歸為國家所有，并無法理依據(jù)。其次，這種做法‘存在國有資產(chǎn)權利行使主體虛化的問題’。因此，這樣的制度設計不但武斷、而且使得問題更加復雜化。與其使得此類作品版權‘懸而未決’，不如令其進入公有領域，使作品更能服務于社會公眾，從而也契合了版權法對作者利益與社會公眾利益進行協(xié)調(diào)與平衡的精神?！雹嘹w銳：《論孤兒作品的版權利用：兼論〈著作權法〉（修改草案）第25條》，《知識產(chǎn)權》2012年第6期。

筆者認為，前述對“國家所有權說”的批判觀點值得商榷。首先，無主作品進入公有領域，從中觀層面講，確實契合了版權法的利益平衡理念，但依據(jù)我國《著作權法》第1條的規(guī)定，“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”才是終極目的，國家在文化秩序和制度的建設層面，其地位和價值無與倫比。其次，財產(chǎn)所有權的發(fā)展趨勢是越來越價值化。所有權的價值化，是指財產(chǎn)權“由歸屬向利用轉變趨向，所有權日益表現(xiàn)為以一種觀念性的存在。傳統(tǒng)的社會體系下，所有權是目的，而債權則為手段；現(xiàn)代社會，所有權逐漸趨向手段，而債權趨向目的。所有權的價值化突出表現(xiàn)為資產(chǎn)證券化和財產(chǎn)信托的發(fā)達”。⑨于海涌、馬栩生：《物權法》（第四版），中山大學出版社2013年版，第56頁。實踐中，無主作品進入公共領域之后，權利常常處于睡眠狀態(tài)。國家作為民事主體，雖然一般情況下并不直接行使占有、使用、收益和處分的權能，但“根據(jù)‘統(tǒng)一領導，分級管理’的原則，按照財產(chǎn)的性質(zhì)、用途，把財產(chǎn)分別交給相應的機關、企事業(yè)單位，這些單位在授權的范圍內(nèi)代表國家行使所有權的權能”。⑩梅夏英、高圣平：《物權法（第二版）》，中國人民大學出版社2010年版，第86頁。因此，無主作品歸國家所有，則國家可以通過形式多樣且靈活的舉措，充分挖掘和發(fā)揮無主作品的價值。最后，無主作品歸國家所有，與其說是國家的權利，毋寧說這是國家所應承擔的義務?！叭绻f進入公共領域的作品系無主的話，又有誰愿意孕育和澆灌其生命的未來呢？就拿一部過了保護期的精粹作品來說，隨著其進入公共領域之后，它可能已失去了昔日的市場價值，但其仍具有重要的文化意義，如果該作品是無主的話，此時有誰愿意來承擔推廣傳播之責？如果說進入公共領域的作品乃一種無主財產(chǎn)的話，當有人通過一定的技術手段將這些作品重新控制起來后，誰又有義務來為這塊自由的圣地奮起斗爭？”①黃匯：《公共領域作品保護問題探討》，《知識產(chǎn)權》2008年第3期。

此外，根據(jù)實在法的規(guī)定，我國現(xiàn)實生活還存在無主作品集體所有權的情形。根據(jù)我國《繼承法》第32條及《民事訴訟法》第192條的規(guī)定，如果被繼承人生前是集體所有制組織成員，則其無人繼承且無人受遺贈的無主作品歸所在的集體所有制組織所有，由集體組織依法對該無主作品進行占有、使用、收益和處分。然而，實踐中，集體所有權形式存在諸多困惑。其一，一般認為，集體所有權的主體，“首先指的是集體全體成員，其次指的是集體組織，即勞動群眾集體，包括農(nóng)村勞動群眾集體和城鎮(zhèn)勞動群眾集體。集體全體成員與集體組織同為集體財產(chǎn)的所有權人，此即集體所有權主體的復合結構”。②梁慧星：《物權法（第五版）》，法律出版社2012年版，第129-130頁。這種復雜的所有權結構，導致知識產(chǎn)權利益的行使在實踐中必然會遭遇現(xiàn)實的困擾。其二，在集體所有制中，“‘勞動群眾集體’不是法人，也不是自然人的合伙，更不是非法人組織?？傊?，‘勞動群眾集體’不能構成民法所包容的任何一種主體形式，這導致‘勞動群眾集體’的法律形態(tài)在民法上無法界定。傳統(tǒng)理論和立法在集體所有權認定上的不足，使大多數(shù)學者意識到，所有權主體的過于抽象，不利于實現(xiàn)集體成員的利益”。無主作品歸集體所有將使其歸屬抽象化、虛化。③參見前注⑩，梅夏英、高圣平書，第88頁。其三，無法實現(xiàn)知識資產(chǎn)效益的最優(yōu)化。從知識產(chǎn)權戰(zhàn)略角度考察，在中國廣袤的農(nóng)村，普遍存在對知識產(chǎn)權價值的認知欠缺、法律保護意識淡薄、知識產(chǎn)權的運用效益偏低及知識產(chǎn)權的維持或消耗成本過高等情形，這些因素將會直接導致一旦無主作品著作權歸屬集體組織，將難以實現(xiàn)知識資產(chǎn)的最優(yōu)化配置和實現(xiàn)知識產(chǎn)權利益的最大化。

綜上所述，無主作品宜歸國家所有，不應歸集體所有或者直接進入公共領域。

（二）我國無主作品現(xiàn)行立法的局限與困境

當前，我國的《著作權法》、《著作權實施條例》、《計算機軟件保護條例》、《繼承法》及《民事訴訟法》等法律法規(guī)分別對無主作品進行了相應的規(guī)定，立法較為分散且碎片化。立法碎片化“將使得我國不能夠為法律學習和法律適用提供和諧統(tǒng)一的立法資源的情形日漸趨于固定。這種情形，最終受到損害的并不僅僅只是法學的混亂，更受損害的是法律的實踐”。④孫憲忠：《防止立法碎片化、盡快出臺民法典》，《中國政法大學學報》2013年第1期。此外，我國無主作品在立法體制、作品類型化及制度創(chuàng)新等方面亦存在嚴重不足或具有相當?shù)木窒扌浴?/p>

第一，我國的無主作品立法具有鮮明的雙軌制特征。一方面，我國對無主作品的人身權的歸屬，采取了雙軌的二元立法體制。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，對于無主作品作者的人身權，存在分別由原件的所有人或著作權行政管理部門行使與保護兩種可能。例如，《著作權法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權?！?014年《著作權法修訂草案送審稿》（以下簡稱：《著作權法（送審稿）》）第27條也作了類似規(guī)定。根據(jù)著作權法的相關原理，作品不署名也是作者署名權的行使方式之一，沒有署名的作品，對無主作品原件享有物權的權利主體可以行使除署名權以外的著作人身權和財產(chǎn)權。但問題是，如果作品原件所有人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人，抑或是作品原件所有人基于自身條件或能力限制而無意或無法行使著作權時，無主作品的著作權將無法得到有效行使，則具有重要歷史文化或商業(yè)價值的無主作品終將處于權利的睡眠狀態(tài)，其價值難以彰顯。此時，權利讓渡或許成為必要。同時，該條例第15條第2款規(guī)定：“著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權、修改權和保護作品完整權由著作權行政管理部門保護?！薄吨鳈喾ǎㄋ蛯徃澹返?3條第2款基本上沿襲了這一規(guī)定。不難看出，對于無人繼承又無人受遺贈的無主作品，其人身權則由國家著作權行政管理部門進行保護。另一方面，我國對自然人無主作品的財產(chǎn)權歸屬亦采取了雙軌的二元立法體例。實踐中，對于無主作品作者的財產(chǎn)權，可能導致國家所有或集體所有雙軌制，甚至發(fā)生多重所有權的情形。例如，我國《著作權法》第19條第1款規(guī)定：“著作權屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利在本法規(guī)定的保護期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉移?！蔽覈独^承法》第32條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有?！备鶕?jù)我國《民事訴訟法》第192條的規(guī)定，一旦人民法院判決認定某項財產(chǎn)為無主，則收歸集體或者國家所有。結合《著作權法實施條例》第13條的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，對于自然人無主作品的財產(chǎn)權，作品的原件所有人、國家或集體所有制組織可能分別享有并行使所有權，所有權結構較為復雜，實踐中難免發(fā)生權利交叉重疊、相互沖突甚至排斥的情形。同時，根據(jù)我國《著作權法》第19條第2款之規(guī)定，法人或者其他組織變更、終止后，沒有承受其權利義務的法人或者其他組織的絕對無主作品，由國家取得著作權。與該條第1款相比較，第2款對權屬的規(guī)定清晰明了，便于操作和實施。然而，令人遺憾的是，《著作權法（送審稿）》第25條繼續(xù)采用了財產(chǎn)權二元立法體制。

第二，無主作品類型化不足，相關規(guī)定存在重大遺漏。無主作品類型化有助于國家采取認定、記錄及建檔等措施保存無主作品，進而建立相應的作品數(shù)據(jù)庫與作品信息共享機制，從而降低作品的查找成本，提高無主作品的查找和使用效率。同時，作品類型化也有利于國家加強對無主作品的傳承、傳播、開發(fā)利用和保護，特別是對于具有重要的歷史、文學、藝術及科學價值的無主作品而言，更需要國家加強分類管理。從某種意義上說，2012年我國《著作權法》（修改草案第三稿）（以下簡稱：《著作權法（草案稿）》）第26條第1款列舉了無主作品的幾種類型，⑤2012年我國《著作權法（草案稿）》第26條規(guī)定：“著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數(shù)字化形式使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無法聯(lián)系的?！惫P者認為，雖然該條是關于無主作品強制許可證制度適用條件的規(guī)定，但從另一個維度而言，它也是考察我國無主作品類型化的一個視角。申言之，草案稿第26條適用的條件分別為“作者以及作品原件所有人均身份不明的”；“作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的”及“作者身份確定但無法聯(lián)系的”三種情形。2014年《著作權法（送審稿）》第51條則對草案稿第26條進行了修正，即使用者以數(shù)字化形式使用著作權作品時，必須符合“著作權人身份不明”及“著作權人身份確定但無法聯(lián)系”兩項條件。相較于《著作權法（草案稿）》第26條，雖然《著作權法（送審稿）》第51條有所改進并有一定的合理性，但依然存在某些不足。其一，該條只適用于著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，對于保護期已屆滿的已發(fā)表作品，則排除在外；而現(xiàn)實生活中，存在大量已屆保護期限的無主作品，其中，相當數(shù)量的無主作品依然具有較大的文化或商業(yè)價值。其二，在大規(guī)模數(shù)字化語境下，送審稿第51條的規(guī)定本身需要進一步斟酌，因為預先付費義務對圖書館、檔案館等公共文化機構而言或許是難以承受的負擔。其三，基于許可使用的便利化訴求，我國無主作品需要進一步類型化。

綜觀各國的版權法立法及其司法實踐活動，筆者認為，根據(jù)無主作品的屬性及權利的存在形態(tài)，無主作品大致可以分為絕對無主作品和相對無主作品兩大類。所謂絕對無主作品，是指版權人不復存在或因歷史原因根本無法確定的作品。例如作者身份不明的作品、作品原件所有人身份不明的作品、自然人死亡后沒有繼承人或無人受遺贈的作品、法人組織變更或終止后沒有權利義務承受者的作品等。所謂相對無主作品，是指依法進行勤勉查找仍然無法確定作者身份的作品。例如，作者身份確定但下落不明或無法聯(lián)系的作品，作者身份不明、作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的作品等。實踐中，歐盟《指令》關于相對無主作品的認定標準具有一定的借鑒意義?！吨噶睢返?條第1款規(guī)定：“權利人不確定，或者即使權利人確定，但依據(jù)第三條的規(guī)定進行勤勉查找仍然無法確定其下落的文字作品或錄音制品，視為無主作品?！薄吨噶睢穼ο鄬o主作品的認定較為嚴格，作品使用人必須盡了勤勉查找的義務，同時還須將查找的過程記錄在案。進言之，為證明文字作品或錄音制品為無主作品，基于公共利益，各成員國的公共圖書館、教育機構、博物館、檔案館、電影或音頻文物機構和公共服務廣播機構等組織應保證誠信地履行了勤勉的查找義務。⑥See Articles 1-3 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日訪問。

第三，現(xiàn)有的著作權限制制度剛性有余而柔性不足，局限性日益凸顯。一般認為，著作權法有雙重目標，一是激勵文學和藝術作品的創(chuàng)作，二是促進公共訪問和言論自由。進言之，著作權法旨在確認以某種形式將作品固定下來的版權人及社會公眾的權利，現(xiàn)行著作權制度的框架總體上正是為實現(xiàn)眾多利益平衡的結果。著作權法的基本理念是，著作權保護的是思想表達形式而非思想本身，旨在實現(xiàn)公眾自由訪問創(chuàng)造性的表達和保護作者的利益兩者之間的平衡。然而，由于各國強化了著作權保護，公眾的權利受到了很大的限制。尤其是，對于無法識別或確定權利人的無主作品，將很難自由訪問和使用。⑦Libby Greismann,The Greatest Book You Will Never Read:Public Access Rights and the Orphan Works Dilemma,11 Duke Law&Technology Review 2,193(2012).因此，各國著作權法都不斷充實和完善著作權限制制度，希冀平衡無主作品權利所有人與作品使用人之間的關系，從而實現(xiàn)保障作者權益和促進社會歷史文化發(fā)展雙重功能的有效統(tǒng)一。隨著數(shù)字技術的迅猛發(fā)展，我國現(xiàn)有的著作權限制制度已無法適應大數(shù)據(jù)時代對著作權作品的多樣性使用需求，特別是伴隨著大規(guī)模數(shù)字化運動，傳統(tǒng)的合理使用及強制許可等制度面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。

其一，在合理使用方面，我國對合理使用制度的規(guī)定存在以下幾個方面的不足：首先，法律對合理使用的相關規(guī)定較為分散，分別體現(xiàn)在《著作權法》、《著作權法實施條例》、《計算機軟件保護條例》及相關的司法解釋之中；法律規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯不一致或不協(xié)調(diào)，而且存在一定程度上的碎片化。例如，我國《著作權法》第22條列舉了十二種合法使用行為，《計算機軟件保護條例》第17條則特別規(guī)定了對軟件的合理使用情形，即只有“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理”的需要，才可以通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件。從理論上講，計算機軟件作品屬于廣義上的文字作品，但《計算機軟件保護條例》第17條的規(guī)定明顯與我國《著作權法》第22條的規(guī)定不一致，在適用范圍上，前者對后者進行了很大程度上的限縮。其次，我國《著作權法》第22條自該法頒布之日起就一直受到廣泛質(zhì)疑，其主要弊端是該制度剛性有余而柔性不足，在著作權實踐中存在一定的僵化性。有學者指出：“現(xiàn)實中，人們使用作品的行為形形色色，著作權法對合理使用行為的列舉，不可能概括符合合理使用制度宗旨的所有作品使用行為，而且合理使用在實踐中往往作為著作權侵權抗辯的事由出現(xiàn)，因此需要根據(jù)合理使用制度的宗旨，結合著作權法關于合理使用的標準判斷，來分析具體的作品使用行為是否為合理使用?！雹囫T曉青：《知識產(chǎn)權法》，中國政法大學出版社2008年版，第160頁。另有學者指出：“合理的標準及與不合理之間的界限應當是可變的。隨著現(xiàn)代資訊傳播的技術手段日新月異，人們獲得知識的手段更先進、更方便、更快捷，原本屬于合理使用范疇的利用方式可能變得不合理，原本法律沒有規(guī)定的利用方式，應當確定新的合理使用的界限，所有這一切，都會誘發(fā)‘合理使用’標準的變化?！雹釀⒋禾铮骸吨R產(chǎn)權法》（第五版），中國人民大學出版社2014年版，第122頁。最后，合理使用制度不適應大規(guī)模數(shù)字化的發(fā)展需要。大數(shù)據(jù)時代，日新月異的數(shù)字技術使得作品大規(guī)模數(shù)字化成為可能和必要，無主作品問題成為各國著作權法均無法繞過的坎。有學者指出，大規(guī)模數(shù)字化被喻為咆哮的獅子“喀邁拉”（Chimera），歐盟所有有關無主作品的辯論似乎都圍繞大規(guī)模數(shù)字化而展開。自2005年以來，無主作品就已經(jīng)成為“i2010”（即歐盟委員會信息社會數(shù)字化圖書館倡議）不可或缺的組成部分，這項倡議旨在確保歐洲所有的圖書館等組織機構收藏的文化和科學材料（包括文學、藝術、電影和照片等作品）已經(jīng)數(shù)字化，并提供在線訪問服務。⑩Stef van Gompel,The Orphan Works Chimera and How to Defeat it:A View from Across the Atlantic,27 Berkeley Technology Law Journal 1374,1352(2012).然而，根據(jù)我國《著作權法》第22條第8項的規(guī)定，包括圖書館、檔案館、紀念館等在內(nèi)的公共文化機構只有為了“陳列或者保存版本的需要”時，才可以“復制本館收藏的作品”；針對無主作品的大規(guī)模數(shù)字化及其使用，從某種意義上而言，則排除在該條的規(guī)定之外。實踐中，圖書館、檔案館及社科機構等意欲將著作權人未知的或通過勤勉查找仍然無法確定的眾多無主作品數(shù)字化，一旦著作權人隨后出現(xiàn)，它們將面臨著作權侵權風險，故非營利性圖書館和類似機構都不愿意將這些作品數(shù)字化，這無疑會大大限制公眾獲取重要的歷史文化知識。消除對無主作品的使用障礙將有助于社會對這些作品的廣泛利用，例如，作為紀錄片和其他創(chuàng)造性作品的素材，或作為人文科學領域數(shù)據(jù)挖掘研究的基礎數(shù)據(jù)，重新出版發(fā)行失傳的作品等。①Jennifer M.Urban.How Fair Use Can Help Solve the Orphan Works Problem,27 Berkeley Technology Law Journal 1379, 1379(2012).

其二，目前我國《著作權法》中并未規(guī)定強制許可制度，但由于我國是《世界版權公約》及《伯爾尼公約》成員國，故這兩個國際公約中對強制許可制度的規(guī)定對我國有約束力。強制許可，有些國家稱之為集中授權許可（centrally granted licenses），是指在行政機關的監(jiān)督或指導下，個人或者單位未能成功檢索到作品的權利人時，由政府機構授予申請人非排他性許可。加拿大、日本、韓國、印度和匈牙利等國家采用此種制度模式。根據(jù)該種模式，在法律規(guī)定的期間內(nèi)，許可費用通常實行托管預付；如果著作權人沒有重新出現(xiàn)且無人主張權利時，則將該筆款項提交給政府相關部門。集中授權許可制度有助于實體單位對無主作品的商業(yè)化再利用，因為這些實體在使用無主作品之前，為了獲得確定性的合法使用，預先支付了申請費和許可費用。

從目前的立法趨勢來看，我國對無主作品的許可使用亦比較傾向于采取強制許可模式。例如，我國《著作權法（草案稿）》第26條和《著作權法（送審稿）》第51條就是專門針對無主作品的強制許可制度的規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，作品使用人在盡力查找無主作品權利人無果，同時在符合其他條件的情形下，在向國務院著作權行政管理部門指定的機構提存使用費后，由后者頒發(fā)強制許可證。然而，從前述兩個國際條約的實踐層面分析，強制許可制度存在以下幾個方面的困境。首先，該制度僅僅局限于承認發(fā)展中國家著作權主管機關享有向使用作品的申請人頒發(fā)復制或翻譯外國作品的強制許可證的權力，即強制許可制度僅僅局限于復制權及翻譯權兩項權利。其次，這兩個國際公約對強制許可證制度的適用條件極其嚴格、程序過于復雜，申請人須向前述公約的主管機構（即聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權組織）呈交通知書或申請書。實踐中，正是因為如此嚴苛的條件，導致真正因此項制度而享受優(yōu)惠的國家數(shù)量極為有限。最后，兩個公約的適用范圍極為有限。例如，根據(jù)《伯爾尼公約》及其附件的規(guī)定，對于包括無主作品在內(nèi)的著作權作品，強制許可證之頒發(fā)“只限于學校、大學教育或研究之用”，大規(guī)模數(shù)字化使用無疑被排除在外。然而，從我國《著作權法（草案稿）》第26條的規(guī)定來看，申請人只要符合一定的條件，則可以“以數(shù)字化形式使用”無主作品。該規(guī)定明顯高于國際公約的保護水平，這是我國著作權法必須面對的重大挑戰(zhàn)。

同時，從域外其他國家的實踐來看，強制許可模式亦存在以下不足。首先，對大多數(shù)圖書館和非營利性組織而言，強制許可制度所授予的時間有限，對于尋求長期使用且將所有館藏作品數(shù)字化但費用高昂的文化遺產(chǎn)機構而言，不能夠提供足夠的安全保障。其次，預先許可付費義務并不適合當前資源有限的圖書館和文化機構，且與其所秉持的文化宗旨和結算方式不符。再次，強制許可模式過于繁文縟節(jié)，程序復雜。強制許可制度要求申請者首先對無主作品進行檢索，然后由著作權管理部門或其指定的機構進行相應的審查，并記錄無主作品使用的性質(zhì)和范圍。最后，與其他類型的無主作品制度相比，強制許可制度可能更為昂貴。實踐中，強制許可制度至少包括三項成本：其一，系統(tǒng)用戶的成本，包括勤勉查找無主作品的成本及作品使用許可費；其二，設立一個獨立的實體組織或機構來審查這些勤勉檢索的費用；其三，強制許可機構的經(jīng)營和維護費用。凡此種種，導致這一制度備受詬病。鑒于此，美國版權局拒絕采用集中授權許可制度，理由是集中托管許可費將導致效率極為低下。在大多數(shù)情況下，該制度對于無主作品持有人和使用人之間的費用支付而言并不便利，而且實踐中可能會導致過度高估無主作品的價值。除了經(jīng)濟效益問題之外，對大多數(shù)圖書館和非營利性組織而言，集中授權許可證制度的前期支付義務根本不具有可行性。②Péter Mezei,The New Orphan Works Regulation of Hungary,8 IIC 45,940-952(2014).

綜上所述，筆者認為，針對無主作品的數(shù)字化使用，我國《著作權法》不宜采用強制許可制度。

三、我國無主作品著作權保護的制度構建

伴隨著大規(guī)模數(shù)字化運動，無主作品問題越來越凸顯，進而對各國著作權法提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。我國《著作權法》先后進行了幾次較大幅度的修改，取得了一定的突破，但在制度創(chuàng)新方面依然存在不盡人意之處，我國需要進一步完善相關的制度或措施以應對大規(guī)模數(shù)字化條件下無主作品的使用問題。

（一）摒棄雙軌制思維模式，實現(xiàn)無主作品歸屬的一元立法體制

如前所述，我國對無主作品的規(guī)定主要體現(xiàn)在《著作權法》的第19條及《繼承法》的第32條。雙軌制立法體例必然會導致我國對無主作品存在個人持有、集體所有及國家所有等多重權屬狀態(tài)，這不可避免地導致大量無主作品事實上長期處于睡眠狀態(tài)，無疑不利于無主作品的保存、保護、開發(fā)和利用，更不利于版權國際許可證貿(mào)易。因此，近年來，我國先后對著作權法進行了多次修訂。2012年10月，國家版權局公布的《著作權法（草案稿）》第23條依然沿襲《著作權法》第19條之規(guī)定，即對于保護期未屆滿的無主作品，依然采取雙軌制。2014年，版權局公布的我國《著作權法（送審稿）》對無主作品的規(guī)定分別體現(xiàn)在第23條、第24條、第25條及第27條。這些規(guī)定突顯了無主作品的著作人身權歸屬或保護，而對其財產(chǎn)權則未積極應對；第25條繼續(xù)沿襲我國《著作權法》第19條的雙軌制體例，無主作品的著作權依然存在由不同的主體分別享有或行使的情形；同時，回避了大規(guī)模數(shù)字化背景下無主作品的使用問題。

就無主作品的歸屬而言，國外已有比較成功的立法先例。例如，《韓國著作權法》第49條規(guī)定：“當作者死亡且沒有繼承人時，著作財產(chǎn)權根據(jù)民法及其他法律條款，屬于國家所有。”《俄羅斯聯(lián)邦著作權與鄰接權法》第29條規(guī)定：“作者沒有繼承人的，俄羅斯聯(lián)邦專門機構全權實施對上述權利的保護。”《德國著作權法》第28條規(guī)定：“著作權可被繼承。”同時，《德國民法典》第1936條明確規(guī)定了國庫的繼承權，即“如果在繼承開始時，被繼承人既無親屬也無配偶，則被繼承人在死亡時所隸屬的邦的國庫為法定繼承人。如果被繼承人隸屬于數(shù)個邦，則各該邦的國庫享有等額的繼承資格。如果被繼承人是不隸屬于任何邦的德國人，則帝國國庫為法定繼承人?！雹邸兜聡穹ǖ洹罚ㄐ抻啽荆?，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年版，第460頁。尤其值得一提的是，日本對無主作品的歸屬采取一元制立法體例。例如，《日本著作權法》第62條規(guī)定：“著作權在以下情況即告消亡：（一）著作權所有者已死亡，該著作權依民法第959條（歸國庫的繼承財產(chǎn)）的規(guī)定應歸國庫時；（二）作為著作權所有者的法人解散時，該著作權依民法第72條第三款（歸國庫的剩余財產(chǎn)）或依其他法律的規(guī)定應歸國庫時?！睋?jù)此，根據(jù)《日本著作權法》第62條之規(guī)定，無論是自然人還是法人組織的無主作品，一旦無人繼承且無人受遺贈時，均歸國家所有。筆者認為，這是比較務實的立法體例，值得我國借鑒。具體而言，針對無主作品歸屬的立法，我國應摒棄或修正以往的雙軌制思維定勢，盡可能實現(xiàn)無主作品歸屬的一元體制。一方面，雖然我國《著作權法（送審稿）》第27條吸收了《著作權法實施條例》第13條的合理內(nèi)核，但依然存在一些不足，故需要進一步調(diào)整或完善，筆者建議將其修改為：“（第一款）作者身份不明的作品，其著作權除署名權外由作品原件的所有人行使。必要時，由國家提供保護。（第二款）著作權無人繼承又無人受遺贈的，其署名權和保護作品完整權由國家保護。（第三款）作者身份確定后，依照本法進行保護。”另一方面，將我國《著作權法》第19條第1款修改為：“著作權屬于自然人的，自然人死亡后，著作權中的財產(chǎn)權在本法規(guī)定的保護期內(nèi)，依照《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定轉移；無人繼承又無人受遺贈的，歸國家所有?！?/p>

（二）完善我國《著作權法》第22條，構建更加開放和富有彈性的合理使用判斷標準

根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，合理使用是指作品使用人在指明作者姓名、作品名稱的前提下，依法無償使用著作權作品且不必征得著作權人許可的著作權限制制度。合理使用本質(zhì)上是對著作權人之著作財產(chǎn)權的一種限制，也是最主要的一種著作權限制形式。如前所述，我國對合理使用制度的規(guī)定較為分散且不協(xié)調(diào)；從內(nèi)容上講，具有一定的封閉性，剛性有余而柔性不足。尤其在大數(shù)據(jù)時代，人們很容易獲取海量信息，繼續(xù)抱守我國《著作權法》第22條的規(guī)定已無法滿足后網(wǎng)絡時代大規(guī)模數(shù)字化的發(fā)展需求，故需要構建更加開放和富有彈性的合理使用判斷標準。

近年來，關于合理使用是否延及無主作品，美國再次展開了激烈的討論。美國版權局指出，盡管沒有判例法認為使用無主作品是否符合合理使用的條件，學界強烈呼吁，非營利性的圖書館及檔案館等為了教學、學術和研究的目的，將無主作品提供給公眾的，亦應視為合理使用。美國圖書館版權聯(lián)盟（the Library Copyright Alliance,LCA）及私立大學圖書館等組織紛紛反對針對無主作品的大規(guī)模立法，認為那樣將不可避免地使得法律變得異常復雜，并且會因限制性規(guī)范太多而導致法律缺乏靈活性和彈性，尤其對相當勤勉查找行為而言亦是一種沉重的負擔。④U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:AReport of the Register of Copyrights,http://copyright. gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日訪問。因此，帕梅拉教授認為：“如果作品使用人無從知曉或者經(jīng)過相當勤勉的查找仍然不能確定作者下落的，則可以基于美國版權法之合理使用原則使用該版權保護期內(nèi)的作品。立法也應對善意的無主作品使用人之損害賠償金及禁令措施予以限制。雖然帕特里教授認為，合理使用規(guī)則應該允許重新使用版權保護期限即將屆滿且商業(yè)價值不大的作品，即使非無主作品，亦應如此?！雹軵amela Samuelson,Is Copyright Reform Possible,126 Harvard Law Review 740,747-748(2013).不難發(fā)現(xiàn)，《美國版權法》第107條所確立的合理使用判斷標準同樣適用于無主作品，它是最優(yōu)的制度設計。筆者認為，美國的版權立法及司法實踐對我國合理使用制度的完善無疑具有重要的參考價值。

近年來，我國針對合理使用的制度立法進行了積極的探討和改進，并取得了較大的成績。例如，《著作權法實施條例》第15條之合理使用三步檢驗法及《計算機軟件保護條例》第16條、第17條均被納入了《著作權法（草案稿）》及《著作權法（送審稿）》，這無疑是值得稱贊的。但美中不足的是，該草案稿及該送審稿均回避了合理使用的判斷標準問題。2011年12月16日，最高人民法院發(fā)布了《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱：《意見》）?！兑庖姟返?條規(guī)定：“在促進技術創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，《意見》第8條借鑒了《美國版權法》第107條的先進立法經(jīng)驗，是對我國《著作權法》第22條的重大突破，有效地彌補了著作權法的不足。在審理合理使用糾紛案件時，司法解釋賦予了法官較大的自由裁量權，有助于法官能動司法，對客觀公正地解決包括無主作品在內(nèi)的版權訴訟或爭議，無疑具有重要意義。然而，鑒于司法解釋的效力有限，我國需要進一步充實并完善《著作權法》第22條的規(guī)定，吸收當前國內(nèi)外最新的立法成果及我國的相關司法解釋，在立法技術上進行靈活的處理，將前述合理使用的判斷標準作為《著作權法》第22條的第2款，以此彌補第一款之剛性有余而柔性不足的問題，從而賦予第22條現(xiàn)代性意義；尤其對于大數(shù)據(jù)時代的著作權法而言，其價值不言而喻。

（三）完善作品使用人的法定義務，實現(xiàn)“勤勉查找”之主觀標準客觀化

一般認為，使用無主作品的一個先決條件是，在開始使用之前或相對合理期內(nèi)，使用人必須勤勉查找了權利人或作品持有人等相關信息，這是法律課予無主作品使用人的一項極為重要的法定義務，也是其侵權責任限制的重要法律依據(jù)。申言之，使用人只有履行了“勤勉查找”的義務之后，其使用無主作品的行為將不被視為侵權行為，也才能享有相應的權利。例如，歐盟《指令》第6條規(guī)定，公共圖書館、教育機構、博物館、檔案館、電影或音頻遺產(chǎn)機構和公共服務廣播組織等在履行《指令》第3條所規(guī)定的勤勉查找義務之后，可以將其館藏的無主文字作品或錄音制品向公眾開放；為實現(xiàn)數(shù)字化、向公眾開放、索引、編目、保存或修復等目的，可以復制無主作品；基于公共利益，尤其是為了保存、修復及文化教育目的，前述組織或機構可以使用其館藏的無主作品和錄音制品。⑥See Article 6 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日訪問。然而，實踐中，“善意”及“勤勉”都是主觀性強、彈性大且內(nèi)涵極為豐富的概念，現(xiàn)實中很難把握，故各國積極進行勤勉查找判斷標準的探索。就我國而言，雖然我國《著作權法（草案稿）》第26條中使用了“盡力查找”一詞，但規(guī)定較為原則；在我國《著作權法（送審稿）》中連這一規(guī)定也被刪除了。立法如此反復或許源于無主作品立法過程中激烈的利益博弈，抑或是無主作品問題在當時并非是急迫要解決的。綜觀各國的立法經(jīng)驗，筆者認為，解決前述難題的根本方法就是實現(xiàn)勤勉查找之主觀性判斷標準客觀化。從某種意義上說，無主作品的立法過程就是“勤勉查找”之主觀標準客觀化的探索歷程。

圍繞無主作品立法，歐盟各國進行了長期的博弈。2012年10月25日，歐洲議會最終批準了《指令》。根據(jù)《指令》第3條的規(guī)定，在使用作品或錄音制品之前，為了確定其是否為無主作品，公共圖書館、教育機構等組織應查閱或搜索作品類型和版權客體的適當來源。各成員國應將勤勉查找的結果記錄在檔，并向國家主管部門提供下列資料：一是勤勉查找的結果及認定作品或錄音制品為無主作品的依據(jù)；二是根據(jù)《指令》使用無主作品；三是《指令》第5條規(guī)定的所使用的作品及錄音制品的無主作品狀態(tài)的任何變化；四是有關組織的相關聯(lián)系信息。⑦See Article 3 of Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of The Council of 25 October 2012 on Certain Permitted Uses of Orphan Works,,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日訪問。進一步而言，《指令》將勤勉查找作為確定作品無主狀態(tài)的必要條件。依據(jù)《指令》的規(guī)定，搜索至少應滿足以下四個條件：善意、勤勉、查找每一件作品及須在使用之前進行檢索。然而，對于前述“善意”及“勤勉”的具體含義，《指令》并沒有提供太多的指導。這就需要司法解釋進一步完善其相關內(nèi)涵。⑧Eleonora Rosati,The Orphan Works Provisions of the ERR Act:Are They Compatible with UK and EU Laws?,http://ssrn. com/abstract=2323393,2016年3月3日訪問?！缎傺览鞣ā芬惨?guī)定，使用無主作品之前，必須勤勉查找權利人。勤勉查找之要件取決于使用者的類別和所使用的作品類型，具體的行業(yè)標準則由法律另行規(guī)定?！缎傺览鞣ā访鞔_規(guī)定，合格的搜索需要出示書面證明文件，即使用人必須提供證明材料，表明其已經(jīng)勤勉檢索了作品的來源或出處（包括專利局管理的自愿登記冊、匈牙利相關著作中介機構的數(shù)據(jù)庫、公開可用的作品集和檔案文獻資料、作者或出版商的信息資源及其他數(shù)據(jù)庫）；同時還要檢索合作作者及此前使用同一作品用戶的信息，并須在國家報紙刊登公告查找權利人的下落。然而，這一清單并不全面詳盡，也不是最低標準，勤勉查找行為應視個別使用情況而定。⑨Marcella Favale,Fabian Homberg,etc.,Copyright,and the Regulation of Orphan Works:A Comparative Review of Seven Jurisdictions and a Rights Clearance Simulation,http://ssrn.com/abstract=2613498,2016年3月3日訪問。

2006年，美國版權局提出了“合理勤勉查找”這一概念，但沒有對其進行定義。針對實踐中使用無主作品所存在的問題，美國版權局提出了判斷“善意”及“勤勉”的一般標準：第一，識別作品的信息數(shù)量，如作者姓名、版權聲明等；第二，作品是否已經(jīng)向公眾開放；第三，作品的年代，即作品自創(chuàng)作完成并公之于眾的日期；第四，有關該作品信息的公開記錄，如版權局記錄或其他來源；第五，作者是否還健在、企業(yè)版權所有者是否依然存在及版權轉讓給作品使用人的記錄；第六，使用的性質(zhì)和范圍，如是否為商業(yè)性使用，以及作品對用戶活動的重要程度。當然，這一標準是開放性的，美國版權局也積極鼓勵并支持利益相關者參與制定自愿性準則。⑩David R.Hansen,Kathryn Hashimoto,etc.,Solving the Orphan Works Problem for the United States,37 Columbia Journal of Law&the Arts 1,32(2013).在此基礎上，2008年《肖恩法案》進一步完善了勤勉查找的相關標準。根據(jù)該法案第2條的規(guī)定，勤勉查找至少應包括以下幾個方面：第一，通過互聯(lián)網(wǎng)搜索版權局向公眾開放的且能識別和確定版權持有人的在線記錄；第二，搜索合理有效的版權作者與版權持有人信息來源及許可方信息；第三，使用適當?shù)募夹g工具、印刷出版物及合理的專家?guī)椭?；第四，使用適當?shù)臄?shù)據(jù)庫，包括向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫。同時，勤勉努力還應包括所有合理和適當?shù)乃阉餍袨?，即搜索開始時已知的與搜索過程中發(fā)現(xiàn)的事實，以及并未通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾開放但有助于識別和確定版權持有人信息的版權局審核記錄。①See S.2913 Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008,https://www.congress.gov/bill/110th-congress/senate-bill/2913/text,2016年2月12日訪問。2015年6月，美國版權局在其版權登記報告中，進一步明晰了“勤勉”的判斷標準。該報告指出，如果使用人搜索或利用下列資源，搜索才被視為“勤勉”：（1）版權局的在線記錄；（2）合理有效的版權署名和所有權信息來源，包括必要的許可方信息；（3）適當?shù)募夹g工具及專業(yè)協(xié)助（例如專業(yè)研究人員或律師）；（4）必要的數(shù)據(jù)庫，包括在線數(shù)據(jù)庫。只有在合理的情形下，搜索才具有強制性。例如，如果在進行檢索時已有充分的識別信息，那么僅僅搜索版權局的記錄才是必要的；如果現(xiàn)有的識別信息較為缺乏，則使用人必須根據(jù)有限的信息進行最全面的搜索，因為缺乏確定的信息并不免除用戶搜索的責任。②Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,supra note,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/ laws/en/eu/eu169en.pdf,2016年2月12日訪問。

綜上，經(jīng)過近十年的探索和實踐，歐美國家著作權法將抽象的“善意”、“勤勉查找”等彈性極大的主觀標準客觀化了，盡管還有進一步充實或完善的必要。誠然，這些有益的立法經(jīng)驗對我國而言，無疑具有重要的啟示意義。具體而言，針對無主作品使用人的勤勉查找義務，我國《著作權法》應將“善意”及“勤勉查找”之主觀性判斷標準客觀化，使這一標準清晰明確，具有較強的可操作性。這些標準可以由國家著作權行政管理部門“另行規(guī)定”，或者由最高人民法院作出司法解釋。但無論采取哪種方式，客觀化標準不外乎以下幾個方面：第一，查找包含權利人姓名或名稱、地址、作品標題、作品年代、版權聲明等信息的資料數(shù)據(jù)庫；第二，檢索版權局向所有公眾開放的在線記錄，包括合理有效的作者與作品原件所有人信息來源及必要的權利許可方信息；第三，必要時，搜索版權局并未向公眾開放但有助于識別和確定作品原件所有人信息的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫；第四，必要時可以采取登報廣告或者在版權局官方網(wǎng)站發(fā)布公告等形式，通過公眾獲取權利人的信息；第五，適當?shù)募夹g工具及合理的專業(yè)協(xié)助（例如著作權中介機構或?qū)I(yè)研究人員的技術支持服務等）；第六，提供無主作品使用的性質(zhì)和范圍等。

（四）為實現(xiàn)無主作品價值的最大化，將無主作品納入集體管理制度的管理范圍

本質(zhì)上，“著作權集體管理是一種民事權利管理制度，是信托的一種具體形式”。③吳漢東：《知識產(chǎn)權法》（第六版），中國政法大學出版社2012年版，第115頁。具體而言，著作權集體管理組織與著作權人及相關權利人之間在法律上是信托關系。根據(jù)我國《著作權法》第8條的規(guī)定，著作權集體管理組織被授權后，可以直接以自己的名義為著作權人和相關權人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者相關權的訴訟、仲裁活動。實踐中，通過專業(yè)性很強且具有權威管理地位的著作權集體管理組織，能有效解決維權成本高的問題；特別對于著作權法中“小權利”及無主作品而言，尤其如此。然而，由于我國著作權法相關規(guī)定的闕如，著作權集體管理制度在無主作品的管理方面基本上沒有發(fā)揮應有的作用和價值。

就無主作品而言，著作權集體管理制度的最大優(yōu)勢在于“降低著作權許可使用的搜尋成本與談判成本”。④楊延超：《知識產(chǎn)權資本化》，法律出版社2008年版，第200頁。例如，在美國，版權結算中心（Copyright ClearanceCenter）專門管理無主作品的利用問題，它是一個非營利性的全球版權經(jīng)紀公司，負責管理各種各樣受版權保護作品的權利許可。版權結算中心是版權持有人和作品使用人之間的橋梁，協(xié)調(diào)版權持有人、企業(yè)和學術機構等作品使用人，使受版權保護作品的許可授權變得更加便捷。版權結算中心有一個全球性的網(wǎng)絡，2010年所設立的RightsDirect子公司及2012年的解決方案提供商（Pubget）提升了無主作品問題的解決能力。基于預付費并由版權結算中心管理的雙重許可制度將為使用人提供安全利用無主作品所需的確定性和可預見性，也將對重新出現(xiàn)的權利人進行補償。該制度要求必須建立無主作品數(shù)據(jù)庫，其中包括潛在使用者之請求使用作品的許可。⑤Vicen? Feliú,Orphans in Turmoil:How a Legislative Solution Can Help Put the Orphan Works Dilemma to Rest,12 Rutgers Journal of Law&Public Policy 2,135(2015).

隨著媒體深度融合及大規(guī)模數(shù)字化，我國大量的無主作品長期處于睡眠狀態(tài)，作品使用人因為版權問題而不敢使用，導致實踐中無主作品的價值沒有得到應有的發(fā)揮。為了“既最大限度地保護數(shù)量最大但自身卻又‘無維權意識、無立法話語權、無維權能力’的廣大著作權人權利，又破解使用者‘愿意遵守法律、愿意通過合法途徑獲得作品授權、愿意承擔付酬義務’但又不可能從‘分布廣、數(shù)量大’的權利人手中獲得海量作品授權的困境”，⑥張維：《著作權法送審稿擬將罰款數(shù)額提至5倍》，《法制日報》2014年6月9日，第6版。應該強化和提升著作權集體管理對包括無主作品在內(nèi)的版權許可的制度價值和作用，并賦予其更大的管理權限。近年來，我國先后對集體管理制度進行了較大修改，我國《著作權法（草案稿）》（第59條至第65條）及《著作權法（送審稿）》（第61條至第67條）將其作為一個獨立的部分，充實和完善了相關的內(nèi)涵，這無疑是值得肯定的，但令人遺憾的是，集體管理制度依然回避了無主作品的管理問題。筆者建議，在《著作權法（送審稿）》第67條的基礎上增加一款作為第二款：“著作權集體管理組織依法對無主作品進行管理。具體辦法由國務院另行規(guī)定?！?/p>

（五）在集體管理許可制度中增加延伸性集體許可制度，以實現(xiàn)無主作品許可使用的便利化

所謂延伸性集體許可（Extended Collective Licensing,ECL），是指“在著作權與鄰接權領域，在全國范圍內(nèi)具有代表性的著作權人組織（通常包括作者和一些制作者）與使用者達成的作品使用協(xié)議，依據(jù)法律規(guī)定其約束力也同樣及于不是該組織成員的權利人”。⑦梁志文：《著作權延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制》，《法學》2012年第8期。本質(zhì)上，延伸性集體許可是介于自愿許可（voluntary licensing）和強制許可（compulsory licensing）之間的一種許可。它被視為是兩種制度的結合體，一是著作權集體管理組織依據(jù)協(xié)議對權利人的權利進行授權管理，二是對非集體管理組織成員的專有權進行限制。⑧Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eu/ eu169en.pdf,2016年2月12日訪問。如前所述，數(shù)字網(wǎng)絡技術的發(fā)展和現(xiàn)代媒體的深度融合使得版權作品大規(guī)模數(shù)字化和共享成為可能，作品由此亦獲得了前所未有的海量使用。然而，對于大規(guī)模數(shù)字化項目而言，無主作品將導致其在法律適用上具有相當?shù)牟淮_定性。鑒于作品使用的規(guī)模，單個結算對大多數(shù)數(shù)字化項目而言，成本太高。因此，僅僅要求勤勉查找作品權利人之立法模式并不能為數(shù)字化項目提供合理有效的解決方案。筆者認為，我國著作權集體管理許可制度中應增加延伸性集體許可制度，其基本理念是促進許可的便利化，尤其是在大規(guī)模使用的情形下，作品使用人不可能獲取所有必要的權利，故法律應允許有代表性的集體管理組織和作品使用人之間自由協(xié)商并締結集體許可協(xié)議。盡管集體許可制度的前提是權利人自愿將權利轉讓給集體管理組織，但延伸的結果是，依據(jù)延伸性集體許可規(guī)則所簽訂的集體許可協(xié)議也涵蓋非集體管理組織成員權利人的作品。同時，延伸性集體許可條款不僅適用于國內(nèi)外特定領域的所有權利持有人，也自動涵蓋所有未知的或無法查找的已故權利人的繼承人。進一步而言，延伸性集體許可制度適用于特定領域所有的權利持有人及其繼承人，從而確保了集體許可協(xié)議的全覆蓋。因此，憑借延伸性集體許可制度，作品使用人不必再擔心集體組織未能代表的權利人之意外索賠風險。對于重復使用現(xiàn)有作品的用戶而言，延伸性集體許可協(xié)議保障了其所需要的法律確定性。⑨Stef van Gompel,The Orphan Works Chimera and How to Defeat it:AView from Across the Atlantic,27 Berkeley Techndogy Law Journal 1361-1363(2012).同時，針對大規(guī)模數(shù)字化，為了非營利性的教育或研究目的，在我國著作權法中引入延伸性集體許可將有助于數(shù)字化工作的順利展開，從而為圖書、照片或其他材料的收集提供極為便利的條件。延伸性集體許可制度將促進無主作品的合法使用，而這在合理使用或強制許可等情形下根本就不可能有效實現(xiàn)，因其超越了強制許可的范圍或合理使用的適用限度。需要指出的是，從權利人的角度觀察，延伸性集體許可是相當激進的解決方案。一旦確立該制度，就應該設立比較嚴格的適用條件，法律須明確規(guī)定只在攸關公共利益時才予以適用。例如，為了公開展覽、個人學習、教學或科學研究等特定目的而使用檔案館、博物館、圖書館或教育機構等收藏的版權作品。

為了配合延伸性集體許可制度有效發(fā)揮作用，我國應采取以下二項措施。其一，根據(jù)無主作品的類型，分別建立相應的無主作品數(shù)據(jù)庫。通過分析《肖恩法案》及2015年美國版權局的大規(guī)模數(shù)字化報告，不難發(fā)現(xiàn)，美國已經(jīng)建立了兩類無主作品數(shù)據(jù)庫，一類對所有公眾開放，另一類則不對外開放。這一舉措值得借鑒，我國可以在充分利用大數(shù)據(jù)對無主作品相關信息進行分析和存儲的基礎上，依據(jù)前述作品的類型或性質(zhì)建立相應的無主作品數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)對無主作品的分類管理或授權許可使用。其二，在著作權集體管理制度的基礎上，根據(jù)作品的使用性質(zhì)或者無主作品使用人的類別（商業(yè)性用戶或非商業(yè)性用戶），將延伸性集體許可制度進一步區(qū)分為商業(yè)性集體許可和非商業(yè)性集體許可。歐盟的相應立法實踐值得我國借鑒。一般認為，《指令》被視為是歐盟調(diào)整和規(guī)范無主作品的“硬法”（hard law），它將不具有商業(yè)價值的作品許可證問題排除在外。⑩所謂不具有商業(yè)價值（out-of-commerce）的作品，是指因作者和出版商不再出版新的版本或者通過傳統(tǒng)的商業(yè)渠道銷售復制品而不再具有商業(yè)性利用價值的作品。See U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,http://copyright.gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日訪問。為了特別解決這一特定類型作品的問題，歐盟自2006年以來就一直鼓勵建立一種自愿許可機制。尤其是，為了在集體管理制度基礎之上達成自愿協(xié)議、改善非商業(yè)性文化作品的數(shù)字化條件和在線可訪問性，利益攸關方展開了積極的對話和溝通。2011年9月20日，歐洲圖書館、作者、出版商和館藏機構等各方代表最終簽署了一份關于非商業(yè)性作品數(shù)字化及其使用的主要原則諒解備忘錄。該諒解備忘錄又被稱為“軟法”（soft law），是對《指令》的必要補充，鼓勵對不具有商業(yè)價值的書籍和期刊進行自愿集體許可，這無疑將促進歐洲數(shù)字圖書館的發(fā)展。??Marie-Christine Janssens,Rán Tryggvadóttir,Facilitating Access to Orphan and Out of Commerce Works to Make Europe's Cultural Resources Available to the Broader Public,http://ssrn.com/abstract=2538097,2016年2月12日訪問。另外，英國也確立了雙重許可制度（a two-tier systemof licensing），即英國將文化教育機構和商業(yè)用戶進行區(qū)分，并進而根據(jù)作品使用的類型確定雙重許可制度，這無疑將緩解文化機構因費用問題而無法參加的擔心。2013年，德國頒布法律，規(guī)定延伸性集體許可制度適用于目前公共圖書館、教育機構、博物館等類似機構收藏的1966年1月1日之前發(fā)表的不具有商業(yè)價值的作品。它同時還規(guī)定，集體管理組織有權管理非成員國成員所擁有的無主作品的權利，前提是相關作品已被政府部門登記為非商業(yè)性作品，權利人六周內(nèi)未提出反對意見以及許可使用并不是為了商業(yè)目的。②U.S.Copyright Office,Orphan Works and Mass Digitization:AReport of the Register of Copyrights,http://copyright. gov/orphan/reports/orphan-works 2015.pdf,2016年2月12日訪問。

四、結語

我國有著璀璨的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，然而因為相當多的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式因為權屬狀況不明晰而長期處于睡眠狀態(tài)，其文化、社會經(jīng)濟功能和價值沒有得到應有的彰顯。同時，隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展及自媒體時代的崛起，大量新的無主作品正在不斷衍生。如何解決無主作品這一世界性難題，是一個巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的著作權制度工具例如合理使用、強制許可等都難以滿足大規(guī)模數(shù)字化語境下對無主作品使用的多樣性需求。圍繞無主作品而進行的這場改革方興未艾，我們既要保護無主作品使用人的權益，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置和著作財產(chǎn)權價值的最大化，同時也要保護相關權利人的合法權益，努力在二者之間尋求一個合理的平衡?；诖死砟睿覀兗纫粩噘x予傳統(tǒng)的制度以新的內(nèi)涵和元素，積極完善無主作品使用人的法定義務，實現(xiàn)“勤勉查找”之主觀標準客觀化；構建更加開放和富有包容性的合理使用制度規(guī)則；提升著作權集體管理制度的價值和地位，并將無主作品納入其管理范圍；積極進行制度創(chuàng)新，在集體管理許可制度中增加延伸性集體許可制度；同時根據(jù)無主作品的類型和性質(zhì)，建立相應的無主作品數(shù)據(jù)庫，對其分別加以管理或授權許可使用，以期實現(xiàn)著作權制度所不懈追求的價值理性。

（責任編輯：徐瀾波）

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1005-9512（2016）08-0112-14

肖少啟，重慶大學法學院博士研究生，韶關學院法學院講師。

*本文系廣東省韶關市哲學社會科學規(guī)劃項目韶院共建課題“地方立法科學性研究”（項目編號：G2015011）的階段性成果。