張志鋼

（中國政法大學，北京100871）

擺蕩于激進與保守之間：論擴張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路

張志鋼

（中國政法大學，北京100871）

我國目前有關污染環(huán)境罪的爭論，在一定程度上可歸結為：如何給“嚴重污染環(huán)境”背書。“嚴重污染環(huán)境”的司法解釋將異質性內容強行雜糅其中：既保守地殘留著原來重大環(huán)境污染事故罪的內容，也激進地設定了足以“嚴重污染環(huán)境”的特定行為；前者與環(huán)境法益的獨立性相矛盾,后者則需要“雙重抽象危險犯”證立。“嚴重污染環(huán)境”這種擺蕩于激進與保守之間的分裂型性格，既影響對該罪保護法益及其犯罪結構的正確把握，也嚴重悖離了罪刑相適應原則。這一困境只有通過客觀要件的分層設計才能解決。

污染環(huán)境罪；嚴重污染環(huán)境；環(huán)境法益；雙重抽象危險犯

1997年我國《刑法》第338條所設立的重大環(huán)境污染事故罪，通過2011年的《刑法修正案（八）》修改為污染環(huán)境罪，條文的核心內容也隨之由“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”變更為“嚴重污染環(huán)境”。根據(jù)立法說明，如此修改，是為了降低環(huán)境污染犯罪行為的入罪門檻、增強定罪量刑的可操作性，以應對日益嚴峻的環(huán)境保護形勢。①參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國〉刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第178-179頁。該條修改后，不少地方媒體紛紛報道了當?shù)匚廴经h(huán)境犯罪判決實現(xiàn)零的突破。②參見周迎久：《河北首例污染環(huán)境罪嫌犯被刑拘掛牌督辦八起案件，督察各地“三查”行動開展情況》，《中國環(huán)境報》2013年6月27日，第1版；王捷：《首例“污染環(huán)境罪”開啟環(huán)保法治時代》，《企業(yè)家時報》2013年9月2日，第19版；唐彬：《首宗污染環(huán)境罪案的一個深刻啟示》，《東莞日報》2014年7月2日，第A02版；徐補生：《首判污染環(huán)境罪欣喜之余有期待》，《山西日報》2015年1月19日，第A03版。更重要的是，全國范圍內與之相關的結案數(shù)量也呈現(xiàn)出幾何級的增長。據(jù)統(tǒng)計，“2006年之前，相關案件數(shù)不超過10件，可以稱之為一位數(shù)，2007年至2012年，相關案件數(shù)基本徘徊在20件左右，可以稱之為兩位數(shù)；2013年，相關案件數(shù)達到104件，首次達到三位數(shù)；2014年，相關案件數(shù)達到988件，逼近四位數(shù)；2015年，相關案件數(shù)達到1691件，達到四位數(shù)。”③喻海松、馬劍：《從32件到1691件——〈關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋〉實施情況分析》，《中國環(huán)境報》2016年4月6日，第5版。就污染環(huán)境罪刑事案件數(shù)量而言，2011年的修法初衷在相當程度上得到了實現(xiàn)，至少已經(jīng)緩解了先前“無案可判”的尷尬。

一、“嚴重污染環(huán)境”司法解釋的雙重性格

毫無疑問，實務中污染環(huán)境刑事案件數(shù)量的增加，修法二年后的2013年最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）是功不可沒的。《解釋》第1條將“嚴重污染環(huán)境”細化為14種具體情形，這極大地增強了污染環(huán)境罪在司法實踐中的可操作性。

（一）“嚴重污染環(huán)境”司法解釋的內容

從《解釋》附表“污染環(huán)境罪與重大環(huán)境污染事故罪定罪量刑對照表”來看，④具體比較，參見2013年最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》的附表內容?！督忉尅繁容^忠實地呈現(xiàn)了立法原意：“‘嚴重污染環(huán)境’包括兩個層面的內容，既包括發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已經(jīng)使得環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形?！雹萑珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編：《〈中華人民共和國〉刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第178頁。相應地，《解釋》第1條也就分解為以下兩部分。

第一部分是《解釋》第1條后9項有關“嚴重污染環(huán)境”的規(guī)定。這后9項規(guī)定旨在細化“發(fā)生了造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故”的內容，這與修法前重大環(huán)境污染事故罪的情形基本一致，不少情形甚至就原封不動地照搬了2006年《最高人民法院關于審理環(huán)境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的相關內容。就此而言，污染環(huán)境罪并沒有與原來的重大環(huán)境污染事故罪徹底決裂，它是在以《解釋》第1條后9項所列舉的情形覆蓋重大環(huán)境污染事故罪的同時，⑥嚴格地說，《解釋》附表將污染環(huán)境中的“其他嚴重污染環(huán)境的情形”與重大污染環(huán)境事故罪中的“其他致使‘人身傷亡的嚴重后果’的情形”等同并不恰當，因為前者是“嚴重污染環(huán)境”，后者則是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”。為簡化正文論述，正文除特別說明外，對后9項亦不加區(qū)分。于另外情形下通過降低入罪門檻來擴張?zhí)幜P范圍。如此，污染環(huán)境罪構成要件的范圍，就包括但不限于重大環(huán)境污染事故罪。

作為第二部分，《解釋》第1條前5項列舉的情形，對應的是“雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已經(jīng)使得環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形”的特定行為。與重大環(huán)境污染事故罪相比，這些情形明顯降低了入罪的門檻。對照2011年、2012年相關案件數(shù)量（仍舊與2011年修法前一樣徘徊在20件左右）就不難發(fā)現(xiàn)：在《刑法修正案（八）》通過后、《解釋》出臺前的這兩年間，污染環(huán)境罪只是蓄勢待發(fā)；如何理解“嚴重污染環(huán)境”，確切地說如何適用《解釋》中的14種情形才是決定降低本罪入罪門檻的關鍵，而關鍵中的關鍵則是《解釋》第1款中的前5條的適用。以浙江省2014年審結的污染環(huán)境刑事案件為例，幾乎都是適用前5條來定罪量刑的。⑦同前注③，喻海松、馬劍文。這在司法實踐層面即證實了“嚴重污染環(huán)境”司法解釋的分裂性格。

（二）激進與保守并存的尷尬：顧左右而言他

值得特別注意的是，《解釋》第1條前5項所列舉的并非“嚴重污染環(huán)境”這一實害結果本身，而是“嚴重污染環(huán)境”的某些特定行為類型。正如有學者指出的，《解釋》第1條前5項“根據(jù)污染物排放地點、排放量、超標程度、排放方式以及行為人的前科等，增加規(guī)定了幾項認定‘嚴重污染環(huán)境’的具體標準，實現(xiàn)了對污染環(huán)境的‘行為入罪’”。⑧同前注③，喻海松、馬劍文。結果如此頗費周章的解釋最終給人以一種“顧左右而言他”的印象：它列舉了5種可能造成“嚴重污染環(huán)境”的特定行為方式，也列舉了9種因“嚴重污染環(huán)境”所導致的“后果”，就是沒有直面究竟什么是“嚴重污染環(huán)境”。

從發(fā)生時間的先后順序來看，污染環(huán)境行為在環(huán)境遭受嚴重破壞或者污染之前，而環(huán)境遭受破壞或污染又是導致人身傷亡或者財產(chǎn)損失之重大事故的先行原因。故本文將《解釋》第1條前5種“嚴重污染環(huán)境的行為”稱之為“激進解釋”，將在重大環(huán)境污染事故罪上原地踏步的后9種情形稱之為“保守解釋”。大體上，如重視“保守解釋”，則多將本罪定位為結果犯或實害犯；如側重“激進解釋”，則將本罪定位為行為犯或危險犯。但是，行為犯與結果犯作為相對應的兩種犯罪類型在邏輯上無法共存，也即同一刑法條款不可能既是行為犯，又是結果犯；危險犯與實害犯的歸類，亦然。然而，《解釋》第1條偏偏就將在邏輯上無法共存的犯罪類型，強行納入“嚴重污染環(huán)境”之下。這種尷尬局面，十分真切地反映了立法者與司法者在污染環(huán)境罪擴張之路上的猶疑與徘徊：污染環(huán)境罪相較于重大環(huán)境污染事故罪，在降低入罪門檻時應往前走多遠？對此，我們需要從法益與犯罪結構兩個角度來考察和審視。

二、“保守解釋”與環(huán)境法益的獨立性相矛盾

（一）獨立的環(huán)境法益奠定擴張基調

在環(huán)境犯罪領域，向來存在著個人中心法益觀與生態(tài)中心法益觀之爭。⑨Null Vgl.Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.12ff;Rengier,NJW 1990,(2506)2506ff;Bloy,JuS 1997,(577)581ff.個人中心的法益觀，顧名思義，是以人類為中心的。這種法益觀主張環(huán)境刑法的任務在于保護人的生命、健康和財產(chǎn)法益，并且只有在相應的行為侵害了傳統(tǒng)的生命、人身或財產(chǎn)利益時，環(huán)境刑法的介入才具有正當性。易言之，純粹個人中心的法益觀并不承認獨立的環(huán)境法益。1997年《刑法》所規(guī)定的重大環(huán)境污染事故罪明顯體現(xiàn)的是個人中心的法益觀：該罪以“造成了重大的環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”為前提。也就是說，只有在確定長期非法排污累積而成的污染與損害后果之間存在現(xiàn)實性因果關系的前提下，才能將損害后果歸屬于污染行為。從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪的立法變化，恰恰清晰地表明我國刑事立法放棄了這種純粹以個人為中心的法益觀。

與個人中心論的法益觀相對立的是生態(tài)中心論的法益觀。純粹的生態(tài)中心論法益觀認為，環(huán)境刑法僅僅是為了保護環(huán)境法益自身——無需為了保護當代人及其子孫后代的自然生存條件而保護環(huán)境——而存在。⑩Vgl.Rengier,NJW 1990,(2506)2506f;Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.14f.在這種觀點下，“當代或者代際間的保護被排除在環(huán)境刑法之外，對人類生命或身體健康的侵害或危險也處于環(huán)境刑法構成要件保護范圍之外”。①Bloy,JuS 1997,(577)581.問題是，如果不以人類為導向，開展環(huán)境保護的動力就會不足，實現(xiàn)環(huán)境優(yōu)化的可行性也就十分令人懷疑。這有兩個方面的原因。一方面，無法否認，在促進環(huán)境保護的問題上，為了保護當代人的利益免受侵害要遠遠勝于保護生態(tài)自身；另一方面，即便是從保護子孫后代的角度著眼，也應意識到，環(huán)境保護的優(yōu)化同樣需要建立在人類基礎上才有可能實現(xiàn)。②Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.14.所以，即便生態(tài)中心論的法益觀在環(huán)境倫理學上（尤其是環(huán)境權的觀點）可以自圓其說，但在法律的語境中并不現(xiàn)實，至少在刑法實踐層面是如此。

介于兩者之間的是生態(tài)——人類導向的法益觀。該觀點一方面承認環(huán)境法益的獨立性；另一方面也強調，保護環(huán)境法益并非為了保護環(huán)境自身，而是為了保護人類的生存條件。在這種觀點下，環(huán)境法益是一種中介性的法益：保護環(huán)境法益的最終目的還是為了保護人類及人類的利益。③Heine/Hecker,SSK,29.Aufl.2014,§324 Rn.8.在此脈絡下，環(huán)境刑法就可能同時保護這兩種具有關聯(lián)性的雙重法益：所保護的環(huán)境，一面連接著生態(tài)的超個人的法益——環(huán)境媒介（大氣、水、土壤）及其表現(xiàn)形式（動物和植物），一面作為人類生存自然環(huán)境組成部分與個人的人類法益關聯(lián)。④Schmitz,MK,2.Aufl.2014,Vor§324 Rn.18.在德國《刑法》關于環(huán)境犯罪的規(guī)定中，其第324條的水保護、第324條a的土壤保護、第325條的空氣保護等構成要件就首先體現(xiàn)為對環(huán)境法益的保護。這些構成要件中，人類法益借助于對環(huán)境法益的保護而間接或者事前獲得保護。⑤Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.19.生態(tài)——人類導向的法益觀也清楚地表現(xiàn)在立法理由中：“刑法中的環(huán)境保護不應僅僅局限于，防止人類的生命和健康免受環(huán)境的威脅；也必須將那些人類生存的基本條件納入保護，諸如作為人類生活空間之組成部分的水、空氣、土壤，并肯定對生態(tài)利益的保護也是法益?！雹轇T-Drs.8/2382,9f.

就法條設計而言，我國《刑法》第338條污染環(huán)境罪與德國《刑法》第324條條文結構相同。“嚴重污染環(huán)境”在文義上即表明了“環(huán)境”是污染環(huán)境罪的侵害對象。與此同時，本罪并非為了保護環(huán)境自身而保護環(huán)境。立法理由說得很明白：“‘嚴重污染環(huán)境’，既包括發(fā)生了財產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已使環(huán)境受到嚴重污染或者破壞的情形?！雹呷珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編：《〈中華人民共和國〉刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第178頁。這足以表明，我國污染環(huán)境罪的立法，承認環(huán)境法益的獨立性，且保護環(huán)境的最終目的是為了人類法益免受侵害。

（二）“保守解釋”有悖于環(huán)境法益的獨立性

從法益保護角度看，污染環(huán)境罪（既遂）只需確定是否存在“嚴重環(huán)境污染”，無需像重大環(huán)境污染事故罪那樣，再去考察是否造成財產(chǎn)損失或者人身傷亡等后果、“嚴重的環(huán)境污染”與“財產(chǎn)損失或者人身傷亡等后果”是否存在因果關系。簡而言之，污染環(huán)境罪正是通過對獨立的環(huán)境法益的承認來降低入罪門檻的。這不難理解，對環(huán)境法益的侵害往往處在對人類法益侵害的前階段。

正是意識到《解釋》第1條前5項與后9項所規(guī)定的情形處在法益侵害的不同階段，有學者新近提倡環(huán)境污染罪的既遂是一種復合既遂形態(tài)。該觀點在個人法益觀下，將《解釋》第1條后9項與原來重大環(huán)境污染事故罪中相應的情形看作污染環(huán)境罪的侵害犯，該條前5項“純環(huán)境侵害”的情形體現(xiàn)為污染環(huán)境罪的（具體）危險犯，從而將侵害犯與（具體）危險犯都納入本罪的涵攝范圍之內。⑧安然：《污染環(huán)境罪既遂形態(tài)的糾葛與厘清——復合既遂形態(tài)之提倡》，《寧夏社會科學》2016年第1期。在筆者看來，這種解釋模式可能是遷就目前司法解釋并對其合理性進行證立上所進行的最大程度的努力了。

問題是，這種解釋模式非但不能從根本上解決問題，還暴露出新的矛盾。首先，將《解釋》第1條前5項解釋成本罪的具體危險犯并不正確。該觀點從人類法益出發(fā)，將該5種“純環(huán)境侵害”的行為解釋成環(huán)境污染罪的具體危險犯。應當說具體危險犯的定位與該學者主張人類中心的法益觀、否定環(huán)境法益的獨立性在理論上具有一致性：在人類中心法益觀下，只有在環(huán)境污染與對人類法益所造成的危險之間具有現(xiàn)實性的因果關系時，環(huán)境刑法的介入才具有正當性；相應地，該罪在具體危險犯的定位下，也就同樣需要證明“純粹環(huán)境侵害”的各種污染環(huán)境的行為具體地威脅到人類的生命、健康或者財產(chǎn)法益，同時也需要兩者之間存在因果關系。根據(jù)其所舉案例事實，⑨案例事實參見（2015）臺黃初刑字第203號。行為人違反國家規(guī)定，未經(jīng)設施處理直接排放至外環(huán)境的廢水之總鉻濃度與六價鉻濃度分別達到國家最高允許排放濃度限值的80倍、110倍。顯然，該案明顯適用《解釋》第1條第3項“非法排放含重金屬、持久性有機污染物等嚴重危害環(huán)境、損害人體健康的污染物超過國家污染物排放標準或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律授權制定的污染物排放標準三倍以上的”規(guī)定。按照該學者的文章，該案為污染環(huán)境罪（具體）危險犯既遂形態(tài)之示范性案例：盡管不具備實害結果，但是存在“危險結果”。吊詭的是，從其分析來看，始終強調的卻是行為的危險性：“入罪的主要原因是這種污染環(huán)境行為是一種‘定時炸彈’，一旦有觸發(fā)因素，就可能會對民眾的健康和社會正常運行造成嚴重影響?！雹馔白ⅱ啵踩晃?。事實上，這一案例恰恰表明該罪是（對個人法益的）抽象危險犯而不是具體危險犯，或者說該案是其觀點的反例。①該文明確指出：“本文所贊同的是污染環(huán)境罪危險犯既遂形態(tài)是具體危險犯，而不是醉駕入刑所代表的抽象危險犯?！保ò踩唬骸段廴经h(huán)境罪既遂形態(tài)的糾葛與厘清——復合既遂形態(tài)之提倡》，《寧夏社會科學》2016年第1期。）同時，從環(huán)境法益保護的角度來看，本罪是實害（結果）犯；從個人生命或者財產(chǎn)等人類法益保護的角度來看，本罪是抽象危險犯。（下文筆者對犯罪結構作詳細分析）其次，退一步講，即便對污染環(huán)境罪具體危險犯的定位是正確的，對法益的影響處在不同階段的危險犯與實害犯設置相同的法定刑，②按照刑法第383條的規(guī)定，這兩種不同的既遂模式均“處以3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金”。與罪刑相當原則也是矛盾的。比如，如果對上述案例稍加改造可能存在兩種情形，一是行為人排放的危險廢物超過國家規(guī)定標準的3倍以上，但是因為排放時間短就被及時發(fā)現(xiàn)而未造成環(huán)境事故；二是行為人長時間排放累積而成重大環(huán)境事故，導致財產(chǎn)損失30萬元以上或者嚴重的人身傷亡。這兩種情形危害程度自然不同，但根據(jù)《解釋》第1條，卻需要在同一法定刑幅度內量刑，容易造成罪責畸輕畸重的局面。因而，復合既遂形態(tài)的觀點恰恰暴露了《解釋》第1條前5項與后9項之間存在無法協(xié)調之處。

與之相對，也有學者在承認環(huán)境法益獨立性的基礎上，總體上肯定《解釋》第1條，并指出《解釋》第1條后9種情形“通過人身、財產(chǎn)損失程度的描述，提示排放、傾倒、處置有毒有害物質達到可處刑罰‘嚴重污染環(huán)境’的程度”。③陳洪兵：《解釋論視角下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期。筆者認為，承認環(huán)境法益的獨立性是正確的，但認為“人身、財產(chǎn)損失的程度”僅僅“提示”對環(huán)境法益的侵害達到“嚴重污染環(huán)境”的程度的看法，無疑只是將個人法益作為保護環(huán)境法益的隨附現(xiàn)象，或者僅僅是將人類法益矮化為環(huán)境法益受到嚴重侵害的“證據(jù)”了。照此邏輯，本罪結果加重犯中“后果特別嚴重”的情形，同樣只具有“提示”對環(huán)境的污染達到了入罪門檻的作用，那么，只需將其納入“嚴重污染環(huán)境”條款即可，完全沒有必要獨立出來作為本罪結果加重犯。顯然，這與我國當前環(huán)境污染罪的立法現(xiàn)實不符。究其根源，這種觀點無視因環(huán)境被嚴重污染或破壞而導致的人類法益損失的實體意義及其對環(huán)境污染行為之不法（程度）的影響，在實質上是生態(tài)中心法益觀的體現(xiàn)。

因此，“保守解釋”的癥結是將原屬于重大環(huán)境污染事故罪的情形納入污染環(huán)境罪（基本構成要件），導致將具有不同法益侵害性質與程度的情形被不當?shù)刈鱿嗤奶幚?。這種不同情形同等對待的處理模式，既容易導致對該罪法益的錯誤定位（純粹個人中心論的法益觀），或掩蓋環(huán)境法益保護與人類法益保護的層次性（純粹生態(tài)中心論法益觀），也間接造成對本罪犯罪結構的誤解。

三、“激進解釋”與污染環(huán)境罪犯罪結構的緊張關系

（一）污染環(huán)境罪是實害（結果）犯

在討論本罪犯罪結構之前，有必要先行理清行為犯與結果犯、實害犯與危險犯（抽象危險犯與具體危險犯）的區(qū)分標準及意義。

行為犯與結果犯的區(qū)分建立在形式意義上的構成要件結果概念之上。④R?nnau，JuS 2010,（961）961f.具體而言，結果犯（既遂）除了要求構成要件所描述的行為外，仍然要求存在與行為能在時空上可以分離的外在的變化結果作為構成要件結果要素，從而行為與結果能夠借助因果鏈條關聯(lián)起來。最常見的就是故意殺人罪（既遂），除了要求殺人行為以外，還需要被害人死亡的結果以及殺人行為與死亡結果之間存在因果關系。而在行為犯中，則無需以行為產(chǎn)生結果作為前提，只要所實施的行為完全滿足了構成要件即構成本罪的既遂。比如，我國《刑法》第306條偽證罪只需行為人作出虛假表述，無需因偽證導致法院作出錯誤判決；我國《刑法》第133條之一中的醉駕型危險駕駛行為，也不需要對其他交通參與者的人身或財產(chǎn)法益造成侵害或者具體的危險。所以，在刑法教義學中，區(qū)分行為犯與結果犯的實益，在于說明是否有判斷因果關系（客觀歸責）的必要。⑤Roxin,Strafrecht ATⅠ,4.Auf.§10，Rn.103。

也有觀點認為，所有的犯罪都是結果犯，即便是在純粹的行為犯中也通常會產(chǎn)生可以回溯至犯罪行為的外部效果。這種觀點是以廣義的形式結果概念為基礎的。如果認識到刑法上的行為概念是“以惹起外界之變動為必要，否則無法成為刑法上之行為”，⑥陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學出版社2009年版，第99-100頁。就不難發(fā)現(xiàn)，在這種廣義的形式結果概念下，“一切犯罪都是結果犯”的主張只不過是行為刑法原則之內涵的重復；在這種觀點下，我們當然可以說沒有外部結果的犯罪行為是不可想象的。不過，這樣的理解無疑會消解行為犯與結果犯概念區(qū)分的意義，從根本上失去概念區(qū)分的合目的性。正是在這個意義上，耶賽克和魏根特教授強調：“僅僅狹義的結果概念具有解釋學上的意義?！雹遊德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第319頁。

危險犯（抽象危險犯、具體危險犯）和實害犯則是以犯罪行為對構成要件所保護法益的影響所進行的劃分。⑧Roxin,Strafrecht ATⅠ,4.Auf.§11，Rn.147ff.具體而言，實害犯要求對法益產(chǎn)生現(xiàn)實性的侵害；在具體危險犯中，具體的危險作為構成要件要素，這需要法官在個案中進行審查法益客體（行為對象）是否陷入具體的危險狀態(tài)，而危險的最終實現(xiàn)與否則取決于運氣；抽象危險犯中的危險是立法者所擬制的危險，并非構成要件要素，無需法官在個案中進行危險判斷，通常也就并不存在所謂因果關系的問題。在實害犯、具體危險犯、抽象危險犯中，行為與其所保護法益之間的關聯(lián)越來越松弛。⑨Kuhlen,GA 1986(395)395ff.

行為犯、結果犯與（抽象/具體）危險犯、實害犯是兩套并行的犯罪類型劃分，因分類標準不同，相互間的關系也錯綜復雜。理清這幾種犯罪類型的關系，需要首先嚴格區(qū)分法益、法益保護客體和行為客體：法益客體通常是在功能上可承載法益的載體，行為客體是行為所針對的具體對象或者形式上的構成要件結果；法益保護客體和行為客體很多時候重合，但也有例外。⑩R?nnau，JuS 2010,（961）962.具體而言，如果形式上的構成要件結果與法益侵害或者法益侵害的危險同時發(fā)生，那么結果犯同時也是實害犯（如我國《刑法》第234條故意傷害罪）或具體危險犯（如我國《刑法》第116條破壞交通工具罪），前者可稱之為實害結果犯，后者可稱之為危險結果犯。在抽象危險犯的場合通常不需要上述法益關聯(lián)，因為伴隨著行為的實施會類型性地產(chǎn)生危險：如醉酒駕駛行為。當然，也不排除抽象危險犯同時是結果犯的情形，其典型的例子是德國《刑法》第306條a第1款所規(guī)定的嚴重縱火罪：“對人類生命的保護（法益）可以通過縱火或者對部分建筑物的破壞（即指向行為對象的形式上的構成要件結果）來保護人之生命（即法益客體）免受抽象的危險。因而，結果犯可以是實害犯，可以是具體危險犯，在例外的情形還可以是抽象危險犯。”①R?nnau，JuS 2010,（961）962.據(jù)此，可以得出以下命題，行為犯都是抽象危險犯，但并非所有的抽象危險犯都是行為犯。②R?nnau，JuS 2010,（961）962.雅各布斯也認為：“抽象危險犯既可以是行為犯，也可以是結果犯?！雹跩akobs,Strafrecht AT 2.Aufl.6.Abschn.Rn.86.

污染環(huán)境罪所保護的客體是環(huán)境媒介（大氣、水、土壤），同時也是污染環(huán)境行為所侵害的對象（客體）。④這是污染環(huán)境罪與經(jīng)濟犯罪、交通犯罪等其他保護集體法益或者超個人法益的犯罪相區(qū)別的地方；盡管環(huán)境法益屬于集體法益或者超個人法益，但是環(huán)境法益的載體是具體的、現(xiàn)實的環(huán)境媒介（水、大氣、土壤等）及其表現(xiàn)形式（動物、植物）等，而經(jīng)濟犯罪、交通犯罪的保護法益是經(jīng)濟秩序或者交通安全這些抽象的、精神性的法益。就此而言，有學者將環(huán)境法益稱之為具體的——超個人法益。（Vgl.Martin,Strafbarkeit Grenzüberschreitender Umweltbeeintr?chtigungen,S.33ff.）換句話說，在污染環(huán)境罪中，行為客體（對象）與法益保護客體是重合的，對行為對象的侵害意味著環(huán)境法益受到了侵害或者危險。在犯罪結構上，污染環(huán)境罪既是實害犯，也是結果犯，可統(tǒng)稱為實害結果犯。

從結果犯的角度來看，污染環(huán)境罪之既遂需要“嚴重污染環(huán)境”的結果，也需要污染環(huán)境的行為與對環(huán)境造成的嚴重污染之間具有因果關系。在這個意義上，從重大環(huán)境污染事故罪到污染環(huán)境罪在犯罪結構上最直觀的變化則表現(xiàn)為：從雙重結果犯到單一結果犯的轉變。

表1　重大環(huán)境污染事故罪與污染環(huán)境罪之犯罪形態(tài)比較

從雙重結果犯到單一結果犯的轉變，足以在直觀上顯示為什么《解釋》第1條后9項情形屬于畫蛇添足型的“附加結果”。

（二）“激進的解釋”：實害犯轉義為抽象危險犯

1.實害犯轉化成抽象危險犯的正當性及其限制

我國已有學者敏銳地注意到，《解釋》第1條前5項情形所列舉的行為僅僅“停留在經(jīng)驗判斷的可能性或者說是風險的層面上”，這些行為可能引起“嚴重污染環(huán)境”的實際損害后果，也可能并不會引起相應的后果，因而是將“實害犯解釋成行為犯”了，⑤參見博曉波：《污染環(huán)境司法解釋評析》，《環(huán)境經(jīng)濟》2013年10月（總第118期）。類似的質疑為：“修正案條文規(guī)定的是結果犯，而《解釋》規(guī)定的卻是危險犯?！眳⒁姼叻澹骸段廴经h(huán)境罪法律適用困境之破解》，《人民檢察》2014年第7期。并進而認為，“嚴重污染環(huán)境行為”是法規(guī)明文規(guī)定的“實際侵害后果”，《解釋》將之轉化為有利于打擊污染環(huán)境的行為，已經(jīng)“逾越其本應恪守的界限”，已屬于違背憲法和法律的無效司法解釋。⑥參見上注，博曉波文。

上述“實害犯解釋成行為犯”的現(xiàn)象描述大體上是正確的。不過在用語上，考慮到行為犯都是抽象危險犯，而且抽象危險犯是與實害犯相對應的犯罪分類，準確地說，《解釋》第1條前5項情形是將實害犯轉化成抽象危險犯。但這樣的轉義解釋并不必然意味著違背解釋原則。事實上，這樣的轉義解釋在德國環(huán)境刑法中也并不少見，且主流理論認為這樣的轉義解釋實屬實踐操作上的無奈之舉，并不違憲。

以與污染環(huán)境罪類似的德國《刑法》第324條水污染犯罪中“污染”的解釋為例：一方面，水“污染”并非整個水域必須被污染了，一小片水域也足夠；另一方面只要水質自然狀態(tài)發(fā)生惡化即具有構成要件該當性。這樣就使得實害犯最終被裁剪成抽象危險犯了：盡管在理論上具有損害潛能的行為，對水質在整體上沒有影響，但如果這些行為大量存在就會在事實上導致?lián)p害。⑦Schmitz,MK,2.Aufl.2014,Vor§324 Rn.28.轉義解釋恰恰體現(xiàn)了立法者的尷尬：環(huán)境犯罪的構成要件存在高度概括條款（嚴重污染環(huán)境）與個案中證明的困難，如果要在司法實踐中運用就只能別無選擇縮減構成要件的要求，尤其是損害行為與該當構成要件結果發(fā)生之間的歸責關系?？梢哉f，激進《解釋》就是為了化解污染環(huán)境行為與“嚴重污染結果”之間因果關系上的證明困難而設立的?！坝捎谖廴緭p害的顯現(xiàn)往往需要有一個過程，且因果關系很難證明，如將‘嚴重污染環(huán)境’解釋為必須造成實害結果，也會極大地縮小污染環(huán)境罪的成立范圍?！雹嘀芗雍?、喻海松：《嚴刑峻法重實效——〈關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《中國環(huán)境報》2013年7月9日，第3版。其實，這就是抽象危險犯常見的立法理由之一。在德國司法實踐中，其《刑法》第324條a第1款第2項、第329條第3款也存在著實害犯轉化為抽象危險犯的司法實踐。

其實，《解釋》第1條前5項在弱化“嚴重污染環(huán)境”結果的同時，也對污染環(huán)境的行為類型提出了高程度的要求，即分別根據(jù)污染物排放地點、排放量、超標量、排放方式以及行為人的前科等限定污染環(huán)境的行為，作為標識“嚴重污染環(huán)境”的標準。以第4項為例，只有“通過私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”，才能認定為“嚴重污染環(huán)境”，這不僅明確特定行為方式（私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等方式），而且對排放對象毒害性強度（即有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質等）也做出特別限定。這種限定屬于典型的適格犯。適格犯也被稱為抽象—具體危險犯或潛在危險犯。這些稱謂旨在與（典型的）抽象危險犯和具體危險犯相區(qū)別：與具體危險犯相比，它并不以具體危險結果的發(fā)生為前提條件，當然法官也就無需在個案中判斷是否有具體危險結果的發(fā)生；與抽象危險犯相比，對損害傾向的判斷必須根據(jù)由具體的行為情勢所形成的一般性因果關系來判斷是否存在侵害傾向。⑨Vgl.Heine/Hecker,SSK,28Aufl.§324 Rn.9.通說認為，適格犯介于（典型的）抽象危險犯和具體危險犯之間，但還算不上一種獨立的犯罪類型。這是因為適格犯中起決定性作用的是行為的抽象危險性，不是危險結果；或者說與具體危險犯相比，適格犯更接近于抽象危險犯。⑩Saliger,Umweltstrafrecht,2012,S.24.所以，適格犯多被歸類為抽象危險犯的一種子類型。??在這個意義上，我國也有學者將《解釋》第1條前5項正確地定位為準抽象危險犯，只是其將準抽象危險犯定位獨立于抽象危險犯與具體危險犯之間的獨立類型。參見陳洪兵：《解釋論視角下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期；陳洪兵：《準抽象危險犯概念之提倡》，《法學研究》2015年第5期。不過，這是另外一個層面的問題。

2.環(huán)境刑法中的“雙重抽象危險犯”如何可能

在筆者看來，“雙重的抽象危險（doppelt-abstrakte Gefaehrdungsdelikte）”概念可以形象地說明《解釋》第1條前5項情形的兩次擴張。②HRRS,10/2011,425(429).在德國環(huán)境刑法中，這是已獲廣泛承認的犯罪類型。

第一次是通過承認獨立的集體法益的擴張。在確定構成要件結果、因果關系或行為人的主觀方面存在困難的場合，以集體法益或者超個人法益來實現(xiàn)刑法的前置從而使得刑法個人法益在遭受危險之前進行介入的立法手段，我們并不陌生。比如，我國《刑法》偽證罪或醉酒駕駛行為通過對“司法信賴”或者“交往安全”承認，無需法官因偽證作出錯誤判決或者人的生命、健康或者財產(chǎn)法益受到具體的侵害或者危險為前提。如德國刑法學者齊白教授所言，德國《刑法》第324條第1款“水污染犯罪”中，既可以是為了保護人身健康之個人法益而將該罪解釋為抽象危險犯，也可以是為了作為自然資源的水域免受污染的集體法益而將該罪視為結果犯。可以說，“為了保護個體法益而將某個犯罪歸類為抽象危險犯，以及為了保護集體法益而將某一犯罪規(guī)定為結果犯，這兩種做法具有異曲同工之妙”。③[德]烏爾里?！R白：《全球性網(wǎng)絡犯罪的管轄權》，周遵友譯，載[德]烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第441頁。同樣地，對于污染環(huán)境罪來說，如果是針對人之生命、健康或者財產(chǎn)法益的保護，則是抽象危險犯；對于環(huán)境媒介這一集體法益而言，則是實害犯。針對不同的法益，同一犯罪可以呈現(xiàn)出不同的犯罪結構，這也是本文從法益與犯罪結構兩個角度展開論述的原因。

第二次擴張體現(xiàn)為，《解釋》第1條前5項所規(guī)定的情形將實害犯轉化為抽象危險犯。這一擴張具有強烈的實踐性特征。在立法的過程中，專門就《解釋》第1條第5項所示情形，即“2年內曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物，有毒有害物質受過兩次以上行政處罰，又實施前列行為的”之規(guī)定作出說明。立法者認為，“從實踐看，由于污染環(huán)境犯罪的成本低、取證難度大，屢查屢犯的現(xiàn)象較為突出”，其限制性的規(guī)定體現(xiàn)在時間條件“兩年內”，污染物對象僅限于“有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質”，不包括危害性相對較小的其他普通有害物質，這說明立法者對本罪進行了行為特征的限定，而且屢查屢犯的現(xiàn)象在相當程度上也是污染環(huán)境犯罪累積性特征的體現(xiàn)。④同前注⑧，周加海、喻海松文。應該說，這樣的立法精神與《解釋》第1條前4項是一致的。

奇怪的是，有學者僅僅針對《解釋》第1條第5項提出反對意見，認為如此規(guī)定是以結果證明的困難直接取消結果要件，而且多次實施該行為并不表明其行為“造成了嚴重污染”的后果。⑤參見張明楷：《簡評近年來刑事司法解釋》，《清華法學》2014年第1期；參見前注⑧，周加海、喻海松文。筆者并不認同這樣的意見。其一，如果上述理由成立，也應同樣去否定《解釋》第1條前4種情形?；诃h(huán)境犯罪環(huán)境法益的抽象性以及“嚴重污染環(huán)境”條款的概括性，這種基于便宜控制的必要性（即實害犯轉化為抽象危險犯）與處罰的必要性（達到嚴重污染環(huán)境的最低限度要求）之間的緊張關系在污染環(huán)境罪中永遠存在，《解釋》第1條前4項所列行為也不例外。但是，該觀點似乎并未質疑《解釋》第1條前4項所規(guī)定的情形。其二，在第5項已經(jīng)基于行政處罰的次數(shù)和排污行為的對象作出限定的情況下，原則上就應該肯定其正當性。①從裁判文書網(wǎng)的檢索來看，司法實踐中尚未出現(xiàn)單獨因《解釋》第1條第5項而適用污染環(huán)境罪的；唯一出現(xiàn)相關情形的是，被告因為“私設暗管排放、處置危險廢物，非法排放、處置危險廢物三噸以上，非法排放含重金屬的有機污染物超過相應標準三倍以上，兩年內曾因污染環(huán)境的行為受過兩次行政處罰，又實施污染環(huán)境行為”3種情形而構成本罪。參見：《浙江耐司康藥業(yè)有限公司、陳某甲等犯污染環(huán)境罪一審刑事判決書》，（2015）金婺刑初字第245號。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=b262b6a7-fb63-4bb5-95eb-2653d4814e24&KeyWord=%E5%8F%97%E8%BF%87%E4%B8%A4%E6%AC%A1%E8%A1%8C% E6%94%BF%E5%A4%84%E7%BD%9A，2016年5月3日訪問。適格犯的這種限定方式，與從結果犯的角度以“嚴重污染環(huán)境”的結果過濾掉輕微違法行為在功能上并無二致，無論如何對環(huán)境污染行為的懲罰不應因為因果關系證明的困難而落空。

四、克服污染環(huán)境罪困境的途徑

行文至此，就不難發(fā)現(xiàn)理論上有關環(huán)境污染罪的爭論都可以歸結為：如何給“嚴重污染環(huán)境”條款背書。《解釋》第1條使得“嚴重污染環(huán)境”雜糅著在性質上無法兼容的異質性情形，既反映了立法與司法實踐的窘境，也指明了突破困境的方向。

（一）治標之路：通過司法的分層

如上所述，《解釋》第1條前5項情形處于后9項情形的前階段，但前后兩個不同階段卻被配置相同的法定刑，這明顯與罪刑相適應原則不符。此外，從體系解釋的角度來看，我國《刑法》第399條所規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪早在2002年《刑法修正案（四）》修改時，在刑罰結構的配置上就設立了三個層級。具體而言，第一層級“5年以下有期徒刑，并處罰金”適用于“違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放、處置”所規(guī)定的情形，這與《解釋》第1條前5項的規(guī)定對應；第二層級“5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”，對應于“造成重大環(huán)境污染事故，致使公司財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的”的情形，屬于結果加重犯的規(guī)定，《解釋》第2條明確規(guī)定，這些情形也適用于《解釋》第1條后8項情形（即第6項至第13項）的規(guī)定；該罪的第三層級“后果特別嚴重”的法律后果是“10年以上有期徒刑，并處罰金”，與污染環(huán)境罪中“后果特別嚴重”共同適用《解釋》第3條。由此，污染環(huán)境罪在刑罰結構上的缺陷就暴露無遺——它本應存在的中間刑罰層級缺失了。到頭來，這種在刑罰配置階層未能充分分化的后果，就轉嫁給了概括條款“嚴重污染環(huán)境”。

因而，在現(xiàn)行法以及《解釋》背景下，司法者對于處在不同階段的這種前后各種情形應有意識地區(qū)別對待，實現(xiàn)司法層面的分層。

（二）治本之路：通過立法的分層

1.客觀要件的分層設計

當然，司法層面的分層只是權宜之計。重大環(huán)境污染事故罪被涵括在“嚴重污染環(huán)境”條款下，在實質上只是立法技術欠成熟的過渡形態(tài)，這終究需要在立法上對其進行切割。②與本文相近的思路，可參見高峰：《污染環(huán)境罪法律適用困境之破解》，《人民檢察》2014年第7期。但其在立法設計上否定污染環(huán)境罪（雙重）抽象危險犯，與立法原意不符，實質上否定了《解釋》第1條前5項的規(guī)定的有效性。

在立法上，能夠為污染環(huán)境犯罪之客觀要件的分層設計提供借鑒的是交通犯罪。交通肇事罪與重大污染環(huán)境事故罪的犯罪結構相似：交通肇事罪為典型的事故類型犯罪，存在“交通肇事致人死亡”的結果加重情形；重大環(huán)境污染事故罪同樣是事故類犯罪，也存在“后果特別嚴重”的結果加重情形。污染環(huán)境罪和危險駕駛罪都是為了保護集體法益（環(huán)境法益、交通安全）而設立，相應地，構成要件行為的設計也需要存在典型的危險性?！缎谭ㄐ拚福ò耍放c《刑法修正案（九）》對危險駕駛罪所增設的“醉酒駕駛機動車”與“從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的”等行為類型，其實都可以在立法之前有關司法解釋找到相應的行為雛形，比如“酒后駕駛機動車的”、“嚴重超載駕駛的”，或者“有嚴重超員、超載或者超速駕駛”等。③參見2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條，及2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關規(guī)定。

因而，在果斷與《解釋》第1條后9項情形進行切割的前提下，污染環(huán)境罪未來立法的關鍵是開發(fā)并設置出一些足以“嚴重污染環(huán)境”的行為類型。這些行為類型是開放的，并不限于《解釋》第1條所列舉的5種情形，可隨著司法實踐經(jīng)驗的沉淀總結出新的行為類型。實際上，在司法實踐中已經(jīng)存在以“其他嚴重污染環(huán)境”的情形適用該罪的有益實踐。④在該案中，行為人違反國家法規(guī)，焚燒近20噸工業(yè)垃圾，導致垃圾燃燒持續(xù)近兩天兩夜，向空氣排放大量苯并[a]芘、氯化氫、二惡英等氣體污染物。參見梁健、阮鐵軍：《污染環(huán)境罪中“其他嚴重污染環(huán)境情形”的認定》，《人民司法》2014年第18期。

2.附隨問題：由立法明確主觀罪過

自2011年修法以來，污染環(huán)境罪的主觀罪過是故意、過失抑或復合罪過的觀點，自始至終存在著激烈的角逐。⑤最新的討論，僅參見姜文秀：《污染環(huán)境罪的主觀心態(tài)》，《國家檢察官學院學報》2016年第2期；蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式研究———兼論罪過形式的判斷基準及區(qū)分故意與過失的例外》，《法商研究》2016年第2期。根據(jù)對《解釋》第1條后9項重視程度，以上各種觀點可以分為兩個層面。第一個層面的分歧在于：如果重視《解釋》后9項的規(guī)定，則主張該罪過失犯（與重大環(huán)境污染事故罪一致）；如果兼顧《解釋》第1條前5項與后9項，認為本罪為至少構成過失，但不排除存在故意的情形，即持復合型罪過；如果不問后9項，對《解釋》該前5項即足以導致“重大環(huán)境污染”的行為的主觀心態(tài)的爭論。第二個層面的分歧蘊含在第一個層面，即只針對《解釋》第1條前5項即對“重大環(huán)境污染”的行為本身，主觀罪過是故意還是過失。

本文無意處理在刑法教義學上如何認定與區(qū)分故意和過失，以及由此對污染環(huán)境罪之未遂、共犯以及量刑等方面所可能產(chǎn)生的影響。在目前《解釋》第1條尚未將其規(guī)定的前5項與后9項切割開來的背景下，來花費巨大精力展開主觀要件的爭論似乎過于奢侈。具體來講，對于第一個層面的爭論，在污染環(huán)境罪客觀要件尚且混雜不同法益侵害性質的客觀要件時，其主觀要件的爭論注定是毫無成效的：如上所述，主觀罪過的各種爭論，只不過是如何理解和切割“嚴重污染環(huán)境”內涵的重現(xiàn)或轉述而已。第二層面即對于“嚴重污染環(huán)境”之行為主觀方面認定的分歧，在刑法教義學中也不具有特殊性，比如，危險駕駛罪的主觀罪過也面臨著相同的問題。⑥對此，可參見馮軍：《論〈刑法〉第133條之一的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學》2011年第5期；梁根林：《〈刑法〉第133條之一第2款的法教義學分析——兼與張明楷教授、馮軍教授商榷》，《法學》2015年第3期。說到底，這是一個在理論（邏輯）上是否承認過失未遂犯，或者是否承認過失危險犯也屬于抽象危險犯之子類型的問題。⑦參見李希慧、冀華鋒：《關于在我國環(huán)境犯罪中設立過失危險犯的探討》，《環(huán)境保護》2008年第3期；陳興良：《過失犯的危險犯：以中德立法比較為視角》，《中國檢察官》2015年第3期。如果認識到這一點，就不難理解，為什么德國環(huán)境刑法中廣泛存在著“過失犯”的明文規(guī)定。⑧可參閱德國《刑法》第324條與330條中有關過失條款的規(guī)定，尤其是與污染環(huán)境罪犯罪結構相同第324條、第324條a以及第329條第3款、第4款之規(guī)定。因此，這也是一個遲早需要立法明確的問題。

（責任編輯：魏昌東）

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1005-9512（2016）08-0079-11

張志鋼，中國政法大學博士后，法學博士。