艾明

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪正當(dāng)性反思
——以刑事程序權(quán)利保障為視角

艾明

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

從刑事程序權(quán)利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪對(duì)不少國(guó)家和地區(qū)承認(rèn)的不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)和拒絕證言權(quán)構(gòu)成了威脅。我國(guó)《刑法》中長(zhǎng)期存在這種損害刑事程序權(quán)利的罪名，值得刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究者深刻反思。為提升我國(guó)刑事立法的科學(xué)性和正當(dāng)性，刑法學(xué)研究除了需要內(nèi)部反思外，亦需加強(qiáng)與憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)以及其他部門法學(xué)的交流。

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪；刑事程序權(quán)利；不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)

一、問(wèn)題的提出

2015年8月29日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)《刑法修正案（九）》，學(xué)界普遍認(rèn)為該修正案的一個(gè)亮點(diǎn)是進(jìn)一步嚴(yán)密了打擊恐怖主義犯罪的法網(wǎng)，①?gòu)埫骺骸墩摗葱谭ㄐ拚浮担ň牛╆P(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。具體表現(xiàn)為：除增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的財(cái)產(chǎn)刑，修改了資助恐怖活動(dòng)罪罪狀外，還增設(shè)了五個(gè)新的恐怖主義犯罪，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第38條將我國(guó)《刑法》原第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙薷暮?，我國(guó)刑法在拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪的基礎(chǔ)上增加了拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。

與新增的其他五個(gè)恐怖主義犯罪相比，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的不同表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。第一，從處罰行為的性質(zhì)來(lái)看，其他五個(gè)恐怖主義犯罪懲治的是與恐怖主義活動(dòng)有密切關(guān)聯(lián)的實(shí)質(zhì)性行為，②《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》第3條規(guī)定：“本法所稱恐怖活動(dòng)，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：（一）組織、策劃、準(zhǔn)備實(shí)施、實(shí)施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會(huì)秩序混亂等嚴(yán)重社會(huì)危害的活動(dòng)的；（二）宣揚(yáng)恐怖主義，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)，或者非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義的服飾、標(biāo)志的；（三）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織的；（四）為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場(chǎng)所等支持、協(xié)助、便利的；（五）其他恐怖活動(dòng)?！倍芙^提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪懲治的行為并不是實(shí)質(zhì)性的恐怖活動(dòng)行為，而是實(shí)質(zhì)性恐怖活動(dòng)行為實(shí)施后，他人拒絕提供證據(jù)的行為。第二，從處罰的行為主體的類型來(lái)看，其他五個(gè)恐怖主義犯罪懲治的是積極、主動(dòng)實(shí)施了實(shí)質(zhì)性恐怖主義活動(dòng)行為的主體，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪懲治的是消極、被動(dòng)的不作為（拒絕提供證據(jù)）主體，重點(diǎn)是證人和知情人。第三，從處罰的行為所產(chǎn)生的時(shí)空背景看，其他五個(gè)恐怖主義犯罪懲治的行為發(fā)生在司法機(jī)關(guān)調(diào)查前的時(shí)空背景中，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪懲治的行為是發(fā)生在司法機(jī)關(guān)著手調(diào)查后的時(shí)空背景中，由于后者懲治的行為是發(fā)生在刑事程序開(kāi)啟后的時(shí)空背景中，這讓刑事程序法研究者不免關(guān)注，這種罪名設(shè)定是否可能會(huì)與某些刑事程序權(quán)利形成潛在的沖突？

來(lái)自刑事程序法研究者的擔(dān)心并非沒(méi)有道理，最近二十余年來(lái)，國(guó)際刑事訴訟發(fā)展的一個(gè)明顯趨勢(shì)是，越來(lái)越重視對(duì)刑事程序權(quán)利的保障，對(duì)刑事程序權(quán)利的內(nèi)涵和適用范圍也較以往研究得更加精細(xì)、更加深入。尤其是歐洲人權(quán)法院做出的眾多標(biāo)桿性判決（leading case），對(duì)歐洲乃至世界各國(guó)及地區(qū)的法律理論和實(shí)踐均產(chǎn)生了巨大的影響，促使這些國(guó)家及地區(qū)在立法和司法過(guò)程中更加關(guān)注對(duì)刑事程序權(quán)利的保障。憑借對(duì)《歐洲人權(quán)公約》第6條（公正審判條款）持續(xù)做出的自主性解釋，歐洲人權(quán)法院以一己之力，逐漸抹平了歐洲大陸法系和英美法系刑事訴訟的傳統(tǒng)界限。有學(xué)者就指出：“程序制度差異的存在，特別是國(guó)家權(quán)力性質(zhì)上的分殊被認(rèn)為排除了對(duì)程序權(quán)利采用統(tǒng)一的方法或者理念進(jìn)行統(tǒng)合的可能性。但這種觀點(diǎn)已經(jīng)為歐洲人權(quán)法院的工作所打破。該法院有意地將統(tǒng)一的‘程序公正’標(biāo)準(zhǔn)適用到政治、宗教、地理上迥然不同的成員國(guó)?！藱?quán)法院的判例法并非通過(guò)其協(xié)調(diào)程序差異的作為（或者不作為），而是僅僅通過(guò)其存在本身就提供了更多的東西。因?yàn)?，其存在暗示了刑事訴訟中共同的潛在價(jià)值?！雹郏廴鹗浚菟_拉·J.薩默斯：《公正審判：歐洲刑事訴訟傳統(tǒng)與歐洲人權(quán)法院》，朱奎彬、謝進(jìn)杰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第22-23頁(yè)。

在此背景下審視拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當(dāng)性，至少?gòu)男淌鲁绦驒?quán)利保障的角度可以發(fā)出如下追問(wèn)。第一，這種罪名設(shè)定是否潛在地對(duì)目前已得到世界公認(rèn)，被視為公正審判權(quán)核心內(nèi)涵的不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)構(gòu)成了威脅？④2012年我國(guó)修改的《刑事訴訟法》于第50條增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定。例如，當(dāng)證人或知情人因作出陳述或履行證據(jù)提交義務(wù)有致自身入罪危險(xiǎn)時(shí)，不免會(huì)陷入兩難境地：一方面，證人或知情人因據(jù)實(shí)陳述，積極履行證據(jù)提交義務(wù)而暴露了自身的其他罪行，從而引來(lái)國(guó)家追訴的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，證人或知情人援引不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)，拒絕陳述和履行證據(jù)提交義務(wù)，但這種舉動(dòng)又會(huì)招致國(guó)家以拒絕提供某類犯罪證據(jù)罪發(fā)動(dòng)追訴的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是在偵查實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)完全可以合法地引用刑法的這種規(guī)定迫使證人或知情人放棄不自證己罪權(quán)，這種合法地強(qiáng)迫是否也構(gòu)成了對(duì)不自證己罪權(quán)的侵害？第二，這種罪名設(shè)定是否潛在地對(duì)目前已被大多數(shù)法治國(guó)家和地區(qū)承認(rèn)的基于某種特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)構(gòu)成了威脅？例如當(dāng)證人或知情人是此類犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系親屬時(shí)，證人或知情人拒絕陳述和履行證據(jù)提交義務(wù)，偵查機(jī)關(guān)現(xiàn)在完全可以合法地引用刑法的這種規(guī)定迫使證人或知情人放棄拒絕證言權(quán)，這種作為是否也構(gòu)成了對(duì)基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)的侵害？

基于上述問(wèn)題意識(shí)，筆者將運(yùn)用刑事程序法理，從刑事程序權(quán)利保障角度反思拒絕恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當(dāng)性，也希望立足這一角度的分析能增強(qiáng)我國(guó)刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的互動(dòng)關(guān)系。

二、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的潛在沖突

如果仍然對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪原則作傳統(tǒng)上的狹義理解，那么就難以發(fā)現(xiàn)拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與這一原則的潛在沖突。事實(shí)上，過(guò)去二十余年里，隨著國(guó)際刑事訴訟程序的蓬勃發(fā)展，不得強(qiáng)迫自證己罪原則的內(nèi)涵和適用范圍較傳統(tǒng)已有了大幅度的擴(kuò)展，尤其在歐洲人權(quán)法院將不得強(qiáng)迫自證己罪視為《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的“公正審判權(quán)”的核心內(nèi)涵后，⑤盡管《歐洲人權(quán)公約》并沒(méi)有明確規(guī)定不得強(qiáng)迫自證己罪原則，但歐洲人權(quán)法院自從1993年馮克（Funke）案與1996年穆雷（Murray）案后，已數(shù)度表示不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)，乃是國(guó)際普世原則，也是《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的“公平審判權(quán)”的核心內(nèi)涵。已將對(duì)該原則的理解推上了一個(gè)新的高度。在此背景下，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定與不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的沖突開(kāi)始慢慢浮出水面。

（一）不得強(qiáng)迫自證己罪的適用主體：從犯罪嫌疑人、被告人到證人及凡是有自證己罪沖突之人

或許有學(xué)者認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證己罪原則只適用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，這些學(xué)者可能會(huì)舉美國(guó)聯(lián)邦憲法第5修正案為例，該修正案規(guī)定“沒(méi)有人……可以被迫在刑事案件中成為對(duì)自己不利的證人”（No person……nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。從這一修正案的文義來(lái)看，好像不得強(qiáng)迫自證己罪原則的適用主體只包括犯罪嫌疑人或被告人，而不包括證人。實(shí)際上這種理解過(guò)于表面，早有訴訟法學(xué)者指出：“第5修正案之所以會(huì)產(chǎn)生上面這些疑問(wèn)，原因就是制憲者犯了撰寫上的疏忽，……事實(shí)上，早期的裁判已經(jīng)可以證實(shí)，即便擱置第5修正案，還是可以同樣理解不自證己罪，且如同在普通法般獲得遵循，特別是當(dāng)證人面臨追訴危險(xiǎn)時(shí)，也可以援用‘拒絕自我入罪特權(quán)’，從不曾有人懷疑過(guò)證人此時(shí)此刻的不自證己罪權(quán)利。”⑥王士帆：《不自證己罪原則》，春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金（臺(tái)北）2007年版，第35頁(yè)?，F(xiàn)代以來(lái)，不得強(qiáng)迫自證己罪的適用主體包括證人已成為大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的共識(shí)。例如，德國(guó)《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個(gè)證人對(duì)此類問(wèn)題可以拒絕回答，即回答這些問(wèn)題就可能給自己帶來(lái)因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險(xiǎn)的問(wèn)題?！雹摺兜聡?guó)刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第30頁(yè)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院亦曾表示：“若對(duì)被告已不能期待其作不利于己的陳述，對(duì)于真正的證人，則更應(yīng)享有這樣的待遇。他是無(wú)關(guān)的第三者，只是基于國(guó)民身份來(lái)履行發(fā)現(xiàn)真實(shí)的義務(wù)；法秩序于證人陳述受有刑事追訴之虞時(shí)，給予其拒絕證言權(quán)，這樣的規(guī)范彰顯了不證自明的法治國(guó)原則——公平審判原則，保護(hù)證人的人格權(quán)，使其不必貶抑為單純?yōu)榱税l(fā)現(xiàn)真實(shí)的客體地位來(lái)參與訴訟?！雹嗤白ⅱ?，王士帆書，第69頁(yè)。日本《憲法》第38條第1項(xiàng)規(guī)定：不得強(qiáng)迫任何人為不利己之陳述。日本《刑事訴訟法》第146條規(guī)定：“證人有使自己受刑事追訴或判決之虞時(shí)，得拒絕陳述?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第181條規(guī)定：“證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項(xiàng)關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”

而在歐洲人權(quán)法院眼中，不得強(qiáng)迫自證原則不僅適用于犯罪嫌疑人/被告人和證人，凡是有自證己罪沖突之人均在該原則的射程距離之內(nèi)，無(wú)論此時(shí)是否已經(jīng)開(kāi)啟刑事程序。在1993年的馮克（Funke）案中，法國(guó)海關(guān)官員搜查了申訴人馮克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其國(guó)外資產(chǎn)的情況。海關(guān)官員要求申訴人交出銀行賬簿，申訴人拒絕交出，后海關(guān)官員搜查未果。法國(guó)司法部門并未對(duì)申訴人展開(kāi)刑事追訴，只是以申訴人非法隱匿文件為由，起訴并判處申訴人應(yīng)支付罰金。⑨根據(jù)當(dāng)時(shí)的法國(guó)海關(guān)法，為了貫徹證據(jù)提交義務(wù)得發(fā)動(dòng)某一法院的程序，而該項(xiàng)程序目的在于對(duì)違反該義務(wù)之行為人，施加自由拘束或罰金（得處10天到1個(gè)月的拘留及科處600到3000元法郎的罰金）。申訴人據(jù)此申訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，法國(guó)海關(guān)官員的作為侵害了申訴人不自證己罪的權(quán)利，違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條的規(guī)定。盡管法國(guó)從未對(duì)申訴人進(jìn)行刑事追訴，但歐洲人權(quán)法院運(yùn)用“合并觀察法”仍然肯定本案存在刑事訴訟因素，因此有不自證己罪原則的適用空間。⑩林鈺雄：《論不自證己罪原則——?dú)W洲法整合趨勢(shì)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》（臺(tái)北）第35卷第2期。在1996年的桑德斯（Saunders）案中，該案涉及英國(guó)公司法所定公司負(fù)責(zé)人接受行政檢查的據(jù)實(shí)答詢義務(wù)。按照當(dāng)時(shí)英國(guó)公司法（Companies Act 1985）的規(guī)定，為了對(duì)抗法人欺詐等不法行為，該法科予公司負(fù)責(zé)人對(duì)于依法指定之調(diào)查員的答詢義務(wù)，違反者并有罰金及拘禁的制裁規(guī)定。①其他兩個(gè)相關(guān)的法案還包括Police and Criminal Evidence Act 1984和Criminal Justice Act 1987。英國(guó)政府在行政檢查的前置程序中發(fā)現(xiàn)了疑點(diǎn)，隨后發(fā)動(dòng)刑事追訴程序，并且不顧桑德斯（Saunders）的反對(duì)，援引其在行政檢查程序的陳述，作為主要的不利證據(jù)。該案中，英國(guó)政府主張采取分離觀察法，認(rèn)為前置程序本身根本還不是刑事程序，因此不適用不得強(qiáng)迫自證己罪原則；但歐洲人權(quán)法院堅(jiān)持馮克案采用的“合并觀察法”認(rèn)為，既然英國(guó)刑事法院最終使用了前置程序取得的證據(jù)，兩段程序的關(guān)聯(lián)性就不容切割，內(nèi)國(guó)刑事追訴機(jī)關(guān)不能以前置或分離程序的方式或理由，來(lái)規(guī)避公約所要求的程序保障。②林鈺雄：《不自證己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法學(xué)雜志》（臺(tái)北）第161期。

可見(jiàn)，在歐洲人權(quán)法院看來(lái)，不得強(qiáng)迫自證己罪原則的適用主體并不拘泥于犯罪嫌疑人/被告人，還包括有自我入罪危險(xiǎn)的證人以及有自證己罪沖突之人，無(wú)論此時(shí)是否已經(jīng)開(kāi)啟刑事程序。

（二）不得強(qiáng)迫自證己罪的適用基準(zhǔn)：從供述基準(zhǔn)到主動(dòng)基準(zhǔn)

按照拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀描述，該罪處罰的是“在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供”的行為，這一罪狀描述使用的詞語(yǔ)是“證據(jù)”，而根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見(jiàn)；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)?！睋?jù)此，處罰的拒絕提供證據(jù)的行為既包括拒絕進(jìn)行言詞陳述的行為，也包括拒絕提交實(shí)物證據(jù)的行為。有學(xué)者在分析同出一源的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪時(shí)就指出：“所謂‘拒絕提供’，主要是指當(dāng)國(guó)家安全機(jī)關(guān)向知情人調(diào)查、收集他人進(jìn)行間諜犯罪活動(dòng)的情況和證據(jù)時(shí)，而知情人以‘不知道’、‘沒(méi)看見(jiàn)過(guò)’、‘沒(méi)聽(tīng)見(jiàn)過(guò)’等虛假理由為借口，不告訴實(shí)情，不提供證言，或不將自己掌握的物證、書證等提供給國(guó)家安全機(jī)關(guān)。其實(shí)質(zhì)是拒不協(xié)助國(guó)家安全機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作?！雹叟思矣溃骸墩摼芙^提供間諜犯罪有關(guān)情況、證據(jù)罪》，《政法學(xué)習(xí)》1995年第1期。

或許有學(xué)者認(rèn)為，處罰拒絕進(jìn)行言詞陳述的行為固然有違不得強(qiáng)迫自證己罪原則，但處罰證人或知情人拒絕提交掌握的實(shí)物證據(jù)并沒(méi)有違反該原則。這些學(xué)者或許會(huì)舉出美國(guó)聯(lián)邦憲法第5修正案為例，認(rèn)為該修正案的字面意思是“不被強(qiáng)迫充當(dāng)反對(duì)自己的證人”，充當(dāng)證人當(dāng)然要開(kāi)口說(shuō)話，由此可以理解為不得強(qiáng)迫自證己罪僅止于保護(hù)言詞證據(jù)。他們甚至還會(huì)舉美國(guó)聯(lián)邦最高法院在施默伯（Schmerber）案件中所持的觀點(diǎn)為例，在施默伯訴加利福尼亞案（Schmerber v.California）中，聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)了證言和物證之間的區(qū)別，指出只有被告人受強(qiáng)迫作出的證言才受到特權(quán)的保護(hù)，包括在審判中作出的陳述。④［美］阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟》，房保國(guó)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第161頁(yè)。實(shí)際上，根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的后期判決，不得強(qiáng)迫自證己罪的適用范圍不僅包括實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致自我歸罪的陳述，而且包括有可能導(dǎo)致自我歸罪的其他證據(jù)。參見(jiàn)宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實(shí)陳述義務(wù)》，《法學(xué)研究》1998年第5期。

實(shí)際上，隨著對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪原則研究的深入，不得強(qiáng)迫自證己罪原則的保護(hù)客體早已由僅止于保護(hù)言詞證據(jù)的供述基準(zhǔn)拓展為還保護(hù)“交出實(shí)物證據(jù)以及利用自己的身體積極配合國(guó)家追訴”的主動(dòng)基準(zhǔn)。⑤陳學(xué)權(quán)：《論不被強(qiáng)迫自證其罪的保護(hù)客體》，《政法論壇》2013年第5期?！八^不自證己罪原則，是指被告/證人沒(méi)有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認(rèn)定上主動(dòng)/積極協(xié)助或主動(dòng)/積極貢獻(xiàn)，即被告/證人無(wú)主動(dòng)/積極協(xié)助義務(wù)，僅有被動(dòng)協(xié)助和忍受義務(wù)。主動(dòng)、被動(dòng)區(qū)分模式，乃是德國(guó)通說(shuō)與歐洲人權(quán)法院一致看法，亦即被告/證人并不負(fù)擔(dān)所謂的協(xié)力義務(wù)，也就是說(shuō)，他沒(méi)有義務(wù)以積極的作為來(lái)協(xié)助不利于己的刑事追訴，國(guó)家也不能強(qiáng)制任何人必須參與對(duì)自己所涉及犯罪事實(shí)之調(diào)查。”⑥同前注⑥，王士帆書，第113-114頁(yè)。

主動(dòng)基準(zhǔn)在前述歐洲人權(quán)法院判決的馮克案中表現(xiàn)得最為明顯，在該案中，法國(guó)海關(guān)官員要求申訴人主動(dòng)交出銀行賬簿，而歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，法國(guó)海關(guān)官員的這一作為侵害了申訴人不自證己罪的權(quán)利。不自證己罪具有超過(guò)沉默權(quán)（供述證據(jù)）的保障內(nèi)涵，科予被告及相關(guān)當(dāng)事人主動(dòng)配合交出證物之義務(wù)，縱使不違反沉默權(quán)，還是有可能侵犯不自證己罪權(quán)。歐洲人權(quán)法院堅(jiān)持的主動(dòng)基準(zhǔn)亦得到了歐盟刑事法典（Corpus Juris）的認(rèn)同，⑦歐盟刑事法典是部綜合實(shí)體與程序的刑事法典。實(shí)體法部分包括刑法分則以及刑法總則的基本原則，程序法部分主要是歐盟追訴機(jī)關(guān)及程序原則的規(guī)范。在該法典中，不得強(qiáng)迫自證己罪原則被明文規(guī)定為作為被告人的基本程序權(quán)利及證據(jù)法則，且該法典采納了主動(dòng)基準(zhǔn)：“除了依據(jù)內(nèi)國(guó)法或共同體法而來(lái)的特定文件提出義務(wù)之外，任何人皆無(wú)以積極方式直接或間接自我入罪的義務(wù)?！?/p>

主動(dòng)基準(zhǔn)抓住了設(shè)立不得強(qiáng)迫自證己罪原則的核心內(nèi)涵，因此日益成為國(guó)際刑事訴訟的主流見(jiàn)解，“主動(dòng)基準(zhǔn)，其實(shí)正好緊握一個(gè)核心宗旨，即刑事訴訟禁止自我控訴入罪，因其涉及人性尊嚴(yán)，而人性尊嚴(yán)關(guān)注的是，被告必須能自由決定是否愿意將自己作為自己犯罪的證明工具”。⑧同前注⑥，王士帆書，第115頁(yè)。當(dāng)然必須明確的是，在主動(dòng)基準(zhǔn)下，不自證己罪原則固然禁止強(qiáng)制被告積極配合追訴，但并未免除其“消極”的忍受義務(wù)，因此，諸如抽血檢測(cè)、搜查等強(qiáng)制處分，并不會(huì)違反此項(xiàng)原則。參見(jiàn)林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第148頁(yè)。

（三）“強(qiáng)迫”含義的擴(kuò)展

或許有學(xué)者認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證己罪原則禁止的是國(guó)家使用直接的物理強(qiáng)制力迫使被告人/證人自證己罪，并不禁止國(guó)家依據(jù)制定法處罰被告/證人不協(xié)助提供證據(jù)的行為。這種看法實(shí)際上是對(duì)“強(qiáng)迫”概念作了傳統(tǒng)的狹義理解，已經(jīng)不符合國(guó)際刑事訴訟發(fā)展的最新趨勢(shì)。目前主流見(jiàn)解普遍認(rèn)為，不得強(qiáng)迫自證己罪原則中的“強(qiáng)迫”概念不僅包括直接強(qiáng)制情形，亦包括間接強(qiáng)制情形。所謂間接強(qiáng)制是指，追訴機(jī)關(guān)未施予物理力，但透過(guò)對(duì)被告人/證人拒絕主動(dòng)協(xié)助的行為科予不利益的方式，等于是處罰不協(xié)助，壓縮被告人/證人本可自由決定是否主動(dòng)協(xié)助作證的空間，是從反面來(lái)強(qiáng)迫被告人/證人放棄不自證己罪權(quán)利。⑨同前注⑥，王士帆書，第122頁(yè)。

其中，“于法有據(jù)”的“依法強(qiáng)制”是間接強(qiáng)制的典型型態(tài)。“依法強(qiáng)制”是指，國(guó)家在法律中明定得對(duì)不供述者或不配合追訴者，施以某種不利或制裁效果，據(jù)此間接達(dá)到強(qiáng)制被告人/證人自我入罪的目的。⑩林鈺雄：《不自證己罪原則之射程距離》，《臺(tái)灣本土法學(xué)》（臺(tái)北）第93期。1981年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院首先在“破產(chǎn)人裁定”中表達(dá)了這樣的見(jiàn)解，即“依法強(qiáng)制”侵害了被告人的沉默權(quán)，因此須以證據(jù)使用禁止來(lái)彌補(bǔ)、平衡，這實(shí)際上間接承認(rèn)了“依法強(qiáng)制”型態(tài)可能損害不得強(qiáng)迫自證己罪原則。該案基本事實(shí)為：根據(jù)德國(guó)1877年制訂的《破產(chǎn)法》，該法規(guī)定破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序中負(fù)有答覆義務(wù)，分別體現(xiàn)在第75條、①德國(guó)《破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：“破產(chǎn)法院為查明程序相關(guān)狀況，得為必要調(diào)查，尤其得訊問(wèn)證人、鑒定人?！北M管該條中的法律用語(yǔ)是“得問(wèn)證人、鑒定人”，但德國(guó)實(shí)務(wù)及文獻(xiàn)一致認(rèn)為破產(chǎn)法院可以訊問(wèn)破產(chǎn)人。第100條②德國(guó)《破產(chǎn)法》第100條規(guī)定：“對(duì)于破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會(huì)、債權(quán)人會(huì)議就程序相關(guān)狀況所為之詢問(wèn)，破產(chǎn)人有義務(wù)答覆?！焙偷?01條。③德國(guó)《破產(chǎn)法》第101條第2項(xiàng)規(guī)定：“破產(chǎn)人未履行法定義務(wù)或?yàn)楸Ｈ飘a(chǎn)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院得強(qiáng)制拘提或給予破產(chǎn)人聽(tīng)審后管收之規(guī)定，得施加強(qiáng)制手段促其履行?！贝颂幧婕安蛔宰C己罪問(wèn)題的是：當(dāng)破產(chǎn)人遵守答覆義務(wù)而必然揭露自己犯罪行為時(shí)，是否仍須履行陳述義務(wù)以及是否強(qiáng)制管收？對(duì)這一問(wèn)題，德國(guó)《破產(chǎn)法》并未交代清楚，也未明確禁止將該破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序所作不利于己的陳述作為刑事證據(jù)使用。于是，犯罪的破產(chǎn)人顯然處于兩難抉擇：履行法定義務(wù)而自我入罪，或者違反義務(wù)并受拘提管收。在這樣的背景下，1981年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院做出“破產(chǎn)人裁定”，尋求彌補(bǔ)之道。

在該案中，破產(chǎn)人（憲法訴愿人）以在破產(chǎn)程序答覆提問(wèn)有揭示刑事不法之虞為由，欲行使拒絕陳述權(quán)。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，破產(chǎn)人固然不得主張拒絕陳述權(quán)，但強(qiáng)迫自證己罪仍會(huì)影響德國(guó)《基本法》第2條第1項(xiàng)的人格權(quán)。因此，破產(chǎn)人的答覆義務(wù)，必須以刑事證據(jù)使用禁止加以補(bǔ)充。假如破產(chǎn)人在強(qiáng)迫下，違反其意志地引起與原規(guī)定目的不符的自我指控入罪，并且供作刑事追訴使用，破產(chǎn)人的人格權(quán)便是不合比例地受到侵害。④BVerfGE 56,37,50.轉(zhuǎn)引自前注⑥，王士帆書，第310頁(yè)。

其后，歐洲人權(quán)法院也在前述提及的馮克案中認(rèn)為，如果國(guó)家依法強(qiáng)制（依據(jù)法國(guó)當(dāng)時(shí)的海關(guān)法）被告人提出某項(xiàng)可能和刑事相關(guān)行為的證據(jù)，而在命令提出之際，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)證據(jù)的存否根本不確定時(shí)，此種作為已經(jīng)是抵觸不自證己罪核心內(nèi)涵的強(qiáng)制行為。在2001年的J.B.案中，瑞士稅法對(duì)違反協(xié)力配合義務(wù)（含揭示義務(wù)）者所科予的罰款，同樣被歐洲人權(quán)法院認(rèn)為具備“強(qiáng)制”要素。⑤同前注⑨，林鈺雄文。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院和歐洲人權(quán)法院對(duì)“強(qiáng)迫”概念所作的擴(kuò)張理解目前已向外產(chǎn)生了較大的學(xué)術(shù)影響和實(shí)務(wù)影響。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“槍炮彈藥刀械管制條例”第18條第4項(xiàng)規(guī)定：“犯本條例之罪，于偵查或?qū)徟兄凶园祝⒐┦鋈繕屌?、彈藥、刀械之?lái)源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發(fā)生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實(shí)者，得加重其刑至三分之一。”對(duì)于“拒絕供述加重其刑”的規(guī)定，有學(xué)者即已開(kāi)始反思：“所施加的加重刑罰制裁，屬于對(duì)不自證己罪最為核心內(nèi)涵的直接侵犯，實(shí)乃罕見(jiàn)而難以想象的立法例。這個(gè)例證也清楚說(shuō)明，形式上于法有據(jù)的間接強(qiáng)制，實(shí)質(zhì)上還是可能構(gòu)成違反不自證己罪原則的不當(dāng)強(qiáng)制?！睂?shí)務(wù)上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”也已意識(shí)到該條款有違反不自證己罪之虞，因此予以“實(shí)質(zhì)凍結(jié)”，形成雖有條文但幾乎不見(jiàn)裁判的情形。⑥同前注⑩，林鈺雄文。

（四）可能的沖突表現(xiàn)

通過(guò)以上梳理，從刑事程序權(quán)利保障視角而言，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定確實(shí)可能存在著和不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的沖突。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，亦即證人、知情人包含在此犯罪主體之中。而不得強(qiáng)迫自證己罪的適用主體不僅包括犯罪嫌疑人/被告人，還包括證人，因此，不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)亦是證人的一項(xiàng)重要的刑事程序權(quán)利，在有的國(guó)家甚至還是一項(xiàng)憲法規(guī)定的程序基本權(quán)。

第二，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪處罰的是證人、知情人拒絕提供證據(jù)的行為，既包括拒絕進(jìn)行言詞陳述的行為也包括拒絕提交實(shí)物證據(jù)的行為。而在不得強(qiáng)迫自證己罪的主動(dòng)基準(zhǔn)看來(lái)，被告人/證人沒(méi)有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認(rèn)定上主動(dòng)/積極協(xié)助或主動(dòng)/積極貢獻(xiàn)，即被告人/證人無(wú)主動(dòng)/積極協(xié)助國(guó)家取證的義務(wù)，僅有被動(dòng)協(xié)助和忍受義務(wù)。因此，證人在陷自己于不利的犯罪認(rèn)定上拒絕進(jìn)行言詞陳述的行為和拒絕提交實(shí)物證據(jù)的行為都在不得強(qiáng)迫自證己罪原則的保護(hù)范圍之內(nèi)。

第三，不得強(qiáng)迫自證己罪原則中的“強(qiáng)迫”概念不僅包括直接強(qiáng)制，還包括“依法強(qiáng)制”等間接強(qiáng)制型態(tài)。而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定直接將拒絕主動(dòng)協(xié)助的行為入罪化，通過(guò)“以刑事構(gòu)成要件入罪化，來(lái)間接脅迫人民自我入罪”，⑦同前注⑥，王士帆書，第129頁(yè)。實(shí)屬“依法強(qiáng)制”型態(tài)中最極端、最粗暴的立法例，直接構(gòu)成對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)利的實(shí)質(zhì)侵害。

從罪狀描述來(lái)看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪并沒(méi)有通過(guò)但書規(guī)定的設(shè)置，將例外情況排除在外，因此從理論上來(lái)說(shuō)，當(dāng)證人或知情人因作出陳述或履行證據(jù)提交義務(wù)有致自身入罪危險(xiǎn)時(shí)，拒絕陳述或拒絕提交證據(jù)亦屬本條罪名處罰范圍，這已經(jīng)構(gòu)成對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)利的侵害，這樣的立法例讓人憂慮。更加令人不安的是，相比之前的間諜犯罪，⑧我國(guó)《刑法》規(guī)定的間諜犯罪僅包括兩種行為：一是參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)；二是為敵人指示轟炸目標(biāo)。恐怖主義犯罪、極端主義犯罪涉及的罪名更多，囊括的行為更廣，這樣的罪名設(shè)定無(wú)疑將大幅增加對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的殺傷范圍和力度。⑨參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》第3條對(duì)恐怖活動(dòng)的規(guī)定。有刑法學(xué)者指出：?jiǎn)螐奈覈?guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定來(lái)看，有關(guān)恐怖活動(dòng)犯罪的規(guī)定極為零散，尚未形成集中的、系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)體系。例如，我國(guó)《刑法》中純正的恐怖活動(dòng)犯罪罪名相對(duì)較少，而且大多規(guī)定的是恐怖活動(dòng)犯罪的“外圍性”犯罪行為，而真正的恐怖活動(dòng)犯罪實(shí)行行為則由散見(jiàn)于危害公共安全罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪以及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的非純正的恐怖活動(dòng)犯罪罪名進(jìn)行規(guī)制?？梢?jiàn)，恐怖活動(dòng)犯罪的多樣性，導(dǎo)致拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的適用范圍隨之增廣，進(jìn)而擴(kuò)大了對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的侵害范圍。參見(jiàn)梅傳強(qiáng)：《我國(guó)反恐刑事立法的檢討與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。此外，這種罪名設(shè)定，一方面使得偵查機(jī)關(guān)“威脅取證”的行為正當(dāng)化，對(duì)國(guó)家刑事司法的正直性造成損害，另一方面也可能助長(zhǎng)偵查機(jī)關(guān)的取證惰性。這正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在著名的米蘭達(dá)訴亞利桑納州案（Miranda v.Arizona）中對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪存在的政策基礎(chǔ)所作的闡述：“政府必須‘尊重人格不受侵犯’，而且政府必須‘依靠自己的獨(dú)立勞動(dòng)’來(lái)提供不利于被告人的證據(jù)。因此，在被追訴人拒絕提交的情況下，偵查機(jī)關(guān)可以通過(guò)強(qiáng)制搜查和扣押的方法收集實(shí)物證據(jù)。如果偵查機(jī)關(guān)棄用可以依法采用的強(qiáng)制搜查和扣押，強(qiáng)迫被追訴人自己交出實(shí)物證據(jù)，則其違法性就顯得非常突出。”⑩Miranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).

三、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與拒絕證言權(quán)的潛在沖突

現(xiàn)代國(guó)際刑事訴訟法發(fā)展的另一個(gè)重要趨勢(shì)是，認(rèn)識(shí)到發(fā)現(xiàn)真實(shí)并非是刑事訴訟的惟一目的，“發(fā)現(xiàn)真實(shí)也不是刑事訴訟的惟一目的。由于法治國(guó)家之刑事訴訟程序，承認(rèn)其他可能優(yōu)于發(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值，因此，發(fā)現(xiàn)真實(shí)必須與其他價(jià)值相互權(quán)衡，以免偏廢一方”。①同前注⑧，林鈺雄書，第388頁(yè)。在此背景下，不少國(guó)家和地區(qū)在開(kāi)展刑事訴訟活動(dòng)時(shí)已經(jīng)遏制了不惜一切代價(jià)查明事實(shí)真相的強(qiáng)烈沖動(dòng)，轉(zhuǎn)而堅(jiān)持證據(jù)調(diào)查上的“三不”原則（禁止不計(jì)代價(jià)、不擇手段、不問(wèn)是非地發(fā)現(xiàn)真實(shí)）。為貫徹“三不”原則，不少國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法均對(duì)證據(jù)調(diào)查手段有所拘束，“這種在一定形式上的拘束也被稱為刑事訴訟程序的司法形式性。司法形式性以一定方式與實(shí)體刑法犯罪構(gòu)成要件之拘束相應(yīng)。”②［德］科勞斯·緹德曼：《德國(guó)刑事訴訟法導(dǎo)論》，《德國(guó)刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第17頁(yè)。這種司法形式性除取證程序上的一般規(guī)制外，還表現(xiàn)為賦予相關(guān)當(dāng)事人一定的權(quán)利以對(duì)證據(jù)調(diào)查手段予以限制，除了前述論及的不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)，目前被不少國(guó)家和地區(qū)承認(rèn)的拒絕證言權(quán)亦是此種限制證據(jù)調(diào)查手段的重要權(quán)利。③此處所稱的拒絕證言權(quán)僅指基于某些特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)，不包括基于不得強(qiáng)迫自證己罪原則派生的拒絕證言權(quán)。

（一）拒絕證言權(quán)的理論基礎(chǔ)

證人，系指于刑事程序中，陳述自己對(duì)于系爭(zhēng)刑事案件待證事實(shí)的見(jiàn)聞的訴訟第三人。證人是一種重要的證據(jù)方法，其陳述稱為“證言”，屬于供述證據(jù)。④同前注⑧，林鈺雄書，第383頁(yè)。為實(shí)現(xiàn)刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實(shí)的目的，各國(guó)于刑事訴訟中普遍科以證人作證的義務(wù)，惟基于某些特定情形，可豁免證人的此項(xiàng)作證義務(wù)，從而形成證人的一項(xiàng)特殊權(quán)利。例如，在美國(guó)，拒絕證言權(quán)在性質(zhì)上屬于一種“特權(quán)”（privilege），原因在于，自普通法（commonlaw）以來(lái)，美國(guó)公民皆負(fù)有作證的義務(wù)，因此，得主張免除此項(xiàng)義務(wù)的權(quán)利，當(dāng)可名之為特權(quán)。⑤王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第392頁(yè)。

關(guān)于拒絕證言權(quán)的理論基礎(chǔ)，最主要的學(xué)說(shuō)有實(shí)用說(shuō)（Utilitarian Approach）及人性說(shuō)（Humanistic Approach）兩種見(jiàn)解。

實(shí)用說(shuō)是美國(guó)證據(jù)法大師威格莫爾（Wigmore）所創(chuàng)，威格莫爾（Wigmore）認(rèn)為司法正義的追求為人們所需要且企盼，公眾有權(quán)要求任何人作證，只有在符合下列四個(gè)條件時(shí)才能犧牲司法正義的需要而賦予拒絕證言權(quán)：（1）其所拒絕陳述的內(nèi)容，必須基于互相信賴不會(huì)泄漏出去的情況下所得知；（2）此種信賴為維持雙方完整關(guān)系的重要因素；（3）基于公眾意見(jiàn)，（政府）有努力維護(hù)這種關(guān)系的必要；（4）因泄漏所帶來(lái)雙方關(guān)系的損害必需大于因獲得其證言產(chǎn)生正確司法裁判的利益。⑥轉(zhuǎn)引自張麗卿：《刑事程序中之拒絕證言權(quán)》，《刑與思——林山田教授紀(jì)念論文集》，元照出版有限公司（臺(tái)北）1983年版，第445-446頁(yè)。

另一派學(xué)者則批評(píng)威格莫爾的這種見(jiàn)解過(guò)于功利，忽略了隱私及人性尊嚴(yán)的重要性。這派學(xué)者以主張人性說(shuō)的艾倫·威斯汀（Alan Westin）教授為代表，威斯汀教授認(rèn)為秘密溝通的保護(hù)在現(xiàn)代社會(huì)中有下列四種功能。（1）個(gè)人自主（personal autonomy）：秘密溝通的保障有保護(hù)個(gè)人想法的功能。（2）情緒宣泄（emotional release）：秘密溝通的保障為人們?nèi)粘Ｋ缪莸纳鐣?huì)角色所帶來(lái)的壓力提供了宣泄渠道，使人可以放心批評(píng)而不用擔(dān)心責(zé)任。（3）自我評(píng)估（self-evaluation）：秘密溝通的保障有助于民眾判斷將個(gè)人想法從私人溝通邁進(jìn)公開(kāi)階段的時(shí)機(jī)。（4）親密關(guān)系的交流保護(hù)（limited and protectedcommunications）：秘密溝通的保障有助于配偶、家人、密友、同事間的互信、親密關(guān)系。其后，托馬斯·克拉藤梅克（Thomas Krattenmaker）教授更將威斯汀的人性說(shuō)發(fā)揚(yáng)，主張秘密溝通的保障是隱私保護(hù)的重要內(nèi)容，不僅夫妻之間、律師與委托人、心理醫(yī)生與病人間的秘密溝通有保障必要，父母子女、室友與室友、醫(yī)生與病人、顧問(wèn)與客戶、法官與法官助理、議員、行政官員及其助理間的秘密溝通亦有于一定條件下加以保障的需要。⑦轉(zhuǎn)引自吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺(tái)北）2003年版，第246頁(yè)。

（二）拒絕證言權(quán)的類型

目前，拒絕證言權(quán)已被不少國(guó)家和地區(qū)普遍承認(rèn)，惟基于不同的法律文化傳統(tǒng)，在對(duì)拒絕證言權(quán)的具體規(guī)定和類型劃分上有所差異。

在美國(guó)，拒絕證言權(quán)在制定法上的表現(xiàn)形式為概括規(guī)定。1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》制訂通過(guò)之前，絕大多數(shù)的拒絕證言權(quán)型態(tài)，僅是延續(xù)普通法（common law）以來(lái)的證據(jù)法則，完全委由法官?zèng)Q定，并無(wú)制定法上的依據(jù)。1972年，當(dāng)時(shí)的司法咨詢委員會(huì)（Judicial ConferenceAdvisory Committee）所提出的聯(lián)邦證據(jù)法草案，其中曾建議將多種在部分州法院、州法已得到承認(rèn)的拒絕證言權(quán)型態(tài)，諸如配偶之間、心理醫(yī)師與病人之間、律師與委托人間等等特權(quán)，于該章做成列舉規(guī)定。不過(guò)當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)并未接受這一建議，最后采用“理性與經(jīng)驗(yàn)”這一概括標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第5章第501條中。該條規(guī)定：“除了聯(lián)邦憲法、國(guó)會(huì)制定的法律和聯(lián)邦最高法院根據(jù)授權(quán)確立的規(guī)則另有規(guī)定外，關(guān)于證人、個(gè)人、政府或相關(guān)政府部門的特權(quán)，適用普通法的原則，由聯(lián)邦法院根據(jù)‘理性與經(jīng)驗(yàn)’加以解釋。”由于“理性與經(jīng)驗(yàn)”標(biāo)準(zhǔn)系委由聯(lián)邦最高法院依個(gè)案操作，其發(fā)展空間更大，使拒絕證言權(quán)類型能持續(xù)發(fā)展。以美國(guó)目前為例，聯(lián)邦與各州所分別承認(rèn)的拒絕證言權(quán)類型，目前已不下10種，且在持續(xù)發(fā)展中。⑧許家源：《醫(yī)病關(guān)系之拒絕證言權(quán)——從美國(guó)聯(lián)邦最高法院Jaffee判決談起》，《軍法?？罚ㄅ_(tái)北）第50卷第7期。

與美國(guó)不同，德國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)拒絕證言權(quán)的類型作了明確規(guī)定，除了基于不得強(qiáng)迫自證己罪產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)外，還包括如下類型。

第一，完全不受限制的拒絕證言權(quán)。德國(guó)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，與被指控人訂有婚約者、其配偶（即使已離婚者）及特定親等內(nèi)之親屬，有權(quán)拒絕提供證言。此項(xiàng)規(guī)定的目的在于保護(hù)家庭和平的利益。對(duì)于這些人，法官必須在每次訊問(wèn)前，用證人所能了解的方式對(duì)其告知有拒絕陳述證言的權(quán)利，否則可依德國(guó)《刑事訴訟法》第337條為上訴第三審的理由。

第二，有限制的拒絕證言權(quán)。依據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第53條第3款、第3a款、第3b款的規(guī)定，“特定職業(yè)之人就其特定范圍因此身份被信賴告知或所知悉的事項(xiàng)”有權(quán)拒絕提供證言。所謂特定職業(yè)之人包括神職人員、律師、專業(yè)代理人、公證人、會(huì)計(jì)師、宣過(guò)誓的查賬員、稅務(wù)顧問(wèn)和稅務(wù)全權(quán)代理、醫(yī)師、牙醫(yī)、心理治療師、兒童與青少年心理治療師、藥劑師和助產(chǎn)師等等。

第三，允許陳述證言之例外。法官及其公務(wù)人員就其職務(wù)上應(yīng)保密事項(xiàng)，原則上，有限制性的陳述禁止，亦即，有拒絕證言的權(quán)利，但就職務(wù)上應(yīng)保密事項(xiàng)，在獲得職務(wù)上的上級(jí)長(zhǎng)官允準(zhǔn)后，得為陳述（德國(guó)《刑事訴訟法》第54條）。這種上級(jí)長(zhǎng)官的允準(zhǔn)只有在該陳述可能帶給國(guó)家不利影響，或其對(duì)公務(wù)將有所危害或造成重大困難時(shí)，才可以被拒絕或受到限制。

此外，日本《刑事訴訟法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”也規(guī)定了基于身份關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系和公務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)。

（三）可能的沖突表現(xiàn)

在不少法治國(guó)家和地區(qū)于刑事訴訟中普遍承認(rèn)拒絕證言權(quán)的背景下，我國(guó)仍然在刑法中增訂拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名，此種立法對(duì)拒絕證言權(quán)這項(xiàng)程序權(quán)利構(gòu)成了實(shí)質(zhì)威脅。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，易言之，這款罪名所針對(duì)的處罰對(duì)象直指知悉恐怖主義犯罪、極端主義犯罪的證人，而且從罪狀描述來(lái)看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪并沒(méi)有通過(guò)但書規(guī)定的設(shè)置，將可能享有拒絕證言權(quán)的證人排除在外，而是將潛在的一切證人一網(wǎng)打盡，因此從理論上而言，即使?fàn)可孢@些犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之至親（如配偶、父母、子女）亦在此款罪名處罰范圍內(nèi)。由于有這樣的罪名設(shè)定，這些基于身份關(guān)系的至親證人將陷入法律制造的兩難情境中，一方面，基于親情倫理的考量，自身可能并不情愿提供使至親之人入罪的證言，另一方面，如拒絕提供證言，自身亦將面對(duì)國(guó)家的追訴風(fēng)險(xiǎn)。而且，這樣的罪名設(shè)定，也為偵查機(jī)關(guān)隨意操弄犯罪嫌疑人的程序地位，為其“合法”威脅犯罪嫌疑人提供了空間。例如，偵查機(jī)關(guān)在已鎖定犯罪嫌疑人的情況下，卻以證人身份傳喚其提供證言，并以此種罪名發(fā)出“合法”的追訴“威脅”，使犯罪嫌疑人陷入兩難境地，如果拒絕陳述，自身可能觸犯拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，如果陳述，則有將自身陷入其他罪名之虞，偵查機(jī)關(guān)的這種作為無(wú)疑又對(duì)犯罪嫌疑人不得強(qiáng)迫自證己罪的權(quán)利構(gòu)成了威脅。

第二，拒絕證言權(quán)既保護(hù)證人拒絕陳述證言的行為，也保護(hù)拒絕提交證據(jù)的行為。例如，德國(guó)《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，拒絕證言權(quán)亦適用于提出命令式的扣押。根據(jù)該規(guī)定，即使享有拒絕證言權(quán)之人拒絕主動(dòng)提交證據(jù)，亦不得對(duì)其施以秩序罰或強(qiáng)制措施，遑論直接入刑。而我國(guó)《刑法》設(shè)定的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪不僅處罰證人拒絕陳述證言的行為，亦處罰證人拒絕主動(dòng)提交證物的行為，這種罪名設(shè)定對(duì)證人享有的拒絕證言權(quán)可謂造成了全方位的侵害。

四、進(jìn)一步的反思：從刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的雙重角度

或許有學(xué)者認(rèn)為，筆者的上述擔(dān)憂實(shí)屬多慮，因?yàn)榘凑站芙^提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀描述，只有“情節(jié)嚴(yán)重”的拒絕提供行為才會(huì)觸犯此罪名，也即謂此款罪名屬于情節(jié)犯，在實(shí)務(wù)運(yùn)作中容有解釋空間，因此并不一定會(huì)對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)和拒絕證言權(quán)構(gòu)成侵害。另有學(xué)者或認(rèn)為，我國(guó)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！痹摋l并沒(méi)有除外規(guī)定，因此從實(shí)證法的角度，我國(guó)的證人并不享有拒絕證言權(quán)，⑨我國(guó)《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睋?jù)此，在我國(guó)，基于身份關(guān)系的證人只享有拒絕強(qiáng)制出庭作證權(quán)。既然不享有拒絕證言權(quán)，何談與拒絕證言權(quán)的沖突。

上述質(zhì)疑或許有一定道理，但筆者撰寫本文的意圖并不是要從微觀的法律技術(shù)角度探討該條罪名的具體適用和解釋問(wèn)題，而是想從宏觀的國(guó)際刑事訴訟發(fā)展趨勢(shì)，從刑事程序權(quán)利保障角度，探討該條罪名設(shè)定的正當(dāng)性問(wèn)題，以期加強(qiáng)刑法和刑事訴訟法的互動(dòng)。如果在法學(xué)研究中一味地屈從于實(shí)證法，長(zhǎng)此以往的結(jié)果將削弱研究者批判的意識(shí)和能力。這一點(diǎn)德國(guó)著名法學(xué)家拉德布魯赫在反思實(shí)證主義對(duì)納粹統(tǒng)治所應(yīng)負(fù)的責(zé)任時(shí)就深刻地指出：“實(shí)證主義，使德國(guó)的法學(xué)人士階層無(wú)力反抗以犯罪為內(nèi)容的法律?！雹猓鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽眨骸斗ㄕ軐W(xué)》，王樸譯，法律出版社2013年版，導(dǎo)論，第6頁(yè)。

因此，對(duì)于法學(xué)研究者而言，更值得反思的是，在域外刑事訴訟法學(xué)界日益強(qiáng)調(diào)對(duì)程序權(quán)利保障的今天，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名為何在我國(guó)《刑法》有擴(kuò)大趨勢(shì)？我國(guó)刑法為什么會(huì)有這樣的立法理念和立法技術(shù)？刑法的立法除了受到自身的約束如刑法謙抑原則、罪刑法定原則的約束外，是否還應(yīng)當(dāng)多傾聽(tīng)來(lái)自憲法、刑事訴訟法以及其他部門法的聲音？限于篇幅，以下筆者主要從刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)雙重角度進(jìn)行反思。

（一）刑法學(xué)層面的反思

首先值得反思的是，我國(guó)刑法學(xué)研究的視野較為狹窄，對(duì)與其緊密相關(guān)的刑事訴訟發(fā)展的最新趨勢(shì)較為忽視，以致頻頻出現(xiàn)侵害刑事程序權(quán)利的立法例。①另一個(gè)典型的例子是圍繞我國(guó)《刑法》原第306條設(shè)立的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪引發(fā)的爭(zhēng)論。參見(jiàn)孫燕：《“律師偽證罪”該不該取消？》，《河南法制報(bào)》2011年7月25日。實(shí)際上，刑法和刑事訴訟法同屬于公法中的重要部門法，二者分別從實(shí)體和程序兩個(gè)方面對(duì)國(guó)家的刑罰權(quán)進(jìn)行了限制，由于目的的一致性，有關(guān)研究者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)交流和了解，但我國(guó)目前的刑法學(xué)研究較為忽視刑事程序權(quán)利對(duì)實(shí)體法的限定功能。“程序權(quán)利的作用在于對(duì)國(guó)家權(quán)力從程序上進(jìn)行制約，以便確保個(gè)人受到有尊嚴(yán)的對(duì)待，并受到尊重，因此程序權(quán)利被用來(lái)限制實(shí)體法的適用”。②同前注③，薩默斯書，第212-213頁(yè)。對(duì)于刑法學(xué)研究中忽視刑事程序保障的觀念，學(xué)者亨利·哈特（Henry Hart）早在其1959年的刑法名著中就提出了警示：“如果任何行為皆可被界定為犯罪，那么堅(jiān)持刑事追訴中的程序保障有什么作用呢？”③同前注③，薩默斯書，第220頁(yè)。

與之相比，域外法治國(guó)家刑法學(xué)的研究視野較為廣闊，較為注重與刑事訴訟法學(xué)的互動(dòng)交流，尤其在探討某些刑法問(wèn)題時(shí)，往往會(huì)引入刑事訴訟法學(xué)的視角進(jìn)行反思。例如，圍繞德國(guó)《刑法》規(guī)定的交通肇事罪的爭(zhēng)論即屬此例。

德國(guó)《刑法》第142條規(guī)定：“交通事故發(fā)生后，交通事故參與人未為下列行為而離開(kāi)肇事地點(diǎn)者，處三年以下有期徒刑并處罰金（Ⅰ）：①為有助于其他肇事參與人或被害人，在場(chǎng)以查明確認(rèn)肇事參與人的身份、車輛、或參與方式，或陳述其于事故發(fā)生之參與方式。②無(wú)人證實(shí)其身份之前，根據(jù)當(dāng)時(shí)情形等候相當(dāng)時(shí)間。事故參與人有下列情形之一，離開(kāi)肇事地點(diǎn)且未事后立即加以查明確認(rèn)者，依前款規(guī)定處罰（Ⅱ）：①等候期間已過(guò)（第1款第2項(xiàng)）；②認(rèn)為離開(kāi)有理由或可被原諒。事故參與人向權(quán)利人（第1款第1項(xiàng)）或就近的警察機(jī)關(guān)報(bào)告其參與該事故，且告知其通訊地址及牌照和車輛停放地點(diǎn)，并且在可期待的期間內(nèi)立即查明確認(rèn)者，即已完成事故參與人之確認(rèn)義務(wù)。但事故參與人藉由查明確認(rèn)的舉動(dòng)而意圖阻撓者，不在此限。”

根據(jù)以上規(guī)定，德國(guó)交通肇事罪的條文總共科予肇事者三項(xiàng)義務(wù)：在場(chǎng)義務(wù)，等候義務(wù)與查明、報(bào)告義務(wù)。德國(guó)著名刑法學(xué)家許內(nèi)曼（Schünemann）教授從憲法和刑事訴訟法的角度認(rèn)為，如果以不得強(qiáng)迫自證己罪原則的主動(dòng)基準(zhǔn)判斷，肇事者的查明、報(bào)告義務(wù)已違反不得強(qiáng)迫自證己罪原則?！笆鹿蕝⑴c者不僅必須在事故現(xiàn)場(chǎng)等待，也必須明示地告知警察或受害人‘他參與了事故’；并且如果他離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)，他必須使立即的事后確認(rèn)成為可能，透過(guò)通知就近的警察機(jī)關(guān)他參與事故的發(fā)生，以及他的通訊方式、居所和其汽車的特征以及所在地?！婕爸吮仨毻高^(guò)明白地說(shuō)明幫助警察進(jìn)行事故的確認(rèn)，而且甚至規(guī)定在他未照情況等待適當(dāng)時(shí)間之后，有人樂(lè)意進(jìn)行確認(rèn)，他才可以離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)。……返回義務(wù)和介紹義務(wù)已違反憲法的基本原則。”因此，許內(nèi)曼教授從刑事程序權(quán)利保障角度，將該條規(guī)定稱為：“整部刑法典在憲法上最有疑問(wèn)的規(guī)定”，乃是“現(xiàn)代德國(guó)刑法最令人憂傷的事件之一，無(wú)法被推薦為典范?！雹苻D(zhuǎn)引自前注⑥，王士帆書，第129-130頁(yè)。

其次值得反思的是，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪設(shè)立的保證人是否都具備作為可能性，從而構(gòu)成真正不作為犯（尤其是從刑事程序權(quán)利保障角度而言）。

所謂真正不作為犯，是指刑法分則條文明文規(guī)定了保證人與不作為內(nèi)容的犯罪。我國(guó)學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，刑法規(guī)定的真正不作為犯存在兩種類型，其中一類是對(duì)保證人只需要進(jìn)行事實(shí)判斷的真正不作為犯，例如，我國(guó)刑法關(guān)于拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪的規(guī)定：“明知他人有間諜犯罪行為，在國(guó)家安全機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該罪的保證人是明知他人有間諜行為并受國(guó)家安全機(jī)關(guān)調(diào)查的人，對(duì)此只需要進(jìn)行事實(shí)判斷即可，不作為內(nèi)容是不提供有關(guān)情況與證據(jù)。⑤張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第151頁(yè)。按照不作為犯成立的理論，“任何一種不作為犯的成立，都以保證人具有作為可能性和結(jié)果回避性為前提。所以，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，同樣適用于非典型的真正不作為犯；作為可能性與結(jié)果回避可能性，則適用于全部不作為犯”。⑥同上注，張明楷書，第154頁(yè)。

那么類似拒絕提供證據(jù)罪這種罪名設(shè)定的保證人——證人，是否都具備作為可能性呢？對(duì)于怎樣認(rèn)定保證人履行義務(wù)可能性的問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界目前的主流見(jiàn)解是采客觀說(shuō)?！白鳛榈目赡苄允遣蛔鳛榉缚陀^方面的構(gòu)成要件，只能就客觀存在的事實(shí)而做客觀判斷。至于義務(wù)人的主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，則屬于其主觀要件。因此，認(rèn)定有無(wú)作為可能性，只能以行為人的本人能力為標(biāo)準(zhǔn)，而做客觀判斷?！雹咝苓x國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第219頁(yè)。一般認(rèn)為，在下列情況下，行為人沒(méi)有履行義務(wù)的可能性。⑧林山田：《刑法通論》（增訂七版），三民書局（臺(tái)北）2001年版，第305頁(yè)。（1）無(wú)作為能力：如因昏迷、麻醉、抽搐、或手腳為繩索捆綁等情況下。（2）生理上的缺陷：如聾啞、疾病，或其他身體之殘障等。（3）空間之距離：如保證人與足以防止結(jié)果發(fā)生之地，相距過(guò)遠(yuǎn)。（4）欠缺救助所必要之能力、經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)或者工具：如不會(huì)游泳、不會(huì)做人工呼吸、體力不足等。

筆者認(rèn)為，一律以行為人自然能力為標(biāo)準(zhǔn)做有無(wú)履行義務(wù)可能性的客觀判斷并不全面，因?yàn)樾袨槿水吘故巧鐣?huì)人，處于千絲萬(wàn)縷的社會(huì)聯(lián)系之中，對(duì)于某些義務(wù)的履行可能會(huì)損及其他的社會(huì)倫理關(guān)系或者信賴關(guān)系，此時(shí)亦應(yīng)考量行為人的某些主觀認(rèn)識(shí)因素。因此，在判斷保證人作為的可能性方面，應(yīng)當(dāng)在客觀說(shuō)的基礎(chǔ)上，吸納主觀說(shuō)的合理內(nèi)容。主觀說(shuō)認(rèn)為，除就生理之作為可能性外，尚需就行為人對(duì)于作為目的之認(rèn)知而作判斷。⑨［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)各論》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第129-130頁(yè)。具體至拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪設(shè)立的保證人——證人而言，如果其認(rèn)識(shí)到陳述行為或提交證據(jù)行為有致自身或其直系親屬入罪危險(xiǎn)，或者有損親情倫理關(guān)系以及基于職業(yè)所生的信賴關(guān)系，且這些主觀上的考量目前已為國(guó)際刑事程序權(quán)利普遍加以客觀承認(rèn)，在此狀況下，亦應(yīng)認(rèn)定保證人不具備作為可能性，不能成立真正不作為犯。這條思路的提出，也為從刑事程序權(quán)利保障角度限縮該條罪名的適用范圍，提供了一定的理論支持。

（二）刑事訴訟法學(xué)層面的反思

首先值得反思的是，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)具體程序權(quán)利的保障似乎持一種矛盾的態(tài)度，這種看似矛盾的態(tài)度給了刑事法立法者一個(gè)錯(cuò)誤的信號(hào)。盡管我國(guó)《刑事訴訟法》增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，但在具體程序權(quán)利的保障上似乎卻持一種矛盾的態(tài)度。最明顯的例子是，一方面我國(guó)《刑事訴訟法》在第50條增加“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，另一方面仍然在該法第118條保留“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定。針對(duì)這些沖突的規(guī)定，德國(guó)的赫爾曼教授就指出：“一部法律中有兩項(xiàng)重要的規(guī)定完全對(duì)立，這必須被看作是一個(gè)非常性立法策略。中國(guó)立法機(jī)關(guān)可能在改革的過(guò)程中不知道應(yīng)當(dāng)往哪個(gè)方向走。這項(xiàng)改革不僅會(huì)影響刑事司法而且會(huì)影響公眾生活的諸多方面?！雹荩鄣拢菁s阿西姆·赫爾曼：《警察審訊的權(quán)力游戲：德、美、中三國(guó)比較研究》，朱奎彬譯，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2015年第12期。既然研究者看來(lái)在刑事訴訟法內(nèi)部，對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)利的保護(hù)都是如此不堅(jiān)決，那么就很難責(zé)怪刑事實(shí)體法中會(huì)出現(xiàn)類似拒絕提供證據(jù)罪這種損害不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的罪名。

其次值得反思的是，我國(guó)《刑事訴訟法》在刑事訴訟的目的上，盡管抽象上一貫強(qiáng)調(diào)查明事實(shí)真相與保障人權(quán)的平衡，但在具體的條文設(shè)計(jì)上，查明事實(shí)真相的目的仍占?jí)旱剐詢?yōu)勢(shì)。例如，前述的“三不”原則（禁止不計(jì)代價(jià)、不擇手段、不問(wèn)是非地發(fā)現(xiàn)真實(shí)）在我國(guó)并沒(méi)有得到徹底貫徹。最明顯的例子是，我國(guó)《刑事訴訟法》并沒(méi)有規(guī)定各種類型的拒絕證言權(quán)，而是規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，從這種規(guī)定所運(yùn)用的語(yǔ)言和句式中，不難嗅出我國(guó)《刑事訴訟法》所散發(fā)的為查明事實(shí)真相不惜損害其他社會(huì)關(guān)系的氣息。

再如，我國(guó)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。……凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無(wú)論屬于何方，必須受法律追究?！痹摋l款未規(guī)定任何的除外規(guī)定，表現(xiàn)出不惜代價(jià)獲取證據(jù)，查明事實(shí)真相的強(qiáng)烈意愿，有違現(xiàn)代法治國(guó)家在證據(jù)調(diào)查上堅(jiān)持的“三不原則”。尤其是在我國(guó)《刑事訴訟法》于第50條增訂“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的背景下，上述規(guī)定明顯與不得強(qiáng)迫自證己罪原則相沖突。因?yàn)榘凑涨笆鲫U明的不得強(qiáng)迫自證己罪原則的主動(dòng)基準(zhǔn)，被告人/證人沒(méi)有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認(rèn)定上主動(dòng)/積極協(xié)助或主動(dòng)/積極貢獻(xiàn)，而我國(guó)法一方面規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，另一方面又科予有關(guān)單位和個(gè)人積極主動(dòng)提交證物的義務(wù)，且以間接強(qiáng)制為保障，明顯與不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪原則相沖突。更令人憂慮的是，調(diào)取證據(jù)條款規(guī)定本身只是我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的一個(gè)概括授權(quán)條款，但實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)卻依據(jù)此條款開(kāi)發(fā)出獨(dú)立的取證措施——調(diào)取證據(jù)措施，對(duì)此現(xiàn)象，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界基本上沒(méi)有問(wèn)題意識(shí)，也沒(méi)有提出法理質(zhì)疑。如果對(duì)我國(guó)《刑事訴訟法》都可以作此種解讀，那么特別授權(quán)規(guī)定的取證規(guī)范還有何意義？這正如有學(xué)者尖銳指出的：“假使警察可以援引這種一般調(diào)查權(quán)限規(guī)定來(lái)作為正當(dāng)基本權(quán)干預(yù)的概括授權(quán)條款，那么，刑事訴訟上依照法律保留而來(lái)的特別授權(quán)條款（諸如搜索、扣押、身體檢查、通訊監(jiān)察等），豈非形同具文？”⑥林鈺雄：《干預(yù)保留與門檻理論——司法警察（官）一般調(diào)查權(quán)限之理論檢討》，《政大法學(xué)評(píng)論》（臺(tái)北）第96期。正是由于刑事訴訟法學(xué)界對(duì)我國(guó)《刑事訴訟法》中有違證據(jù)調(diào)查“三不”原則，且與不得強(qiáng)迫自證己罪原則相沖突的規(guī)定反思不足，才給立法者在刑法上設(shè)立這種損害不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)的罪名提供了機(jī)會(huì)。

最后值得反思的是，我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界對(duì)于刑事程序權(quán)利保障的最新趨勢(shì)了解較為滯后，由于研究滯后，對(duì)于損害程序權(quán)利的立法例往往沒(méi)有形成問(wèn)題意識(shí)，不能有效地從刑事程序權(quán)利保障角度展開(kāi)正當(dāng)性質(zhì)疑。例如，由于對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪原則內(nèi)涵的最新發(fā)展缺乏了解，刑事訴訟法學(xué)界不僅未對(duì)我國(guó)刑法中原有規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪這種有損該原則的罪名提出質(zhì)疑，而且放任該罪名擴(kuò)充內(nèi)容，形成拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，使其進(jìn)一步對(duì)不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)造成沖擊。

五、結(jié)語(yǔ)

針對(duì)最近幾年我國(guó)刑法罪名不斷擴(kuò)張的現(xiàn)象，部分刑法學(xué)研究者已經(jīng)開(kāi)始了反思。例如，劉憲權(quán)教授就指出《刑法修正案（九）》中情緒性立法現(xiàn)象表現(xiàn)較為突出和嚴(yán)重。他建言：“科學(xué)的刑事立法必須力戒情緒，既要遵循刑法發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，又要對(duì)輿論或民意的反應(yīng)有所為且有所不為。”⑦劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。筆者認(rèn)為，提升刑事立法的科學(xué)性和正當(dāng)性除了需要刑法學(xué)內(nèi)部的反思，亦需加強(qiáng)與憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)以及其他部門法學(xué)的交流。蘇力教授在分析最高人民法院關(guān)于奸淫幼女的批復(fù)時(shí)就已指出，刑法解釋的這種錯(cuò)誤主要來(lái)自對(duì)部門法操作理論的過(guò)度信任和缺少學(xué)術(shù)的多樣性。⑧蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院》，《法學(xué)》2003年第8期。為了進(jìn)一步增強(qiáng)刑法學(xué)研究的學(xué)術(shù)多樣性，筆者于本文中嘗試從刑事程序權(quán)利保障的角度，對(duì)拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當(dāng)性進(jìn)行反思，希望從這一角度展開(kāi)的探討，能增進(jìn)刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究者之間的交流和了解。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）08-0148-13

艾明，西南政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。

*本文為2014年國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“刑事訴訟法解釋學(xué)的原理及運(yùn)用研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14AFX014）和2016年西南政法大學(xué)科研資助項(xiàng)目“偵查程序法治化與公民基本權(quán)利保障問(wèn)題研究”的階段性成果。