趙自軒

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的運(yùn)用及其實(shí)現(xiàn)路徑探究*

趙自軒

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

街區(qū)制改革旨在優(yōu)化街區(qū)網(wǎng)路結(jié)構(gòu)，在我國政府的相關(guān)文件中，其直接指向封閉小區(qū)內(nèi)部道路的公共化。街區(qū)制改革的實(shí)現(xiàn)直接導(dǎo)致了小區(qū)業(yè)主的物權(quán)變動，我國《物權(quán)法》對此缺乏有效的物權(quán)制度供給。公共地役權(quán)作為一種與征收并存的公共利益實(shí)現(xiàn)方式，其設(shè)立不以取得不動產(chǎn)所有權(quán)為前提，因其低成本、高效率而在域外得到了較多的運(yùn)用。在公共地役權(quán)的設(shè)立模式下，政府機(jī)關(guān)通過與不動產(chǎn)權(quán)利人訂立公共地役權(quán)合同，對公共地役權(quán)的設(shè)立范圍、設(shè)立目的、利用方式、費(fèi)用補(bǔ)償、終止情形等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，克服了征收制度下公共利益實(shí)現(xiàn)的剛性沖突，可以較好地實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。公共地役權(quán)對我國街區(qū)制改革具有較大的借鑒價(jià)值，其在街區(qū)制改革中的實(shí)現(xiàn)路徑可以通過相應(yīng)的法律制度構(gòu)建加以設(shè)置。

街區(qū)制；公共地役權(quán)；征收；地役權(quán)；相鄰關(guān)系；物權(quán)法

2016年2月6日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》（以下簡稱：《意見》）提出了街區(qū)制的城市規(guī)劃思路——“新建住宅要推行街區(qū)制，原則上不再修建封閉小區(qū)，已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化。”《意見》出臺以后，街區(qū)制被廣泛解讀為“拆圍墻”，并迅速在我國廣大城市居民中產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反響。街區(qū)制改革涉及對我國《物權(quán)法》中小區(qū)業(yè)主物權(quán)配置結(jié)構(gòu)的變更，關(guān)系到千萬市民的切身利益，引起了社會各界的廣泛重視。就當(dāng)前社會各界的反應(yīng)來看，伴隨著討論的深入，人們雖然已經(jīng)從單純的情緒表達(dá)轉(zhuǎn)向?qū)嵤┞窂竭x擇的探討，但對街區(qū)制改革中涉及的法律問題的研究仍不明晰，也未提出切實(shí)可行的法律制度安排。城市街區(qū)制改革直接關(guān)系到我國《物權(quán)法》中對小區(qū)業(yè)主物權(quán)的規(guī)定，因此，從物權(quán)變動的視角對街區(qū)制改革中涉及的一系列問題進(jìn)行研究，并運(yùn)用恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)制度對其涉及的物權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，對我國街區(qū)制改革的順利開展、實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的協(xié)調(diào)與共贏具有重要意義。筆者擬于本文中從我國《物權(quán)法》的角度對街區(qū)制改革涉及的物權(quán)問題進(jìn)行分析研究，并嘗試運(yùn)用公共地役權(quán)理論對涉及的物權(quán)關(guān)系調(diào)整進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，希冀能夠?qū)ξ覈謪^(qū)制改革中公私利益的和諧、共贏有所裨益。

一、我國街區(qū)制改革引發(fā)的小區(qū)業(yè)主物權(quán)格局變化與利益沖突

街區(qū)制是有關(guān)街區(qū)的規(guī)則、原則、規(guī)范的表達(dá)，對應(yīng)于小區(qū)制，可以理解為要求建筑沿城市干道布局，形成小區(qū)圍合空間的規(guī)劃方式。①參見李武英：《街區(qū)制”不只是“拆圍墻”——解讀“進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作若干意見》，《建筑時(shí)報(bào)》2016年3月14日，第5版。街區(qū)制這一名詞作為舶來品，對應(yīng)的英文名稱是“BLOCK”,即Business（商業(yè)）、Lie fallow（休閑）、Open（開放）、Crowd（群眾）、Kind（友善）的縮寫。在國外，街區(qū)制的城市規(guī)劃模式代表了一種和諧、共享、休閑的城市生活方式，與我國當(dāng)前封閉小區(qū)自成一體的城市住宅格局呈現(xiàn)出鮮明的對比。在我國臺灣地區(qū)，基于社會發(fā)展對城市建設(shè)重新規(guī)劃的需要，“地方政府”頒布了“都市更新條例”，對阻礙城市持續(xù)、健康發(fā)展的道路布局和房屋建筑問題，通過重建、整建、維護(hù)的方法予以解決。②我國臺灣地區(qū)“都市更新條例”（1998年發(fā)布、2010年修正）第6條規(guī)定了劃為“更新地區(qū)”的條件：（1）建筑物窳陋切非防火構(gòu)造或臨棟間隔不足，有妨害公共安全之虞；（2）建筑物因年代久遠(yuǎn)有傾頹或朽壞之虞、建筑物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨礙公共交通或公共安全；（3）建筑物未符合都市應(yīng)有的技能；（4）建筑物未能與重大建設(shè)配合；（5）具有歷史、文化、藝術(shù)、紀(jì)念價(jià)值、亟需辦理保存維護(hù)；（6）居住環(huán)境惡劣，足以妨害公共衛(wèi)生或社會治安。

在我國，道路擁堵的首要原因在于我國不少城市的規(guī)劃缺乏未來長期發(fā)展的預(yù)見性，但道路擁堵在一定程度上也與我國獨(dú)特的住宅建筑模式相關(guān)。我國城市住宅通常采用的是封閉小區(qū)的建筑模式，這一模式的形成在我國當(dāng)前有著特殊的社會根源。首先，封閉小區(qū)的建設(shè)在一定程度上是我國傳統(tǒng)家庭居住觀念“別院獨(dú)戶”的現(xiàn)代形態(tài)，小區(qū)圍墻的設(shè)置不僅出于安全的需要，同時(shí)也是個(gè)人隱私得以遮蔽的保障。其次，隨著經(jīng)濟(jì)條件的好轉(zhuǎn)，人們對生活品質(zhì)和安全提出了更高層次的要求。尤其是在我國當(dāng)前城市公共設(shè)施供給不足、城市環(huán)境衛(wèi)生不盡如人意的情形下，干凈、安全、舒適的小區(qū)成為大部分城市居民的首選。最后，在我國當(dāng)前土地用途嚴(yán)格管控的政策環(huán)境下，城市居民既不能在農(nóng)村買田置地，也不能私自建設(shè)大面積的超標(biāo)住宅，因此高檔小區(qū)變成了城市居民（尤其是中產(chǎn)階層）的首選，這也助推了城市的封閉小區(qū)建設(shè)。封閉小區(qū)在為業(yè)主提供了優(yōu)良生活環(huán)境的同時(shí)也可能對城市的交通運(yùn)輸造成了人為的阻礙與分割。尤其是一些大型封閉小區(qū)建設(shè)采用“一座小區(qū)一座城”的觀念，建筑面積甚至達(dá)到數(shù)萬平方米，形成了“城中之城”。③參見糜毅等：《街區(qū)制在我國的發(fā)展與展望》，《住宅與房地產(chǎn)》2016年第2期。這會為周邊居民的工作生活帶來不便，直接影響其他市民的生活品質(zhì)與交通安全。

公共交通的便捷與通暢是現(xiàn)代社會城市健康發(fā)展的一項(xiàng)必不可少的前提性條件，尤其在我國城市公共道路供給不足的現(xiàn)狀下，實(shí)行街區(qū)制改革，打開封閉小區(qū)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，對于緩解城市交通擁堵、提升城市通行效率、方便人民生活，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。正因?yàn)槿绱耍謪^(qū)制改革的支持者認(rèn)為，基于城市資源共享、優(yōu)化城市交通、提升城市活力的目標(biāo)，我國也要推行街區(qū)制。

《意見》規(guī)定的街區(qū)制實(shí)施路徑是，已建成的住宅小區(qū)和單位大院逐步打開，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路的公共化，原則上不再建設(shè)封閉小區(qū)。在我國，單位大院使用的土地一般都是通過國家劃撥方式無償取得的，沒有使用期限的規(guī)定；而城市商品房建筑用地往往是地產(chǎn)開發(fā)商通過支付建設(shè)用地出讓金的方式從國家獲得的。依照我國《物權(quán)法》第73條的規(guī)定，小區(qū)業(yè)主與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，不僅獲得了對建筑物專有部分的所有權(quán)，還取得了依照法律屬于業(yè)主的，對小區(qū)道路、綠地、公用設(shè)施、物業(yè)服務(wù)用房以及其他公共場所共有的權(quán)利。在我國，小區(qū)業(yè)主對小區(qū)內(nèi)部道路的使用具有不同于一般公共道路的特殊性。這主要體現(xiàn)為有償性、排他性與不平等性。有償性主要體現(xiàn)在業(yè)主對內(nèi)部道路的使用是需要付出代價(jià)的，這不同于公民在國道、省道、縣道等公共道路上免費(fèi)通行的權(quán)利。④必須指出的是，在我國，大量收費(fèi)公路的存在，并不能否定道路作為一種基礎(chǔ)公共設(shè)施應(yīng)免費(fèi)提供公眾使用的公共財(cái)產(chǎn)屬性。這也是個(gè)別小區(qū)為了營利可以將多余車位賣與或租給非業(yè)主成員并收取費(fèi)用或租金的合法權(quán)源所在。排他性主要體現(xiàn)為非小區(qū)業(yè)主不得隨意進(jìn)入小區(qū)，小區(qū)作為全體業(yè)主的“私產(chǎn)”，排除非業(yè)主成員對小區(qū)公共設(shè)施，⑤這里所指業(yè)主成員應(yīng)該是廣義上的業(yè)主，即包括其他一切對小區(qū)不動產(chǎn)有使用權(quán)的合法主體，如業(yè)主的家庭成員、小區(qū)不動產(chǎn)承租人、小區(qū)不動產(chǎn)代管人等。如公園、健身器材、停車場、幼兒園的使用。不平等性主要體現(xiàn)為小區(qū)業(yè)主與外部成員對小區(qū)不動產(chǎn)與動產(chǎn)享有權(quán)利的不平等，例如很多小區(qū)都明確公示“非內(nèi)部車輛不準(zhǔn)進(jìn)入，車輛過夜需收費(fèi)”。因此可以看出，業(yè)主通過房屋買賣合同獲得的不僅是對小區(qū)房屋的所有權(quán)，也獲得了對小區(qū)道路的獨(dú)占使用權(quán)。

街區(qū)制改革基于城市公共交通利益的需要，勢必要在封閉小區(qū)為社會公眾“闖出一條道路來”，在我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定的三元權(quán)利體系構(gòu)建下，這一舉措與業(yè)主物權(quán)利益確實(shí)產(chǎn)生沖突，一旦實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，將直接導(dǎo)致業(yè)主物上利益的減損。因此，在我國公共交通道路供給不足，街區(qū)制改革迫在眉睫的現(xiàn)實(shí)背景下，如何運(yùn)用法律制度對街區(qū)制引發(fā)的物權(quán)變動進(jìn)行調(diào)整，是關(guān)系到街區(qū)制改革成功與否的關(guān)鍵所在。

二、在我國街區(qū)制改革中我國《物權(quán)法》可能提供的制度選擇

（一）征收制度

征收是指國家基于公共利益的需要運(yùn)用公權(quán)力強(qiáng)行取得集體、單位和個(gè)人所有的不動產(chǎn)權(quán)利的法律制度。征收雖然造成了對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大侵犯，但隨著社會發(fā)展，以及人們對所有權(quán)負(fù)擔(dān)社會義務(wù)這一普遍共識的形成，基于公共利益需求對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)加以限制已經(jīng)成為各個(gè)國家法制不可或缺的組成部分。征收制度作為一種引發(fā)物權(quán)消滅與產(chǎn)生的法律制度，具有強(qiáng)制性、便捷性、單方性、補(bǔ)償性等特征，因此成為國家實(shí)現(xiàn)公共利益的一件“利器”。正是由于征收具有的這種強(qiáng)制力，使其為我國城市建設(shè)提供了一項(xiàng)強(qiáng)有力的制度工具，為我國城市化的迅速發(fā)展提供了廣闊的制度和物理空間。然而，由于征收所依據(jù)的公共利益在內(nèi)涵和外延上都具有很大的模糊性，是一個(gè)框架性概念，⑥參見姚輝：《單雙號限行中的所有權(quán)限制》，《法學(xué)家》2008年第5期。其又容易被個(gè)別政府機(jī)關(guān)和個(gè)人所濫用，成為非法剝奪私人不動產(chǎn)權(quán)利的“兇器”。⑦參見陳小君：《農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2012年第1期。正是基于此種考慮，社會各界對征收制度的實(shí)施效果褒貶不一，因其制度剛性，在實(shí)施過程中也往往受到不動產(chǎn)權(quán)利人的抑制。

對嚴(yán)重阻礙公共交通拓展的小區(qū)道路進(jìn)行征收，實(shí)現(xiàn)小區(qū)內(nèi)部道路公共化，有助于改善我國城市道路供給不足的現(xiàn)狀。但是，在此種制度選擇下，公共利益的實(shí)現(xiàn)是通過強(qiáng)制取得他人不動產(chǎn)所有權(quán)的方式實(shí)施的，其直接導(dǎo)致了私人不動產(chǎn)物權(quán)的消滅。雖然，此種制度選擇下，對被征收人的損失也會給與一定的金錢補(bǔ)償，但在一個(gè)傳統(tǒng)上具有濃厚的“有恒產(chǎn)，然后有恒心”社會心理的國家，不動產(chǎn)的擁有不僅是財(cái)富的表征，更是安居樂業(yè)的前提。俗話說“破家值萬貫”，面臨征收，不動產(chǎn)的所有人常常采取抵制的態(tài)度，由此引起的惡性事件在我國的房屋征收拆遷中屢屢發(fā)生。⑧具體而言，以征收為制度選擇的街區(qū)制改革存在以下弊端。

第一，增加國家財(cái)政負(fù)擔(dān)。我國2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱：《征收與補(bǔ)償條例》）第8條對征收房屋所依據(jù)的公共利益做出了明確的列舉，按照“舉重以明輕”的類推方法，可以將房屋的征收條件和補(bǔ)償金額適用于小區(qū)道路的公共化實(shí)現(xiàn)上。⑨參見高圣平：《開放小區(qū)的現(xiàn)行法徑路》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2016年第3期?！墩魇张c補(bǔ)償條例》規(guī)定了房屋被征收時(shí)的補(bǔ)償數(shù)額為“不低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價(jià)格”，補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用包括了房屋價(jià)值、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)、因征收導(dǎo)致的停產(chǎn)停業(yè)費(fèi)。因此，在以征收方式提前收回小區(qū)道路建設(shè)用地使用權(quán)的情形下，國家就要返還業(yè)主與道路占地面積相應(yīng)的地產(chǎn)的市場價(jià)格，在城市交通最為擁堵的北上廣深地區(qū)，寸土寸金，國家需要支出的費(fèi)用之巨可想而知。與此同時(shí)，由于車輛人流增多，會給小區(qū)帶來環(huán)境質(zhì)量下降、安全隱患增大、管理成本提高等一系列難題，這都需要國家予以補(bǔ)償。因此，在征收模式下，國家必須拿出大量的專項(xiàng)資金來購買私人不動產(chǎn)，對此，各級政府在當(dāng)前財(cái)政狀況下恐怕有一定困難。

第二，導(dǎo)致業(yè)主物權(quán)的絕對消滅，缺乏靈活性。征收作為物權(quán)消滅的一種法律事實(shí)，具有單向性和絕對性。在我國未來的城市建設(shè)中，大力發(fā)展公共交通是我國城市發(fā)展的基本方略。因此，隨著未來城市公共交通設(shè)施的完善，城市交通擁堵狀況將逐步得到緩解，屆時(shí)，小區(qū)業(yè)主寧靜、安全、舒適的生活權(quán)利應(yīng)該首先得到保護(hù)。征收模式導(dǎo)致了小區(qū)業(yè)主物權(quán)的絕對滅失，因此即使以后征收所依據(jù)的公共交通利益不復(fù)存在，小區(qū)業(yè)主的物權(quán)也不能得到回復(fù)，這不僅導(dǎo)致了國有財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)，也不利于居民生活品質(zhì)的提升。

第三，容易導(dǎo)致國家權(quán)力的濫用。征收實(shí)施的依據(jù)是公共利益的需要，雖然《征收與補(bǔ)償條例》對公共利益的外延進(jìn)行了具體的列舉，但是如何將其與小區(qū)業(yè)主的生活、環(huán)境、生命、財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行衡量，仍缺乏具體明確的標(biāo)準(zhǔn)。⑩參見上注，高圣平文。在當(dāng)前我國公權(quán)力的行使?fàn)顩r下，以征收來實(shí)現(xiàn)難以明確列舉的公共利益，小區(qū)業(yè)主的合法權(quán)利有可能無法得到有效的保障。

因此，就目前我國的基本狀況而言，征收作為一種成本過高、剛性過強(qiáng)的公共利益實(shí)現(xiàn)路徑，在街區(qū)制改革中很難說是一種最優(yōu)的制度選擇。

（二）相鄰關(guān)系制度

相鄰關(guān)系作為一項(xiàng)處理相鄰不動產(chǎn)利用關(guān)系的物權(quán)制度，最早可以追溯到古羅馬時(shí)期。其旨在軟化所有權(quán)的剛性，彌補(bǔ)所有權(quán)濫用的缺陷。歐陸諸國在后來法律繼受的過程中對相鄰不動產(chǎn)的利用關(guān)系出現(xiàn)了兩種不同的立法模式，其分別以德國法、法國法為代表。德國法將毗鄰不動產(chǎn)的利用置于所有權(quán)制度中，將其交由相鄰關(guān)系制度加以調(diào)整，視之為所有權(quán)權(quán)能發(fā)揮的限制。①參見李仁玉、吳萬軍：《地役權(quán)與相鄰關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2006年第4期。法國法則把鄰近不動產(chǎn)的利用關(guān)系為法定地役權(quán)制度加以調(diào)整，其與約定地役權(quán)一起構(gòu)成了廣義的地役權(quán)制度。我國《物權(quán)法》采用了德國的立法體例，將毗鄰不動產(chǎn)的利用由相鄰關(guān)系制度加以調(diào)整，規(guī)定在所有權(quán)編。不管是相鄰關(guān)系還是法定地役權(quán)制度，其在功能定位上是基本一致的，即出于物盡其用和善良風(fēng)俗的要求，私人對不動產(chǎn)權(quán)利的行使必須受到社會效益最大化的約束。相鄰關(guān)系作為基于道德和理性的需要對私人不動產(chǎn)權(quán)利行使的擴(kuò)展與限制，不僅塑造了和睦、友善的鄰里關(guān)系，也有利于不動產(chǎn)潛在價(jià)值的挖掘和最大發(fā)揮。正是出于這種考慮，我國《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系做出了“有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理”的原則性規(guī)定。

我國的街區(qū)制改革中，不動產(chǎn)權(quán)利行使受到限制的一方是小區(qū)業(yè)主，受益的一方是不特定公眾，而做出這一不動產(chǎn)限制使用決定的是地方政府部門。從其中的法律關(guān)系可以看出，街區(qū)制改革中不動產(chǎn)的利用關(guān)系與相鄰關(guān)系中不動產(chǎn)的利用關(guān)系存在著本質(zhì)的差別。首先，街區(qū)制改革中沒有相鄰不動產(chǎn)的存在。街區(qū)制改革中只存在受限制一方及其不動產(chǎn)，即小區(qū)業(yè)主的內(nèi)部道路，而作為受益方的社會公眾，其權(quán)利的享有不以擁有不動產(chǎn)為前提。其次，相鄰關(guān)系中，受益一方得以在一定范圍內(nèi)擴(kuò)展自己的不動產(chǎn)使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)的是其不動產(chǎn)的本身價(jià)值。而在街區(qū)制改革中，受益方享受的是自身及其交通工具在業(yè)主小區(qū)道路通行的權(quán)利，簡言之，這不是不動產(chǎn)使用權(quán)的擴(kuò)展，而是自身行動權(quán)的擴(kuò)張，此種權(quán)利在某種程度上講不是地役權(quán)，而是人役權(quán)。②參見朱柏松：《論袋地通行權(quán)與公共地役權(quán)的關(guān)系》，《月旦民商法雜志》（臺北）2004年第4期。最后，相鄰關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容是交互式的，即在相鄰關(guān)系制度下，雙方可以分別基于不動產(chǎn)價(jià)值的發(fā)揮對臨近不動產(chǎn)進(jìn)行合理使用，這并不是一種單向的使用或限制關(guān)系。而在街區(qū)制改革中，社會公眾基于道路通行這一公共利益的需要可以無償?shù)貙Ρ緦傩^(qū)業(yè)主所有的道路進(jìn)行使用，小區(qū)業(yè)主在街區(qū)制改革中則被科以消極不作為的義務(wù)，對于堂而皇之穿行于“自家院落”的社會公眾不享有任何權(quán)利。

因此，通過相鄰關(guān)系對街區(qū)制改革中涉及的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整缺乏基本的前提條件。我國街區(qū)制改革所涉及的法律關(guān)系已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了相鄰關(guān)系制度的設(shè)計(jì)目標(biāo)，不管是制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)，或是權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容，兩者間都存在巨大的落差，難以實(shí)現(xiàn)順暢的銜接。

（三）地役權(quán)制度

地役權(quán)是指“依合同的約定而以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權(quán)利”。③參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2010年版，第279頁。地役權(quán)制度作為一項(xiàng)起源于羅馬法的古老的制度，之所以能在現(xiàn)代社會歷久彌新，并日益煥發(fā)出強(qiáng)大的生命力，其原因在于該制度本身所具有的極大的彈性與張力，能夠較好地實(shí)現(xiàn)地役權(quán)人在不取得供役不動產(chǎn)所有權(quán)的情況下，以較小的成本實(shí)現(xiàn)供役不動產(chǎn)為我所用的意圖，促進(jìn)需役不動產(chǎn)利益的增加。基于經(jīng)濟(jì)生活的需要而出現(xiàn)的新的地役權(quán)類型如商業(yè)地役權(quán)、自己地役權(quán)、環(huán)境地役權(quán)等，不僅為社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了極為重要的作用，更為加強(qiáng)動植物資源保護(hù)、促進(jìn)國家之間的環(huán)境保護(hù)協(xié)作，提供了有效的制度路徑。④參見孫鵬、徐銀波：《社會變遷與地役權(quán)的現(xiàn)代化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。

在我國《物權(quán)法》中，地役權(quán)成立的前提條件是需役不動產(chǎn)與供役不動產(chǎn)的存在，地役權(quán)的設(shè)立目的是提高需役不動產(chǎn)的效益。然而，街區(qū)制改革只存在供役不動產(chǎn)即小區(qū)道路，并不存在需役不動產(chǎn)，對小區(qū)道路的使用不是基于需役權(quán)人對供役不動產(chǎn)的高效利用，而是出于社會公眾通行利益的需要。同時(shí)，與地役權(quán)制度僅涉及供役地所有權(quán)人與需役地所有權(quán)人兩方主體不同，街區(qū)制改革涉及作為實(shí)施者的地方政府、不動產(chǎn)權(quán)利受限的小區(qū)業(yè)主、基于公共利益享受通行利益的社會公眾三方主體。地方政府是街區(qū)制改革的實(shí)施者，其雖然與小區(qū)業(yè)主發(fā)生直接法律關(guān)系，但它又確實(shí)不是街區(qū)制改革中權(quán)利的實(shí)質(zhì)享有者。社會公眾雖然不直接參與城市街區(qū)制改革，不與小區(qū)業(yè)主發(fā)生直接法律關(guān)系，但他們卻是街區(qū)制改革的直接動因與利益歸宿。因此，地役權(quán)制度在街區(qū)制改革中的適用，就出現(xiàn)了權(quán)利主體的錯(cuò)位與法律關(guān)系的混亂，從而無法實(shí)現(xiàn)地役權(quán)制度與街區(qū)制改革之間的無縫對接。

（四）小結(jié)

綜上可知，不管是我國《物權(quán)法》中的征收制度、相鄰關(guān)系制度還是地役權(quán)制度，都不能對我國街區(qū)制改革中涉及的物權(quán)變動予以圓滿地解決。這一方面說明了街區(qū)制改革中涉及物權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性，另一方面也說明了我國《物權(quán)法》在社會的快速發(fā)展進(jìn)程中調(diào)整新出現(xiàn)的物權(quán)關(guān)系的乏力。

街區(qū)制改革導(dǎo)致的物權(quán)變動直接關(guān)系到私法主體利益的維護(hù)與社會公共利益的實(shí)現(xiàn)，但是，就目前的討論范圍而言，我國《物權(quán)法》提供的物權(quán)制度顯然難以圓滿解決街區(qū)制改革涉及的一系列問題。這是否意味著我國《物權(quán)法》存在制度空白，抑或是我國當(dāng)前的物權(quán)制度存在進(jìn)一步解釋的空間而又未被充分認(rèn)識到呢？筆者認(rèn)為，以上問題的回答，一方面需要對外國的相關(guān)法律制度設(shè)計(jì)進(jìn)行研究，另一方面需要對我國實(shí)踐中涉及土地的公共利益實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行考察，從而發(fā)掘出可資利用的法律資源。

三、公益用地法律關(guān)系在域外法上的制度選擇及其對我國的啟示

（一）美國法中的保護(hù)地役權(quán)制度

美國的保護(hù)地役權(quán)制度（conservation eastment），指的是基于特定公共利益需要，國家或公益組織對不動產(chǎn)權(quán)利人權(quán)利的行使進(jìn)行限制，從而使國家或者公眾取得一種要求不動產(chǎn)權(quán)利人承擔(dān)某種負(fù)擔(dān)的地役權(quán)制度。在美國，社會公眾作為保護(hù)地役權(quán)設(shè)立的受益人，并不直接與供役地人發(fā)生關(guān)系。保護(hù)地役權(quán)的取得方式有兩種，一種是通過政府的地役權(quán)購買項(xiàng)目直接從私人手中購買；另一種是通過稅收激勵(lì)措施，經(jīng)由公益捐獻(xiàn)（charitablegift）的方式使受益人從不動產(chǎn)所有權(quán)人處取得。⑤See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.283.保護(hù)地役權(quán)制度的設(shè)置使國家和公益性組織以較低的成本達(dá)到了特定公共利益實(shí)現(xiàn)的目的。⑥參見肖澤晟：《公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)》，《浙江學(xué)刊》2008年第4期。在美國，保護(hù)地役權(quán)的運(yùn)用非常廣泛，包括了公共設(shè)施運(yùn)營地役權(quán)、環(huán)境保護(hù)地役權(quán)以及歷史建筑保護(hù)地役權(quán)、公共空間保留地役權(quán)等。公共設(shè)施運(yùn)營地役權(quán)指的是基于公共設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營的需要，對公共設(shè)施周邊的人或不動產(chǎn)施加的一項(xiàng)地役權(quán)。如飛行地役權(quán)是指飛機(jī)場的建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)對其周圍的居民和土地取得的一種使當(dāng)?shù)鼐用袢淌茱w機(jī)起飛時(shí)發(fā)出的噪音，以及為了飛機(jī)的飛行安全在飛機(jī)場周圍土地上不得建造一定高度的建筑物的役權(quán)。⑦See Joseph L.Sax,Takings and the Police Power,74 Yale L.J.36.68（1964—1965）.文化遺址、環(huán)境保護(hù)地役權(quán)主要指國家基于對具有特定意義的文化遺產(chǎn)和環(huán)境資源的保護(hù)，對特定文化景觀和自然資源權(quán)利人施加不作為義務(wù)，以此取得的役權(quán)。美國保護(hù)地役權(quán)制度的理論基礎(chǔ)是公共信托理論（The Public Trust Doctrine），公共地役權(quán)歸州政府或公益機(jī)構(gòu)所有，社會公眾作為受益人享有對受役地?zé)o償、自由、非排他的使用權(quán)。

保護(hù)地役權(quán)制度具有以下顯著特征：設(shè)立目的公共性、不存在需役地的存在、受益人的廣泛性、地役權(quán)人與受益人相分離。保存地役權(quán)在供役人不放棄所有權(quán)的前提下，對未來的土地開發(fā)進(jìn)行限制，以保障社會公眾或生態(tài)保護(hù)的需要，并使供役人可以獲得在所得稅、遺產(chǎn)稅和贈與稅上的減扣（deduction）。在美國，保護(hù)地役權(quán)是通過合同形式設(shè)立的，使供役人通過協(xié)商的形式對地役權(quán)設(shè)立的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定的方式較好地實(shí)現(xiàn)了公私利益的平衡。也正因?yàn)槿绱耍Ｗo(hù)地役權(quán)制度在美國得到了極大的推廣。根據(jù)美國土地信托聯(lián)盟（Land Trust Alliance）的統(tǒng)計(jì)，在1980年只有128001公頃設(shè)立保護(hù)地役權(quán)的土地信托掌握在各級土地信托組織手里，但到2000年這一數(shù)量已經(jīng)到達(dá)了260萬公頃，保護(hù)地役權(quán)設(shè)立的數(shù)量也從1981年的431個(gè)上升到2000年的1263個(gè)。⑧See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.保護(hù)地役權(quán)之所以在美國取得如此成績，固然與其所具有的稅收激勵(lì)功能有很大關(guān)系，但通過保護(hù)地役權(quán)合同保障公共利益實(shí)現(xiàn)的路徑，對人們提供保護(hù)地役權(quán)的熱情，也起到了很大的鼓舞作用。

（二）法國法中的法定役權(quán)制度

《法國民法典》第四章規(guī)定了地役權(quán)的發(fā)生方式：基于地點(diǎn)的自然情況、法律所規(guī)定的義務(wù)、所有權(quán)人之間的契約?；诘攸c(diǎn)的自然狀況設(shè)立的役權(quán)，其實(shí)是基于汲水、排水的需要對相鄰不動產(chǎn)的利用予以限制或延伸。這在我國《物權(quán)法》中屬于相鄰關(guān)系的調(diào)整范疇。對我國街區(qū)制改革具有啟示意義的是《法國民法典》第四章第二節(jié)規(guī)定的法定役權(quán)制度。

《法國民法典》第649條規(guī)定：“法律規(guī)定的役權(quán)，得為公共的或地方的便宜，亦得為私人的便宜而設(shè)立。”該法典第650條規(guī)定了役權(quán)設(shè)立的客體是沿通航河川的通道、公共或地方道路的建筑與修繕、其他工事的建筑或修繕；并且規(guī)定，該種役權(quán)的事項(xiàng)由“特別法令規(guī)定”。因此，我國部分學(xué)者稱此種役權(quán)為法定役權(quán)或行政役權(quán)。⑨參見陶青德：《公用物役權(quán)及其去“行政化”》，《甘肅社會科學(xué)》2014年第5期；胡東海：《地役權(quán)制度對所有權(quán)公法限制的規(guī)制——以意大利強(qiáng)制地役權(quán)制度為例》，《私法研究》2012年第2期。從《法國民法典》對法定役權(quán)的設(shè)計(jì)可以看出，法定役權(quán)具有以下特征：法定性、公益性、不以需役地的存在為必要。《法國民法典》對役權(quán)制度采取了約定地役權(quán)與法定地役權(quán)并存的二元結(jié)構(gòu)模式，法定地役權(quán)制度從主體和目的上對傳統(tǒng)的約定地役權(quán)制度加以突破，以此確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。這一思路對我國城市街區(qū)制改革的實(shí)現(xiàn)路徑選擇無疑具有重要啟示。

（三）俄羅斯法中的公共地役權(quán)制度

《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》的地役權(quán)體系中包括了私人地役權(quán)制度和公共地役權(quán)制度。私人地役權(quán)制度保持了自羅馬法以來的地役權(quán)制度的一貫特征，但公共地役權(quán)制度作為一項(xiàng)相繼為俄羅斯自然資源立法、城市規(guī)劃立法、土地立法所采用的，帶有濃厚公共利益色彩的制度構(gòu)造，與傳統(tǒng)地役權(quán)制度存在顯著區(qū)別，這種區(qū)別主要表現(xiàn)為受益人廣泛性、保護(hù)利益公共性、設(shè)立法定性、對供役地人保護(hù)的全面性等特征。⑩參見張建文：《現(xiàn)代俄羅斯法上的公共地役權(quán)制度》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2011年第1期。與此同時(shí)，《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》還規(guī)定了公共地役權(quán)設(shè)立的具體情形：一是俄羅斯聯(lián)邦法律或其他規(guī)范文件所設(shè)定的公共地役權(quán)；二是俄羅斯聯(lián)邦主體的法律文件設(shè)立的公共地役權(quán)；三是地方自治機(jī)關(guān)的規(guī)范文件設(shè)立的公共地役權(quán)。①同上注，張建文文。俄羅斯法中公共地役權(quán)的設(shè)立范圍極為廣泛，具體包括了公共水役權(quán)、公共森林役權(quán)，以此賦予社會公眾對土地、森林、水域、灘涂等不動產(chǎn)資源的一般使用權(quán)。公共地役權(quán)基于社會公益的需求對供役人的不動產(chǎn)權(quán)利予以限制，因此，設(shè)立主體從公共地役權(quán)申請主體、申請程序到供役人的救濟(jì)，依法予以全面規(guī)范，以此實(shí)現(xiàn)公益保護(hù)與私權(quán)保障之間的平衡。

（四）對我國的啟示

美國法上的“保護(hù)地役權(quán)”、法國法上的“法定役權(quán)”和俄羅斯法上的“公共地役權(quán)”在實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的公益性上是一致的，基于這一役權(quán)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的“公共性”，本文將之統(tǒng)稱為“公共地役權(quán)”。不管是美國法上的保護(hù)地役權(quán)制度、法國法上的法定役權(quán)制度，還是俄羅斯法上的公共地役權(quán)制度，雖然其名稱不同，但在設(shè)立目地、設(shè)立主體與受益主體上都存在高度的一致性。②See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004。并參見耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期；同上注，張建文文。對此，筆者的一個(gè)揮之不去的疑惑是，既然公共地役權(quán)制度對公共利益的實(shí)現(xiàn)成效斐然，且在若干個(gè)國家的法律上都得到了運(yùn)用，那么我國的實(shí)踐中是否也有正在運(yùn)行而未被察覺的公共地役權(quán)呢？如果其確實(shí)存在，那就有必要結(jié)合外國立法實(shí)踐和我國具體應(yīng)用，抽象出公共地役權(quán)制度的法權(quán)構(gòu)建模式，并以此為我國城市街區(qū)制改革提供制度支撐。

就公共地役權(quán)制度在我國實(shí)際運(yùn)用的考察，有關(guān)學(xué)者已經(jīng)作出了卓有成效的研究。根據(jù)這些學(xué)者的考察，公共地役權(quán)制度在我國的運(yùn)用集中體現(xiàn)在公益事業(yè)建設(shè)領(lǐng)域，相關(guān)的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在一些單行法中，如《電力設(shè)施保護(hù)條例》、《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》、《中華人民共和國石油天然氣管道保護(hù)法》以及其他的單行法律法規(guī)?；谏鐣媸聵I(yè)的需要，油氣管道的鋪設(shè)一般要經(jīng)過大量的農(nóng)業(yè)用地，但是除了基于安全考慮，在個(gè)別地段絕對禁止在地表上進(jìn)行生產(chǎn)活動，在大部分情形下，油氣管道的鋪設(shè)并不絕對排除對地表土地的一般利用，只是附加了一系列的利用限制。例如，不得種植深根農(nóng)作物、不得在周圍一定范圍內(nèi)進(jìn)行取土、采石、用火、堆放重物等可能破壞油氣管道的活動?！峨娏υO(shè)施保護(hù)條例》基于架空電力線路的保護(hù)，對線路經(jīng)過區(qū)域的不動產(chǎn)權(quán)利人也提出了“不得堆放谷物、草料、垃圾、礦渣、易燃物……，不得種植可能危及電力設(shè)施安全的植物”的要求。在我國的《自然保護(hù)區(qū)條例》中，基于對保護(hù)區(qū)內(nèi)動植物的保護(hù)，該條例把自然保護(hù)區(qū)劃分為核心區(qū)、緩沖區(qū)和實(shí)驗(yàn)區(qū)。核心區(qū)禁止任何單位和個(gè)人進(jìn)入，其土地上的原權(quán)利人需要遷出。但在緩沖區(qū)和實(shí)驗(yàn)區(qū)，只是基于動植物資源的保護(hù)，對原權(quán)利人活動的范圍進(jìn)行了限制，如“禁止砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥……挖沙等活動，不得建設(shè)污染環(huán)境、破壞資源或景觀的生產(chǎn)設(shè)施”。由上可知，我國的公益事業(yè)用地存在以下特點(diǎn)。

第一，在我國當(dāng)前公益事業(yè)建設(shè)中，對集體或個(gè)人不動產(chǎn)權(quán)利的限制一般都是通過單行法律法規(guī)、以行政命令的方式實(shí)現(xiàn)的。法律的強(qiáng)行性代替了物權(quán)變動中當(dāng)事人之間協(xié)商的可能性。

第二，我國公益事業(yè)建設(shè)用地，除了極少數(shù)情形下采用征收的取得方式，大部分是通過對不動產(chǎn)權(quán)利人權(quán)利行使加以限制的方式實(shí)現(xiàn)利用的。這一方面是因?yàn)檎魇盏某杀具^大，另一方面也是因?yàn)榛诒Ｗo(hù)農(nóng)地和節(jié)約用地的國家政策要求而對土地不動產(chǎn)多元使用的現(xiàn)實(shí)需求。

第三，在我國當(dāng)前的公益用地格局下，土地權(quán)利人的正當(dāng)利益訴求有時(shí)會遭到漠視，出現(xiàn)公私利益失衡的狀況。在我國當(dāng)前的公益建設(shè)用地場景中，由于沒有納入權(quán)利人參與協(xié)商的聽證機(jī)制，土地權(quán)利人的利益容易受到損害。土地權(quán)利人不僅對公益用地的認(rèn)定缺乏充分參與、論證、監(jiān)督的渠道，而且對于權(quán)利損害的賠償也缺乏參與議價(jià)的資格。因此，在以上單行法中，對土地權(quán)利人的規(guī)定呈現(xiàn)出明顯的義務(wù)性質(zhì)，賦權(quán)性規(guī)定寥若晨星。

第四，我國當(dāng)前的公益用地的社會效果不容樂觀，在實(shí)踐中，由于對不動產(chǎn)權(quán)利人的補(bǔ)償不充分、不到位，產(chǎn)生了諸多矛盾糾紛，乃至誘發(fā)不動產(chǎn)權(quán)利人破壞國家公共設(shè)施泄憤的惡性事件。

從我國當(dāng)前公益建設(shè)的實(shí)施狀況可以看出，我國公益建設(shè)用地與外國公共地役權(quán)具體運(yùn)用的情形并無二致。這也是為什么部分國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，我國在實(shí)踐中存在大量公共地役權(quán)設(shè)立的情形，只是由于我國《物權(quán)法》中缺乏公共地役權(quán)制度的明確規(guī)定，公共地役權(quán)的實(shí)際運(yùn)用也由明轉(zhuǎn)暗，采取了“只做不說”運(yùn)行模式。③筆者曾在中國知網(wǎng)中以“公共地役權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，一共搜到108篇相關(guān)文獻(xiàn)，其廣泛涉及城市地下開發(fā)、森林資源保護(hù)、電網(wǎng)建設(shè)、歷史建筑保護(hù)等領(lǐng)域，可見，在我國現(xiàn)實(shí)中的公共地役權(quán)實(shí)踐已經(jīng)在學(xué)理上得到了廣泛的研究乃至承認(rèn)。因此，我國的研究者有必要對公共地役權(quán)的制度特征加以明晰，構(gòu)建公共地役權(quán)本身的法權(quán)模式，為我國的街區(qū)制改革乃至各種公益事業(yè)建設(shè)提供適當(dāng)?shù)姆芍贫纫罁?jù)。

四、公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的特征與優(yōu)勢

公共地役權(quán)制度在我國街區(qū)制改革中得到運(yùn)用的合理性主要體現(xiàn)在公共地役權(quán)制度的自身特征以及公共地役權(quán)制度與征收制度相比所具有的成本和效益優(yōu)勢兩個(gè)方面。

（一）公共地役權(quán)在街區(qū)制改革中的特征

第一，設(shè)立目的的公益性。從公共地役權(quán)制度在域外和我國實(shí)際運(yùn)用的情況來看，公共地役權(quán)制度的設(shè)置承載著重要的公益使命，不管是出于國家利益、社會利益或是公眾利益，其都是基于不動產(chǎn)社會責(zé)任負(fù)擔(dān)的要求而做出的法律制度回應(yīng)。公共地役權(quán)的設(shè)立不以剝奪私人不動產(chǎn)權(quán)利為前提，實(shí)現(xiàn)了公共利益與私人利益的和諧共生，因此在域外法上得到了廣泛的運(yùn)用。④參見張珵：《公共地役權(quán)在不動產(chǎn)利益沖突調(diào)和中的適用》，《求是學(xué)刊》2015年第6期。

第二，不以取得私人不動產(chǎn)所有權(quán)為必要。公共地役權(quán)的設(shè)立在供役地上形成了公共地役權(quán)與私人“剩余”財(cái)產(chǎn)權(quán)并存的格局。通過對公共地役權(quán)設(shè)立范圍的界定，兩種權(quán)利各行其道、相得益彰，從而實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)價(jià)值的最大利用。

第三，設(shè)立方式的強(qiáng)制性。有學(xué)者認(rèn)為公共地役權(quán)屬于公法上的一項(xiàng)制度，具有強(qiáng)制性，不屬于民法調(diào)整的范疇，而屬于一項(xiàng)行政物權(quán)。⑤參見前注⑥，肖澤晟文。但筆者認(rèn)為，此處的強(qiáng)制性與征收語境中的強(qiáng)制性具有較大差別。例如，在美國，基于私人財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格保護(hù)的憲法規(guī)定，其保護(hù)地役權(quán)的設(shè)立一般是通過協(xié)商訂立保護(hù)地役權(quán)合同的形式實(shí)現(xiàn)的。⑥參見沈海紅：《美國文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域中的地役權(quán)制度》，《中外建筑》2006年第2期。強(qiáng)制設(shè)立只是一種協(xié)商不成、陷入僵局時(shí)必要的補(bǔ)充性手段，因此可以在最大程度上化解街區(qū)制改革中的矛盾。

第四，不以需役地的存在為必要。例如，在環(huán)境保護(hù)地役權(quán)的場合中，只存在供役地，不存在需役地，受益人是區(qū)域內(nèi)不特定的社會公眾。公共地役權(quán)的持有人一般是政府或公益組織，利益的實(shí)際享有者是社會公眾。⑦參見吳衛(wèi)星、于樂平：《美國環(huán)境保護(hù)地役權(quán)制度探析》，《海河大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第3期。這恰恰符合街區(qū)制改革的場合，即只存在供役地一方，需役的不是地而是人，類似環(huán)境保護(hù)地役權(quán)，因此在街區(qū)制改革中可以無障礙地適用公共地役權(quán)制度。

第五，需役一方主體的不特定性。例如，基于歷史遺跡的保護(hù)，通過設(shè)立公共地役權(quán)對歷史遺跡權(quán)利人的物權(quán)行使進(jìn)行限制，地役權(quán)人往往是代表公共利益的政府機(jī)關(guān)或公益組織，而作為實(shí)質(zhì)受益人的需役人，則為不特定的社會公眾。

第六，對供役人的補(bǔ)償性。公共地役權(quán)的設(shè)立造成對私法主體物權(quán)行使的干涉，直接導(dǎo)致了不動產(chǎn)價(jià)值的貶損和收益權(quán)能的克減，因此，基于公平正義的理念，應(yīng)當(dāng)對不動產(chǎn)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)償。在美國，對私人不動產(chǎn)上設(shè)立保護(hù)地役權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)損失，一般通過稅收抵扣來實(shí)現(xiàn)，以此對權(quán)利人的利益進(jìn)行補(bǔ)償，鼓勵(lì)人們主動提供涉及社會公益的保護(hù)地役權(quán)。

（二）公共地役權(quán)在街區(qū)制改革中的優(yōu)勢

第一，降低制度實(shí)施成本。在街區(qū)制改革中通過征收取得小區(qū)道路的成本顯然是極為高昂的。征收的實(shí)施直接導(dǎo)致小區(qū)道路所占部分城市建設(shè)用地使用權(quán)的提前收回，考慮到小區(qū)建成后的增值利益，征收制度下對小區(qū)業(yè)主的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)該不少于征收公告之日同等地段的土地出讓價(jià)格。在我國當(dāng)前城市地價(jià)上漲、地方政府財(cái)政狀況不容樂觀的現(xiàn)實(shí)情勢下，征收模式將大幅增加政府的財(cái)政壓力，并直接擠壓政府對其他社會公共服務(wù)的財(cái)政支出。而公共地役權(quán)的設(shè)立只是使社會公眾取得了在小區(qū)道路上一般通行的權(quán)利，除此之外，小區(qū)業(yè)主保留了道路上“剩余”的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。⑧在美國的公共地役權(quán)制度研究中，一般用“remainder interest”來表示剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)，即除了基于公益目的對不動產(chǎn)利用的限制外，不動產(chǎn)所有人可以行使其他所有的不動產(chǎn)權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)價(jià)值的最大化。See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p.284.因此，公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的運(yùn)用能夠充分節(jié)省政府財(cái)政成本，保證街區(qū)制改革的順利實(shí)施。

第二，緩和實(shí)施者與小區(qū)業(yè)主之間的矛盾。征收作為一種直接導(dǎo)致主體不動產(chǎn)權(quán)利消滅的公共利益實(shí)現(xiàn)手段，其制度剛性過強(qiáng)，缺乏柔韌度，這也導(dǎo)致了征收實(shí)施過程中激烈的對抗與沖突。公共地役權(quán)制度作為經(jīng)過柔化處理的公共利益實(shí)現(xiàn)方式，僅使不動產(chǎn)所有權(quán)人喪失不動產(chǎn)的部分使用權(quán)，不動產(chǎn)所有權(quán)人在心理上也較為容易接受。在街區(qū)制改革中，公共地役權(quán)的設(shè)立僅僅是分享了小區(qū)道路的一般使用權(quán)，除此之外的其他使用，不管其使用主體是政府機(jī)關(guān)或是一般公民，都需要通過與小區(qū)業(yè)主平等協(xié)商的途徑確立，業(yè)主的自主決定權(quán)不受設(shè)立內(nèi)容和設(shè)立主體的影響。同時(shí)，雖然公共地役權(quán)的設(shè)立具有強(qiáng)制性，但是其只是作為協(xié)商不成時(shí)一種迫不得已的終極解決方法。在通過合同設(shè)立公共地役權(quán)的制度安排下，基于程序與實(shí)體的雙重渠道可進(jìn)行如下制度設(shè)計(jì)：賦予業(yè)主對內(nèi)部道路公共化必要性認(rèn)定的參與權(quán)；對行政機(jī)關(guān)做出小區(qū)道路公共化決定的異議權(quán)；對設(shè)立公共地役權(quán)補(bǔ)償數(shù)額協(xié)商確定的權(quán)利。由此，可以最大程度地化解小區(qū)業(yè)主的抵觸情緒，保障街區(qū)制改革的順利開展。

第三，使小區(qū)業(yè)主能夠抱有其所有權(quán)可能在將來回復(fù)圓滿狀態(tài)的期待。公共地役權(quán)是基于公共利益的需要對不動產(chǎn)權(quán)利人施加的限制，其暗含的是一旦公共利益不存在，公共地役權(quán)就要終止，不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利回復(fù)到圓滿狀態(tài)。而在征收制度之下，即使不動產(chǎn)擔(dān)負(fù)的公共利益歸于消滅，原不動產(chǎn)所有人也不能當(dāng)然享有其原先享有的不動產(chǎn)權(quán)利。在街區(qū)制改革中，小區(qū)內(nèi)部道路本身是屬于業(yè)主所有的私產(chǎn)，只是基于公共交通利益的需要而貢獻(xiàn)出來，但如果不再有公共利益的需求，那么小區(qū)道路自然應(yīng)該重新歸小區(qū)業(yè)主獨(dú)占使用。因此，與征收模式下“一了百了”地移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)權(quán)利人的物權(quán)相比，公共地役權(quán)的設(shè)立卻始終給小區(qū)業(yè)主留下了有一天所有權(quán)回復(fù)圓滿狀態(tài)的“念想”。

總之，公共地役權(quán)制度在我國街區(qū)制改革中的運(yùn)用有利于降低政府支出成本，并最大程度地保障小區(qū)業(yè)主一方的不動產(chǎn)權(quán)利，有利于確保我國街區(qū)制改革的順利推進(jìn)?？梢姡驳匾蹤?quán)制度在我國街區(qū)制改革中具有不可替代的優(yōu)勢。

五、公共地役權(quán)在我國街區(qū)制改革中的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）街區(qū)制改革中公共地役權(quán)的適用對象

公共地役權(quán)設(shè)立的前提是公共利益的需要，這在街區(qū)制改革中集中體現(xiàn)為公共交通利益。因此，公共地役權(quán)能否設(shè)立，其主要依據(jù)是封閉小區(qū)是否在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對公共交通的阻礙。以此為標(biāo)準(zhǔn)，公共地役權(quán)設(shè)立對象的認(rèn)定應(yīng)具體結(jié)合小區(qū)的地理位置、規(guī)模大小、交通狀況、打開成本等因素進(jìn)行綜合考量，只有在封閉小區(qū)對當(dāng)?shù)氐墓步煌▽?shí)質(zhì)上造成了重大阻礙的情形下，才可以設(shè)立公共地役權(quán)。為了保障認(rèn)定結(jié)果的科學(xué)性和可信度，公共交通利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)聽取相關(guān)專業(yè)學(xué)者的意見，在必要的時(shí)候還可以聘請專業(yè)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對小區(qū)周圍的交通狀況進(jìn)行評估，對小區(qū)道路公共化的必要性進(jìn)行論證。⑨在我國臺灣地區(qū)，為審議“都市更新”中的相關(guān)爭議，特別設(shè)立了“都市更新審議委員會”，遴聘學(xué)者、專家、熱心公益人士及相關(guān)“機(jī)關(guān)”代表組成，以合議制及公開方式辦理；必要時(shí)，并得委托專業(yè)團(tuán)體或機(jī)構(gòu)協(xié)助作技術(shù)性咨詢。參見我國臺灣地區(qū)“都市更新條例”（1998年發(fā)布、2010年修正）第16條。筆者認(rèn)為，這些做法可供參考。

在此尤需注意的是，雖然公共交通的公共利益地位在諸多國家的法律中得到確認(rèn)，但是小區(qū)作為居民的棲息之地，特別是存在時(shí)間較長的大型小區(qū)，熟悉的生活環(huán)境、友好的鄰里關(guān)系將小區(qū)與業(yè)主的情感緊緊地聯(lián)在了一起，可以說這本身已經(jīng)構(gòu)成了應(yīng)受法律保護(hù)的公共利益，街區(qū)制改革中公共地役權(quán)的設(shè)立也就不可一概而論，要結(jié)合小區(qū)自身及其周圍的具體情況綜合認(rèn)定。

（二）街區(qū)制改革中公共地役權(quán)的設(shè)立程序

公共地役權(quán)作為國家公共利益的實(shí)現(xiàn)方式之一，其設(shè)立是建立在私人利益受損的基礎(chǔ)之上的，因此，在公共地役權(quán)的設(shè)立程序中，要對供役人的權(quán)利給與充分保障。

第一，在公共地役權(quán)設(shè)立過程中要充分保障每一位小區(qū)業(yè)主咨詢、聽證、監(jiān)督、申訴的權(quán)利。在公共地役權(quán)的設(shè)立過程中賦予小區(qū)業(yè)主以充分的程序性權(quán)利，不僅可以保障作出行政決定的公正性與科學(xué)性，而且也是政府機(jī)關(guān)與小區(qū)業(yè)主之間充分對話、化解矛盾、達(dá)成共識的重要基礎(chǔ)。

第二，在公共地役權(quán)的設(shè)立過程中有必要設(shè)立專門的審查委員會，由政府、專家學(xué)者、專業(yè)組織、小區(qū)業(yè)主代表、受益人代表共同組成，對涉及小區(qū)設(shè)立公共地役權(quán)的必要性進(jìn)行審查、論證。街區(qū)制改革關(guān)系到的問題林林總總，如區(qū)域交通狀況認(rèn)定、小區(qū)道路公共化的效果預(yù)測、對小區(qū)補(bǔ)償金額的確定等。以上問題的解答涉及各方面的、有時(shí)是非常專業(yè)的知識，也涉及多方利益的衡量，因此，導(dǎo)入第三方評價(jià)機(jī)制，有利于保障街區(qū)制改革的科學(xué)性。

第三，街區(qū)制改革是基于城市整體發(fā)展的需要，為了保障順利及時(shí)地實(shí)現(xiàn)公共利益，應(yīng)當(dāng)賦予政府機(jī)關(guān)結(jié)合各種因素最終作出公共地役權(quán)設(shè)立決定的權(quán)力。無論是法國法上的法定地役權(quán)還是意大利法中的強(qiáng)制地役權(quán)，其都賦予了政府在設(shè)立涉及公共利益的這一特殊地役權(quán)過程中的決定權(quán)。這也是防止個(gè)別人惡意阻撓公共地役權(quán)設(shè)立而導(dǎo)致僵持狀態(tài)時(shí)的一種破局之法。

（三）街區(qū)制改革中公共地役權(quán)的設(shè)立內(nèi)容

第一，公共地役權(quán)合同的主體。街區(qū)建設(shè)中直接涉及作為實(shí)施方的地方政府與作為實(shí)施相對人的小區(qū)業(yè)主。無論是公共地役權(quán)設(shè)立程序的開啟，還是最終公共地役權(quán)設(shè)立決定的作出，各級政府都起到了啟動者與終結(jié)者的作用，因此應(yīng)該對各級政府的公共地役權(quán)設(shè)立人的主體地位予以確認(rèn)。在供役人一方，全體小區(qū)業(yè)主作為不動產(chǎn)共有人的地位是顯而易見的，但是作為合同的主體，不僅要從權(quán)利的歸屬上予以確定，還要考慮實(shí)際上的訂約與履約能力和效率。在我國，小區(qū)業(yè)主委員會的權(quán)利主體資格與訴訟主體資格已經(jīng)得到了現(xiàn)行法的認(rèn)可，賦予其在公共地役權(quán)合同中的供役人主體地位，有利于合同約定事項(xiàng)的有效履行。

第二，供役地位置。公共地役權(quán)應(yīng)該設(shè)立在經(jīng)設(shè)立程序確定的小區(qū)內(nèi)部道路上，不能任意擴(kuò)大設(shè)立范圍。城市小區(qū)的內(nèi)部建設(shè)規(guī)劃往往設(shè)置了多條道路，公共地役權(quán)合同應(yīng)該明確設(shè)立公共地役權(quán)道路的具體位置。

第三，利用目的和方法。街區(qū)制改革中，供役地上存在著公共地役權(quán)與小區(qū)業(yè)主的“剩余”財(cái)產(chǎn)權(quán)兩種權(quán)利類型，必須對二者的界限做出明確的劃分。公共地役權(quán)的設(shè)立是基于公共交通的需要，這具體表現(xiàn)為非小區(qū)居民的通行需要。這里的通行需求應(yīng)做限制解釋，對通過小區(qū)的車輛噸位、時(shí)間、寬度、速度等，法律都要有所限制；行人除了通行外不得進(jìn)行其他活動。我國大部分小區(qū)的道路規(guī)劃得都較為狹窄，而且道路上一般都設(shè)有停車位，再加上小區(qū)居民比較集中，如果不對通過車輛類型和時(shí)間加以限制，將不利于小區(qū)業(yè)主的人身與財(cái)產(chǎn)安全。

第四，補(bǔ)償費(fèi)用及其支付方法。公共地役權(quán)設(shè)立以后，小區(qū)業(yè)主不僅失去了對小區(qū)道路的排他性使用權(quán)，在一定程度上也失去了寧靜、安全、閑適地享受居家生活的權(quán)利。⑩參見前注⑨，高圣平文。對公共地役權(quán)設(shè)立引發(fā)的補(bǔ)償，應(yīng)該結(jié)合不同的小區(qū)建設(shè)狀況、公共地役權(quán)設(shè)立后對小區(qū)的影響等因素綜合考慮。應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素包括：涉及道路“剩余”建設(shè)用地使用權(quán)期限、設(shè)立公共地役權(quán)之時(shí)同等地段的土地出讓金、小區(qū)道路面積占整個(gè)小區(qū)土地面積的比例、設(shè)立后公共地役權(quán)小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)用增加以及對小區(qū)環(huán)境、通行和安全質(zhì)量的影響。

對供役人費(fèi)用的補(bǔ)償方法，除了直接給與金錢補(bǔ)償外，域外的法制實(shí)踐中主要是從稅收上給與減免優(yōu)惠。以美國為例，其1976年聯(lián)邦稅法允許符合標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)地役權(quán)捐獻(xiàn)人獲得所得稅、贈與稅和遺產(chǎn)稅的減扣。美國政府的稅收優(yōu)惠政策，一方面減輕了政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)，一方面也提高了人們捐獻(xiàn)保護(hù)地役權(quán)的積極性，因此近年來美國實(shí)際訂立的保護(hù)地役權(quán)協(xié)議的數(shù)量呈快速增長趨勢。①See Nancy A.McLaughlin，Questionable Conservation Easement Donations，Probate&property，Sep23，2004.在我國街區(qū)制改革中，筆者建議，除了金錢補(bǔ)償，也可以考慮從稅收上對小區(qū)業(yè)主的利益損失進(jìn)行彌補(bǔ)，以此調(diào)動小區(qū)業(yè)主在街區(qū)制改革中的積極性。

第五，爭議解決方法。公共地役權(quán)合同履行期間較長，隨著時(shí)間的推進(jìn)，在履行中出現(xiàn)爭議是不可避免的，因此，有必要對糾紛的解決機(jī)制加以規(guī)定。就合同履行中出現(xiàn)的糾紛解決而言，首先要尋求公共地役權(quán)的合同約定，②參見王明遠(yuǎn)：《天然氣開發(fā)與土地利用：法律權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)》，《清華法學(xué)》2010年第1期。對于合同中沒有涉及的問題，應(yīng)盡量通過協(xié)商的方式解決，但在不能通過協(xié)商達(dá)成一致，導(dǎo)致合同履行陷入僵局，并導(dǎo)致道路交通利益不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，基于社會公共利益的考慮，有必要使法院有權(quán)通過判決來解決糾紛。

（四）街區(qū)制改革中公共地役權(quán)的變更與終止

我國《物權(quán)法》上的地役權(quán)制度只規(guī)定了地役權(quán)合同的設(shè)立、內(nèi)容與消滅，對地役權(quán)合同的變更與提前終止幾無規(guī)定。在街區(qū)制改革中，公共地役權(quán)合同的內(nèi)容是雙方主體依據(jù)締約時(shí)的環(huán)境因素以及合同訂立目的綜合考量的結(jié)果，但特殊情形出現(xiàn)之后，很有可能需要對公共地役權(quán)的設(shè)立內(nèi)容加以變更或者提前終止公共地役權(quán)。公共地役權(quán)合同作為公共利益的實(shí)現(xiàn)路徑，不得隨意變更、終止，其變更與終止應(yīng)僅限于以下情形。

第一，區(qū)域公共交通顯著改善，客觀上已經(jīng)不需要在小區(qū)道路上設(shè)立公共地役權(quán)。公共地役權(quán)設(shè)立后，或許隨著小區(qū)周圍公共道路建設(shè)的完善，人們對供役地公共交通需求的緊迫感已經(jīng)大不如前，此時(shí)小區(qū)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和生活質(zhì)量保障應(yīng)得到優(yōu)先考慮，換言之，此時(shí)即可以提前終止公共地役權(quán)合同，使小區(qū)業(yè)主的不動產(chǎn)所有權(quán)回復(fù)到圓滿狀態(tài)。在此需要注意的是，公共地役權(quán)的提前終止要經(jīng)過科學(xué)的論證，并在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。如同公共地役權(quán)的設(shè)立程序，公共地役權(quán)的終止同樣需要利益相關(guān)主體的參與、聽證與監(jiān)督。只有經(jīng)過充分的論證和協(xié)商，才能通過行政決定的方式終止公共地役權(quán)的存在。

第二，公共地役權(quán)設(shè)立以后，有可能隨著外來車輛的大量涌入，小區(qū)業(yè)主在實(shí)際上已經(jīng)失去了對小區(qū)道路的“剩余”財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。在這一情形中，名義上在小區(qū)道路上設(shè)立的是公共地役權(quán)，但實(shí)質(zhì)上已等同于對小區(qū)道路進(jìn)行征收。此時(shí)，小區(qū)業(yè)主對小區(qū)道路的不動產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)名存實(shí)亡，甚至其本身的出行利益都難得到維護(hù)，如果此時(shí)還僅在公共地役權(quán)合同賦予的補(bǔ)償范圍內(nèi)對業(yè)主利益進(jìn)行保障，其不公之處顯而易見。此時(shí)，應(yīng)賦予小區(qū)業(yè)主反向征收請求權(quán)，換言之，應(yīng)允許小區(qū)業(yè)主請求公共地役權(quán)設(shè)立機(jī)關(guān)對小區(qū)道路進(jìn)行征收，以此保障自身的合法利益。③參見前注⑥，肖澤晟文。當(dāng)小區(qū)業(yè)主行使反向征收請求權(quán)時(shí)，公共地役權(quán)合同提前終止。

第三，公共地役權(quán)設(shè)立導(dǎo)致小區(qū)管理成本劇增，遠(yuǎn)超出設(shè)立時(shí)對補(bǔ)償額的預(yù)設(shè)。公共地役權(quán)設(shè)立之后，伴隨著小區(qū)內(nèi)部道路的公共化，有可能帶來小區(qū)綜合管理成本的增加，一般而言，對這一增加的物業(yè)管理開支往往是通過公共地役權(quán)設(shè)立補(bǔ)償費(fèi)的形式加以解決的。然而，在公共地役權(quán)設(shè)立后管理成本急劇增加的情形下，如果任由小區(qū)業(yè)主承受這種成本，也難謂合理。在此種情形下，應(yīng)賦予小區(qū)業(yè)主變更合同內(nèi)容、要求公共地役權(quán)人增加補(bǔ)償費(fèi)用的權(quán)利，以此實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的平衡。

第四，除前述三種情形外，在公共地役權(quán)合同的履行過程中還存在其他導(dǎo)致公共地役權(quán)合同提前終止或需要對合同內(nèi)容進(jìn)行變更的特殊情形。例如，國家基于舊城改造對小區(qū)整體進(jìn)行征收拆遷。此時(shí)，國家通過征收取得了小區(qū)不動產(chǎn)的所有權(quán)。于此存在疑惑的是，此時(shí)公共地役權(quán)是否仍然存在。換言之，當(dāng)公共地役權(quán)的設(shè)立人與不動產(chǎn)所有人成為同一主體時(shí)，公共地役權(quán)是否滅失。在美國，基于公共地役權(quán)設(shè)立目的的公益性，對公共地役權(quán)的消滅給與了最嚴(yán)苛的限制，即使在權(quán)利主體合并的情形下，也不能消滅不動產(chǎn)上的公共地役權(quán)。得以使公共地役權(quán)消滅的唯一情形是，其土地上載負(fù)的保護(hù)利益已不復(fù)存在，并且，此種情形的確認(rèn)要經(jīng)過聽證程序和特殊公務(wù)人員（particular public official）的批準(zhǔn)。④See Nancy A.Mclaughlin，Conservation easements and the doctrine of merger，law and contemporary problems，vol.74，2011，p. 291.此外，我國立法者還可以考慮設(shè)定為公共地役權(quán)合同提前終止的情形是：基于自然原因，導(dǎo)致供役不動產(chǎn)不能繼續(xù)提供公共使用。

六、結(jié)語

我國《物權(quán)法》沒有對公共地役權(quán)作出明確規(guī)定，但公共地役權(quán)特殊的法權(quán)構(gòu)造對公共利益的實(shí)現(xiàn)具有重要的制度意義，尤其在我國街區(qū)制改革中，公共地役權(quán)的制度建構(gòu)具有不可替代的優(yōu)勢。如何在我國《物權(quán)法》沒有作相關(guān)規(guī)定的情形下，運(yùn)用公共地役權(quán)的法權(quán)模式解決我國街區(qū)制改革面臨的一系列難題呢？筆者認(rèn)為，解決路徑有兩種：一種是通過解釋論的路徑，將其視為一種特殊的地役權(quán)類型，納入我國《物權(quán)法》的地役權(quán)制度中；另一種是基于立法論的途徑，在今后對我國《物權(quán)法》的司法解釋（乃至對我國《物權(quán)法》本身的修改）中，對這一物權(quán)類型予以規(guī)定。當(dāng)然，公共地役權(quán)作為一種特殊的物權(quán)類型，其本身有著太多的個(gè)性特征，特別是對其性質(zhì)的認(rèn)定，學(xué)界還存在很大的爭議。所以，對于公共地役權(quán)相關(guān)理論的研究依然是緊迫而富有意義的，特別是在我國街區(qū)制改革的推進(jìn)過程中，對公共地役權(quán)的研究尤其重要。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

DF521

A

1005-9512（2016）08-0090-13

趙自軒，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生。

*本文為2016年重慶市研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“公共地役權(quán)制度在城市街區(qū)制建設(shè)中的優(yōu)越地位及實(shí)現(xiàn)路徑探究”（項(xiàng)目編號：CYB16076）的階段性成果。