胥獻文

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

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悔罪影響量刑問題研究

胥獻文

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

［摘要］悔罪是指犯罪人在實施犯罪行為后人民法院判決前，承認自己所犯的罪行并表達自己的悔罪態(tài)度，改過自新?；谧镒鳛樽枚啃糖楣?jié)在司法實踐中被廣泛使用，其作為從寬處罰情節(jié)的依據(jù)在于犯罪人主觀惡性、人身危險性的降低以及對被害人、社會所造成的損害進行了彌補。悔罪的表現(xiàn)形式除做出道歉懺悔話語之外，還應(yīng)當包括積極退賠退贓，挽回損失等外在表現(xiàn)。鑒于我國刑法并未就悔罪的其他表現(xiàn)形式做出明文規(guī)定，因此，對悔罪的考察與認定以及對量刑的影響程度要嚴格把握，防止犯罪人濫用悔罪以逃脫法律的制裁。

［關(guān)鍵詞］悔罪；根據(jù)；表現(xiàn)形式；認定

一、悔罪的定義

何為悔罪，不同的學(xué)者有不同的認定。雖然在表述上有差異，但是其所要表達的內(nèi)容是一致的。其主要有以下幾個方面：第一，悔罪的主體是實施了犯罪行為的人，對于沒有實施犯罪行為或者僅僅是實施了具有社會危害性的違法行為的行為人的悔罪不是我們在此討論的悔罪；第二，悔罪的時間是在實施犯罪行為后，法院判決之前，在判決生效以后，行為人具有認罪伏法，改過自新表現(xiàn)的，只能作為減刑、假釋裁定的依據(jù)，也不是我們這里所討論的量刑情節(jié)；第三，悔罪的內(nèi)容是認罪并悔改、懺悔，行為人認罪是認定其悔罪的前提條件。認罪是犯罪人認識到自己罪行的性質(zhì)以及給他人權(quán)益的損害。在這個層次上，影響犯罪人認罪的因素很多，有的是出于真誠的悔罪，有的可能就是出于希望得到輕判的功利主義等等。在認罪的前提條件下，行為人還要有悔改，表示將來不會再重新犯罪。這是對自己犯罪行為的性質(zhì)以及社會危害性上有了更深一步的認識。不僅如此，在意志方面，悔罪表現(xiàn)出犯罪人在自己深深內(nèi)疚感和負罪感的心理作用下，有改過自新的決意，否則僅有認罪而沒有悔改的情感也不能認為是悔罪。綜合以上幾點，筆者認為，悔罪就是指犯罪人在實施犯罪行為后人民法院判決前，承認自己所犯的罪行并表達自己的悔罪態(tài)度，改過自新。在此有兩點值得注意：第一，悔罪與認罪并不是一個概念，與認罪相比，悔罪處于更高一個層次，是對自己行為性質(zhì)以及社會危害性的進一步認識，并在意志上產(chǎn)生改過自新的決意。第二，由于自首、立功和坦白有時也體現(xiàn)了犯罪人在犯罪后法院判決之前承認自己的罪行并表達了自己的悔改情感，但我國刑法對自首、立功與坦白都給予了明確的規(guī)定，已是法定量刑情節(jié)，因此，它們已不再屬于我們這里所討論的悔罪。

二、悔罪對量刑產(chǎn)生影響的根據(jù)

悔罪是行為人對自己所犯罪行的承認并產(chǎn)生悔改的情感，決定改過自新，表現(xiàn)了行為人對自己犯罪行為的內(nèi)疚感和負罪感。因未盡義務(wù)而產(chǎn)生負罪感，是個人內(nèi)在道德意識的自我反省，是洗禮與升華，也是對良心的召喚，這種被召喚而至的良心直接影響個體的社會行為，表現(xiàn)為悔罪［1］。也正是這種負罪感，才使行為人因傷害他人而感到悔恨，表現(xiàn)了行為人對他人權(quán)利、社會秩序以及國家利益的重新認識和尊重，行為人與社會主流價值由對抗到合作至少表明其人身危險性程度有所降低［2］。然而對人身危險性的理解，存在較大的分歧。石經(jīng)海教授認為，人身危險性就是指行為人再犯罪可能性與接受教育改造的難易程度，其與主觀惡性的關(guān)系是當主觀惡性與犯罪人結(jié)合時體現(xiàn)的是人身危險性，當主觀惡性與客觀行為相結(jié)合，體現(xiàn)的就是社會危害性。而陳榮飛副教授認為，人身危險性體現(xiàn)在“人格”之中，所謂“人格”是指“你成為你的穩(wěn)定的東西”，其與主觀惡性以及客觀危害共同構(gòu)成行為的社會危害性。筆者認為，行為人認罪并有悔改情感，希望改過自新的態(tài)度表明了其人身危險性降低，這是毫無疑問的。認為人身危險性反映行為人的再犯可能性以及改造的難易程度也好，認為人身危險性體現(xiàn)在“人格”之中共同反映社會危害性也罷，總之，只要我們確定了人身危險性的降低符合刑罰的目的，不需要刑罰或者不需要重的刑罰負擔于犯罪人身上時，就可以對行為人予以從寬處罰。所以，在探討悔罪對量刑產(chǎn)生影響的根據(jù)，還是要從刑罰的目的著手，即國家為什么要對犯罪人進行刑罰懲罰，其目的何在？對刑罰意義與目的的追問，所要回答的其實就是刑罰的正當性問題［3］。只有在明了刑罰的真正目的，我們才能準確地找出哪些因素對刑罰有影響，才能實現(xiàn)刑罰的正當性。對刑罰目的的理論討論可謂是眾說紛紜，國內(nèi)外的許多學(xué)者都對此進行了長期的探索?，F(xiàn)在基本上形成了以下幾種觀點。

（一）刑罰目的觀探討

1.報應(yīng)刑論。

報應(yīng)刑論認為刑罰是對犯罪人的一種懲罰，在于對犯罪人的自由和權(quán)利進行剝奪或限制，讓他們感受到刑罰的痛苦，以此來鎮(zhèn)壓他們不再犯罪。因為懲罰意味著法定的刑罰的實現(xiàn)，對懲罰的強調(diào)也就是對法律的威信的強調(diào)；同時，刑罰以懲罰為目的奠基于將犯罪人作為目的的理念之上，不容置疑地構(gòu)成對犯罪人理性的尊重，具有與社會公正觀念相吻合的一面。因此，報應(yīng)論關(guān)于懲罰的目的在于懲罰的規(guī)誡具有一定的合理之處［4］。但是該理論主張罪刑均衡，對犯罪人進行懲罰的依據(jù)就是其犯罪行為，刑與罪相一致，而與行為人的人身危險性大小并無關(guān)系。其實這種刑罰目的論根本無法圓滿地解釋刑罰正當性問題，因此其存在先天不足的缺陷。

2.預(yù)防刑論。

該理論認為刑罰的目的不在于懲罰犯罪分子，使其遭受痛苦，而在于預(yù)防犯罪。而預(yù)防犯罪具體表現(xiàn)為特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個方面：前者就是對犯罪分子適用刑罰，以防其再次犯罪；后者通過懲罰犯罪，教育和懲戒社會上可能的犯罪分子，使其不致于走上犯罪的道路［5］。此種刑罰目的論關(guān)注到了刑罰在未然方面的作用，但僅僅停留在對未然方面的預(yù)防，也不能全面說明刑罰的目的。

3.改造論。

該理論認為刑罰的目的不在于懲罰犯罪，而在于通過對犯罪人進行懲罰這個手段而對犯罪人進行改造，使其成為一個新人。這才是刑罰所要達到的目的。然而，改造論受到了教育刑論的影響，但教育刑論難以等同于公認的刑罰目的的任何話語，這種語義上的轉(zhuǎn)換雖然可以代表一種目的觀的新思路，但是數(shù)典忘祖的另辟蹊徑已與刑罰本身背道而馳了［6］。因此，改造論也存在無法揭示刑罰目的的缺陷。

4.并合主義刑罰論。

由于報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論都無法全面闡釋刑罰的目的，因此為調(diào)和二者之對立，而提出現(xiàn)今通說所采的并合主義理論［7］。并合主義刑罰論認為刑罰目的既有報應(yīng)犯罪的目的，也存在預(yù)防犯罪的目的。二者是有機統(tǒng)一體。在進行量刑時，既要考慮行為人所犯罪行的大小，也要考慮預(yù)防犯罪的需要，即一般預(yù)防犯罪和特殊預(yù)防犯罪。

筆者認為，刑罰的目的是報應(yīng)與預(yù)防的二元目的說，但是預(yù)防犯罪中不包括一般預(yù)防，而僅僅指的是特殊預(yù)防。一般預(yù)防不過是報應(yīng)的附產(chǎn)品，報應(yīng)的本身就依附著一般預(yù)防的要求［8］。如果我們將一般預(yù)防作為刑罰的目的，當一般預(yù)防必要性大時，就會對犯罪人給予較重的刑罰，而這卻是與犯罪人沒有一點關(guān)系的懲罰，有將犯罪人作為實現(xiàn)某種目的的工具之嫌，這也是與罪責刑相適應(yīng)原則相悖的。其實，對一般預(yù)防在立法時就已經(jīng)考慮過了，刑法規(guī)定了法定刑，這本身就是一種威懾，警告社會上有犯罪傾向的人不要犯罪。所以，一般預(yù)防不應(yīng)成為刑罰的目的在量刑時予以考慮。

（二）人身危險性降低是悔罪影響量刑的根據(jù)

上文已經(jīng)討論，筆者認為刑罰的目的是報應(yīng)與特殊預(yù)防。也即在刑罰裁量時要考慮罪行大小和行為人的人身危險性大小。因此，只要是能夠反映行為人人身危險性大小的事實情節(jié)都可以影響刑罰的裁量。而悔罪是行為人認罪并悔改，決心改過自新，以后不會犯罪或者犯罪的可能性大大降低，這就足以說明行為人的人身危險性降低了，在預(yù)防刑方面就要相對從寬處罰，因為刑罰的一部分目的已經(jīng)達到，對其從寬處罰既可以節(jié)約有限的社會資源，也有利于行為人改過自新重新復(fù)歸社會［9］。值得研究的是，報應(yīng)與特殊預(yù)防的關(guān)系，在裁量刑罰時，是不是可以突破報應(yīng)刑的上下限而考慮特殊預(yù)防，對行為人進行量刑呢？筆者認為，司法裁量刑罰時首先要考慮基于公正性的報應(yīng)刑，然后再考慮特殊預(yù)防。而當報應(yīng)與預(yù)防發(fā)生沖突時，特殊預(yù)防可以突破報應(yīng)的下限，但不可以突破報應(yīng)的上限。理由如下：（1）二元目的主義刑罰觀的必然要求。刑罰的目的是報應(yīng)與特殊預(yù)防，刑罰的大小應(yīng)當結(jié)合二者來決定，而不是各自獨立來決定的。因此，可以根據(jù)特殊預(yù)防的大小突破報應(yīng)刑量刑。（2）保障人權(quán)的必然需要。雖然可以根據(jù)特殊預(yù)防的大小突破報應(yīng)刑量刑，但是僅可以突破報應(yīng)刑下限，不能突破上限，這主要是基于保障人權(quán)的需要。在特殊預(yù)防較大時，如果突破報應(yīng)刑上限，則可能產(chǎn)生對被告人人權(quán)的侵犯，也與罪責刑相適應(yīng)原則相悖。在特殊預(yù)防較小時，突破報應(yīng)刑下限，不僅可以實現(xiàn)刑罰目的，而且不會侵犯被告人人權(quán)，反而有利于保障被告人人權(quán)。以悔罪影響量刑為例，因為悔罪表現(xiàn)出被告人人身危險性的降低，特殊預(yù)防較小或者沒有特殊預(yù)防的必要，就可以在責任刑下從寬處罰，必要時可以突破責任刑的下限從寬或免除處罰。只要特殊預(yù)防的必要性小或綜合來說沒有特殊預(yù)防的必要，就可以在責任刑之下從寬處罰。所以，要求刑罰在任何場合都必須與罪行相均衡的觀點，既不現(xiàn)實，也不利于預(yù)防犯罪的考慮，使并合主義形同虛設(shè)［10］。

三、悔罪的表現(xiàn)形式

（一）語言表達

語言表達是悔罪的主要表現(xiàn)形式，行為人在犯罪后法院判決作出之前，就其所犯罪行表示認罪伏法、賠禮道歉，深深的懺悔，表達自己改過自新，尊重他人權(quán)利和社會秩序。語言表達悔罪之意的形式也是多樣的，可以是口頭的形式或書面的形式，也可以是通過媒體的形式；可以是直接向被害人表達悔罪，也可以通過法院向被害人表達悔罪。語言表達悔罪的內(nèi)容也是不同的，這要在具體的案件中具體的認定，對于一些情節(jié)輕微、危害不大的犯罪案件，僅僅是簡單的賠禮道歉就可以看出行為人是否具有悔罪之意；而對于嚴重的犯罪案件，語言表達悔罪的內(nèi)容就不能僅僅一句“對不起”就可以表現(xiàn)出行為人的悔罪，而應(yīng)該就案件的詳細內(nèi)容表達出一種懺悔之意，司法人員在判斷行為人以語言表達形式表示悔罪時，要全面衡量行為人的舉止、表情、態(tài)度等各方面。

（二）退賠退贓

退賠退贓是指犯罪分子歸案后，積極主動地把犯罪所取得的贓款、贓物退還給司法機關(guān)，以挽回或減少國家和受害人損失的行為［11］。對于一些以圖財、貪利為目的的犯罪中，比如貪污受賄、搶劫盜竊等犯罪，行為人在犯罪既遂以后，將獲取的贓物退還、退賠給被害人，這足矣說明行為人在犯罪既遂以后，內(nèi)心有悔罪，想通過退賠退贓行為來彌補自己所犯下的罪行，以期獲得自己良心上的安慰，行為人再次犯罪的可能性大大降低，因為是在沒有任何外界壓力的作用下，行為人內(nèi)在道德意識的自我反省，這種自我反省與有外界壓力情況下的反省更具有徹底性、穩(wěn)定性。相比較而言，行為人退賠退贓行為與犯罪中止行為在悔罪方面具有相似性，不同的僅僅是悔罪的時間不同而已。犯罪中止作為法定從寬量刑情節(jié)一方面鼓勵犯罪分子棄暗投明，另一方面也體現(xiàn)了行為人主觀惡性和人身危險性的降低。基于此，在行為人確有悔罪表現(xiàn)時，理應(yīng)考慮這一酌定量刑情節(jié)，而不可隨意性地認定。

（三）挽回損失

挽回損失是指行為人在犯罪后積極配合司法機關(guān)挽回、減少犯罪所造成的損害，包括對被害人的賠償。對挽回損失的悔罪表現(xiàn)，行為人在認識到自己犯罪行為給他人造成損害時積極地承擔責任，盡全力挽回損失，對被害人進行賠償以撫慰被害人所遭受到的物質(zhì)和精神傷害，這表明了行為人認罪承擔責任的決心，并表示悔改，希望通過挽回損失，對被害人進行賠償?shù)姆绞絹碲H罪。這種情況下，行為人的人身危險性明顯降低。值得說明的是，對被害人進行賠償，不僅僅表現(xiàn)了其人身危險性的降低，同時也體現(xiàn)了對行為人懲罰的一面。行為人賠償損失，是對自己財產(chǎn)的一種處分，在賠償時，行為人也遭受了失去一部分財產(chǎn)的痛苦，這與判處有期徒刑等刑罰所感受到的痛苦是一樣的，對不同的人來說甚至是超過有期徒刑等刑罰所帶來的痛苦。

四、悔罪的認定以及對量刑的影響程度

我們已經(jīng)從理論上論證了悔罪能夠影響量刑，但是在法律上，悔罪卻僅僅只是一種酌定量刑情節(jié)，并不像自首、坦白、立功那樣作為法定量刑情節(jié)對量刑產(chǎn)生影響。雖然悔罪體現(xiàn)了行為人人身危險性的降低，但是，司法實踐中由于其僅僅是酌定量刑情節(jié)，不同的司法機關(guān)或者司法機關(guān)在不同時期可能會考慮悔罪這一酌定量刑情節(jié)，也可能不考慮；對某相同的行為表現(xiàn)可能認定為悔罪，也可能不認定為悔罪；對相同的悔罪可能認定影響量刑較大，也可能認定影響量刑較小，這無疑會導(dǎo)致隨意性較大以及罪責刑不相適應(yīng)的弊端。此外，由于悔罪是酌定量刑情節(jié)，不免有的行為人利用此情節(jié)認定條件模糊而假裝悔罪，以此騙取較輕的刑罰，這無疑也是不公平的。有的學(xué)者提出對于悔罪等酌定量刑情節(jié)應(yīng)當法定化，這不僅因為更符合罪刑法定原則，不會導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)適用的無法可依，而且還因為法定化更有利于限制法官自由裁量權(quán)，不會因酌定情節(jié)相對性太大而失之限制之意。筆者對酌定量刑情節(jié)法定化的觀點也持肯定態(tài)度，可能這會是大勢所趨，未來的立法方向。但在目前刑法并未對將悔罪作為法定量刑情節(jié)之前，最重要的還是要對悔罪的認定及其對量刑的影響程度作出一個相對明確的界定，以供司法實踐參考。對悔罪的考察與認定以及對量刑產(chǎn)生影響的程度應(yīng)當分別從悔罪的內(nèi)容與功能兩個方面分別進行。

（一）悔罪的認定

1.認罪。

首先，犯罪行為人要承認犯罪行為已經(jīng)發(fā)生。在此，行為人要對客觀的事實予以承認，而不能否定已經(jīng)發(fā)生的事實，否則就是沒有悔罪的基礎(chǔ)。其次，承認自己的行為構(gòu)成了犯罪。行為人要就自己已經(jīng)實施的行為的性質(zhì)有清楚的認知，不能在明知自己的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，百般推辭，拒不承認自己的行為構(gòu)成犯罪。最后，行為人要承認自己對犯罪行為負有法律責任。在此，行為人不僅要知道自己要承擔法律責任，還要求行為人以實際的行動來負擔刑事責任以及附帶的退還、賠償責任。而從這種退還和賠償中可以反映出行為人是否真的有悔罪。

2.悔改。

對于悔改的認定，第一，行為人對被害人表示出自己悔過和悔恨之意，這種表示主要是當面表達，在當面表達可能會給被害人帶來更大傷害的時候，也可以通過書面或者司法機關(guān)轉(zhuǎn)達的形式進行。如果沒有行為人這種以語言表達形式所進行的悔過和悔恨之意，也就很難從客觀的退還或賠償看出行為人的悔罪。第二，向被害人保證不會再次犯罪。對悔罪從寬處罰就是因為其主觀惡性的降低和人身危險性的變小，只有從行為人那里看出其不會再次犯罪，我們才能認定已經(jīng)實現(xiàn)了一部分刑罰目的，才能對其從寬處罰。

在悔罪的內(nèi)容中，認罪和悔改不能孤立地看待，而必須辯證地統(tǒng)一看待。行為人做出一些悔改的表現(xiàn)可能會出于一些功利的動機，出于功利動機的悔罪，考慮的不是內(nèi)疚與否，是否聽從良心的召喚，而是是否能夠減輕或逃避懲罰［12］。因此，我們要從主客觀兩個方面分別對行為人的悔罪進行考察，首先行為人考察主觀上是否有悔改、悔恨之意，然后要以客觀方面的表現(xiàn)對主觀上的悔罪進行驗證。只有二者能相互印證才能認定其悔罪，對其從寬處罰。有兩點值得強調(diào)：第一，對于那些在主觀上確有悔罪之意，但由于客觀原因，無法在悔罪表現(xiàn)上做出實際的行動，比如盡己所能已不能退還贓款贓物、已無能力賠償被害人損失的，只要通過其他方面考察確認其悔罪的，就可以對其從寬處罰。第二，對于一些成長在不幸家庭中的人所實施的犯罪來說，由于父母就是他們的航標，他們會把自己生活的環(huán)境、父母的暴力和殘虐理所當然地認為和外界沒有區(qū)別，所以當他們做出世人眼中的大逆不道之事很難認識到自己錯在哪里。因此，即使行為人沒有悔罪表現(xiàn)，也不可對其加重處罰，以彰顯法律的公正。

（二）悔罪對量刑產(chǎn)生影響的程度

悔罪對量刑產(chǎn)生影響的程度即指悔罪的功能，這一點在法定量刑情節(jié)中有明確的規(guī)定，但在酌定量刑情節(jié)中，對行為人具有悔罪情節(jié)從輕處罰是沒有問題的，那么能不能減輕處罰呢？減輕處罰分為一般減輕和特殊減輕，一般減輕須有刑法的明文規(guī)定，對悔罪這樣的酌定量刑情節(jié)不能適用；而特殊減輕規(guī)定在我國《刑法》第六十三條第二款中，我們能否適用《刑法》第六十三條第二款對特殊情況下的悔罪者適用減輕處罰呢？筆者認為這是可以的，根據(jù)弄罰點的理論，與責任刑相適應(yīng)的只能是一個確定的刑罰點，只要不突破這個責任刑的點，就可以根據(jù)預(yù)防的必要性大小在責任刑之下量刑。不能為了固守法定刑的底線對特殊情況下悔罪表現(xiàn)在法定刑以內(nèi)量刑，這是絕對主義報應(yīng)刑的殘余，當行為人的的悔罪體現(xiàn)出其人身危險性較低或者根本就沒有人身危險性時，對其減輕處罰完全契合了刑罰的目的。因此，對于悔罪情節(jié)的功能的把握是一般情況下可以從輕處罰，但在特殊情況下，可以適用《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定減輕處罰。

五、結(jié)語

悔罪是比認罪更高一個層次的承認自己所犯的罪行并表達自己的悔罪態(tài)度，改過自新?；谧飳α啃坍a(chǎn)生影響的根據(jù)在于被告人人身危險性的降低?；谧锏闹饕憩F(xiàn)形式是語言表達、退賠退贓、挽回損失等。悔罪與否對量刑有重要影響，因此，在認定被告人是否悔罪時，應(yīng)當從認罪和悔改兩個方面，根據(jù)主客觀相一致原則來認定?；谧飳α啃坍a(chǎn)生影響，一般是從寬處罰，必要時可以適用《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定減輕處罰。目前，悔罪僅僅是作為酌定量刑情節(jié)予以認定，有學(xué)者主張將悔罪作為一種悔罪形態(tài)以法律形式規(guī)范化，作為法定量刑情節(jié)。這種觀點在立法時能否被采納、哪些表現(xiàn)形式能夠包括在悔罪中以及悔罪對量刑產(chǎn)生影響的具體程度等，仍需要進一步的論證和考察。

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Research of Penitence Influence Sentencing Problem

XU Xian-wen
（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：Penitence is refers to the criminal in the crime after the people’s court for judgment before implementation，admitted to crimes and express their attitude，to turn over a new leaf. Penitence as discretionary sentencing plot is widely used in the judicial practice，it as the basis of no punishment plot is criminal subjective vicious，personal risk reduction as well as to the victim，the compensate for the damage done by society. Contrite expression form in addition to an apology from confession words shall also include positive range retreat after gifts，loss of external performance. In view of China’s criminal law did not penitence of other forms to make clear stipulation，therefore，for the inspection and recognition as well as to the influence degree of the sentencing to grasp strictly，prevent abuse of the sinner to escape legal step to repentance.

Key words：show repentance；reason；pattern of manifestation；identified

［中圖分類號］D924.13

［文獻標識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）02-0099-05

［收稿日期］2016-01-15

［作者簡介］胥獻文（1992—），女，重慶大足人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士，主要研究方向為中國刑法學(xué)、犯罪學(xué)。