龐　鵬

(中共重慶市委黨校 研究生部，重慶 400041)

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國情國策研究

試論行政約談機制的可訴性及實現(xiàn)路徑

龐鵬

(中共重慶市委黨校 研究生部，重慶 400041)

[摘要]隨著社會管理的專業(yè)化，行政約談機制在現(xiàn)代行政執(zhí)法中運用越來越普遍。理論上的行政約談機制是具有獨立行政價值的事實行為，其內(nèi)涵可以從約談的主體、約談目的和約談的分類等構(gòu)成要素進行界定。在類型化過程中，“違法預(yù)警型約談”與“處罰督辦型約談”，可能直接影響相關(guān)人的合法權(quán)益。針對“過度”“異化”的約談，司法權(quán)力作為監(jiān)督行政行為的最后一道防線，應(yīng)該以事后性司法審判程序設(shè)置的方式促使行政機關(guān)依法行政，為公民權(quán)益救濟提供可能。行政約談的可訴性也應(yīng)該主要針對此類行為進行設(shè)計。在依法治國的大背景下，行政約談機制的可訴性具有深厚的公法學(xué)理論基礎(chǔ)，包括“法律效果主義”下可訴性、司法權(quán)對行政權(quán)統(tǒng)制之界定和比例原則的權(quán)衡等。我國行政約談機制可訴性的實現(xiàn)路徑也應(yīng)該在擴大行政訴訟受案范圍的基礎(chǔ)上，從實體和程序兩個方面進行合法性審查，并且要注重調(diào)解原則的適用，做出規(guī)范性的判決。

[關(guān)鍵詞]行政約談；可訴性；司法審查；行政訴訟

20世紀70年代以后，西方社會發(fā)生了嚴重的通貨膨脹、民眾失業(yè)等問題， “市場失靈”“政府失靈”現(xiàn)象此起彼伏，人們對凱恩斯主義的信仰出現(xiàn)危機，政府與公民的關(guān)系呈現(xiàn)緊張“對抗”的態(tài)勢。同時，由于民主觀念和人權(quán)意識的深入人心，單純依靠強制性的行政手段已經(jīng)難以滿足復(fù)雜的利益主體訴求和適應(yīng)多元的社會治理格局。鑒于此，政府不得不針對公共行政采取一系列的改革措施。而隨著改革的深入推進，我國同樣面臨著社會利益復(fù)雜、利益主體多元等現(xiàn)實情形，如何實現(xiàn)行政執(zhí)法與權(quán)利保障的雙重目標(biāo)的兼顧，是我們當(dāng)前面臨的重大課題。

行政約談，作為一種柔性執(zhí)法方式，旨在搭建一個融洽的官民“協(xié)商平臺”，促進行政目的的和平實現(xiàn)。近年來，行政約談已經(jīng)在稅收征管、工商管理、環(huán)境保護和消費者權(quán)益等領(lǐng)域廣泛適用，其表現(xiàn)形式已經(jīng)不再是單純的“行政指導(dǎo)性”行為，有的甚至被賦予了具體行政行為性質(zhì)或者某些“強制性”色彩。對于這一可能涉及相對人重大權(quán)益的行政行為，我們的法律法規(guī)并無明確的救濟性規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此亦鮮有提及。而世界上許多國家則普遍適用司法審查的方式，我們不妨予以借鑒。如何界定行政約談機制的可訴性，以及其實現(xiàn)路徑的設(shè)計就顯得十分必要和迫切。

一、行政約談機制及其內(nèi)涵界定

從2001年最先出現(xiàn)在江西省贛縣的《地方稅務(wù)約請談話制度》到后來在價格執(zhí)法、消費者權(quán)益保護、工商管理等諸多領(lǐng)域的適用，行政約談機制經(jīng)歷了由弱到強、由小到大的發(fā)展歷程。隨著新的《食品安全法》的實施，行政約談機制的規(guī)定文件首次從部門規(guī)章、地方政府規(guī)章上升到了法律規(guī)范的層面，這不僅為其今后在該領(lǐng)域的適用提供了合法性基礎(chǔ)，也足以表明，行政約談本身所具備的較強的適應(yīng)彈性和較大的活力。雖然行政約談經(jīng)過了多年的實踐應(yīng)用，但是由于包含內(nèi)容的繁雜、法律性質(zhì)的多樣，導(dǎo)致理論界對其概念界定還難以達成共識。例如，有的學(xué)者認為行政約談是“當(dāng)行政相對人涉嫌違法時，為防止違法行為發(fā)生或蔓延，行政主體應(yīng)用協(xié)商對話機制，與相對人秘密交談的方式傳遞警示信息，明確指出相對人的行為可能存在的違法情形，加以必要的教育、引導(dǎo)，促使相對人作或不作某種行為的一種管理活動”[1]，而這一定義顯然忽略了指導(dǎo)性質(zhì)的約談行為；也有的學(xué)者認為，行政約談是行政機關(guān)在行政決定做出時或者做出之前，與公民進行協(xié)商或者其他形式的接觸行為，是一種法律行為作準(zhǔn)備或替代的法律行為[2]。但是，法律概念僅僅能夠?qū)κ挛锏谋硐笞龀龀橄笮缘母爬?，而無法對法律現(xiàn)象的本質(zhì)進行深刻揭示。故而，與其單純地對行政約談的概念進行闡釋，不如對其構(gòu)成要件進行系統(tǒng)的分析：

首先，行政約談的主體。在行政約談中，約談機關(guān)是承擔(dān)公共管理法定職責(zé)的行政機關(guān)；約談相對人，則可以是公民、法人和其他組織。因為“行政機關(guān)較之法院、立法機關(guān)或選舉產(chǎn)生的行政官員具有若干體制上的實力，能夠處理各種復(fù)雜的問題”[3]。同時，鑒于本文的研究對象是具有特定行政法律關(guān)系的行政約談機制(排除上級機關(guān)對下級機關(guān)的內(nèi)部約談)，所以約談機關(guān)和約談相對人，應(yīng)該是具有管理與被管理的行政法律關(guān)系主體?，F(xiàn)實中，審判機關(guān)、檢察機關(guān)等組織雖然也有約談的活動，但是由于主體的不適宜，尚且不能將之歸屬于“行政約談”的范疇之中。如果約談對象也是行政機關(guān)，則屬于內(nèi)部行政行為的行政約談。

其次，行政約談的目的。作為一種柔性執(zhí)法方式，行政約談機制旨在為行政機關(guān)與行政相對人的平等對話構(gòu)建一個和諧的平臺，從而促進行政目標(biāo)的高效實現(xiàn)。這樣，就在制度設(shè)計上避免了行政強制執(zhí)行而造成的“剛性”矛盾，客觀上降低了政府與民眾在權(quán)力交鋒時沖突的可能性，正如有的學(xué)者所說，“柔性執(zhí)法使行政決策的形成與實施最大限度地融匯了行政相對人的意志，使行政相對人充分參與到公共行政之中，從而使行政民主得以實現(xiàn)”[4]。

再次，行政約談的分類。行政約談涉及的內(nèi)容廣泛、體系龐雜，而“類型化”正是解決這一問題的方式之一?！胺残姓袨楸活愋突螅憔哂幸环N穩(wěn)定性之要素，這種穩(wěn)定性乃是建立制度的前提條件?！盵5]筆者以為，依據(jù)約談功能與作用的差異，行政約談的類型化可以表現(xiàn)為：第一，決策建議型約談，是國家機關(guān)為了促進行政的合法與合理，邀請?zhí)囟▽ο?，運用約談的形式聽取意見、建議。例如，2013年廣東省人大常委會在《立法咨詢專家工作規(guī)定》中指出要“通過約談?wù)髑罅⒎ㄒ庖姟?《廣東省人民代表大會常務(wù)委員會立法咨詢專家工作規(guī)定》第十八條規(guī)定：“向?qū)＜姨岢鲎稍?，可以采取下列方式進行：(一)邀請參加有關(guān)座談會、聽證會、論證會；(二)單獨拜訪、約談?wù)髑笠庖姡?三)通過信函、傳真、電子郵件征求意見；(四)其他方式?！?。第二，糾紛協(xié)調(diào)型約談，是行政主體針對消費者投訴集中、經(jīng)營者性質(zhì)特殊的市場主體進行約談交流，以指導(dǎo)經(jīng)營者建立和完善消費維權(quán)自律體系*《江蘇省泰州工商行政管理局消費維權(quán)約談制度(試行)》第三條指出：“本制度所稱的消費維權(quán)約談是指工商行政管理機關(guān)消費者權(quán)益保護機構(gòu)與經(jīng)營者(法定代表人或負責(zé)人)進行直接溝通交流、通報情況、聽取意見、研究辦法，督促經(jīng)營者及時解決有關(guān)消費糾紛，指導(dǎo)經(jīng)營者建立和完善消費維權(quán)自律體系，落實長效管理機制。”。第三，違法預(yù)警型約談，是指為了預(yù)防市場經(jīng)營者違法經(jīng)營，行政主體對妨害社會秩序的輕微違法行為，采取的預(yù)防性措施，例如在《蘇州市市場價格行為監(jiān)督管理辦法》規(guī)定“發(fā)現(xiàn)行為人具有輕微違法行為的”，可以予以約談。第四、處罰督辦型約談，是指行政機關(guān)為了糾正市場主體的違法行為，采取約談的形式，督促相對人作為或不作為。例如在國家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》中“將被約談的餐飲服務(wù)提供者，列入重點監(jiān)管對象”“量化分級管理和企業(yè)信譽等級評定掛鉤”都類似于處罰督辦型約談*《蘇州市市場價格行為監(jiān)督管理辦法》第二十一條：“有下列情形的，政府價格主管部門可以采取建議、提示、引導(dǎo)、勸勉、告誡、約談、警示等方式指導(dǎo)經(jīng)營者規(guī)范價格行為：(一)市場價格總水平、重要商品或者服務(wù)價格發(fā)生或者有可能發(fā)生異常波動的；(二)集中出現(xiàn)或者有可能集中出現(xiàn)價格問題的；(三)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者價格行為不規(guī)范、不合理，但尚未構(gòu)成價格違法行為的；(四)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有輕微價格違法行為，但依法可以不予行政處罰的；(五)政府價格主管部門認為有必要指導(dǎo)經(jīng)營者規(guī)范價格行為的?！?2010年12月22日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》第四項(一)：“凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，列入重點監(jiān)管對象，其約談記錄載入被約談單位誠信檔案，并作為不良記錄，與量化分級管理和企業(yè)信譽等級評定掛鉤。”。

此外，對于主體、目的和分類方面分析，都有利于我們正確界定行政行為的法律性質(zhì)。在類型化過程中，我們發(fā)現(xiàn)既有屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)的機制，又包含準(zhǔn)行政行為的內(nèi)容，甚至還有某些性質(zhì)為具體行政行為的行政約談機制完全是一張“普羅透斯”似的臉。但不管如何變化，行政約談機制仍然是具有獨立行政價值的事實行為。“違法預(yù)警型約談”與“處罰督辦型約談”都可能直接影響相關(guān)人的合法權(quán)益，例如，現(xiàn)實中并不排除有的行政主體為謀取個體私利，假借約談之名向相對方施加“隱形壓力”；或者捏造事實，假借約談，損害商家信譽，影響銷售；又或者頻繁約談、干擾商家正常經(jīng)營等情形。而針對“過度”“異化”的約談，司法權(quán)力，作為監(jiān)督行政行為的最后一道防線，應(yīng)該以事后性司法審判程序設(shè)置的方式促使行政機關(guān)依法行政，為公民權(quán)益救濟提供可能。故而，在權(quán)力規(guī)制與權(quán)利保障理念的指引下，對行政約談機制的可訴性進行探討，既具有理論意義，又具有現(xiàn)實緊迫性。

二、行政約談機制可訴性的理論基礎(chǔ)

作為一種公權(quán)力的前提存在的行政約談，即使以“柔性”的一面向世人呈現(xiàn)，也不能否認其擴張、侵略的權(quán)力本性。如果法律對行政機關(guān)的自由裁量權(quán)缺乏必要的限制性拘束，那么行政約談也很容易淪為 “脫韁的野馬”，肆意侵犯公民權(quán)利。行政約談機制的可訴性，就是建立在對其內(nèi)涵與性質(zhì)的深刻認知的基礎(chǔ)上，針對“違法預(yù)警型”“處罰督辦型”等可能具有“準(zhǔn)行政行為”性質(zhì)的約談而進行的司法審查探究。

(一)“法律效果主義”下的可訴性

由于行政約談表現(xiàn)形式的“平和性”與“間接性”，導(dǎo)致了實踐中其適用范圍的廣泛性。對于一種約談機制，即使我們可以將其類型化為“違法預(yù)警型”或“處罰督辦型”約談，也未必就說明它就具有可訴性。而簡單地將行政約談行為視為行政事實行為或非權(quán)力性行政行為的后果就是公權(quán)力主體的行為“越矩”而得不到監(jiān)督，相對人的合法權(quán)益受到侵害也難以提起訴訟。鑒于此矛盾，我們在理論和實踐中都容易趨向于一定的“保守性”，將行政約談機制主觀類型化、片面解釋化，從而忽視特定法律效果下受害人的合理救濟保護。

如前所述，行政約談不同于傳統(tǒng)的行政法律行為，在法律屬性上具有多重性與復(fù)合性特征。因此，對于行政約談機制的可訴性問題，我們應(yīng)該結(jié)合實際情形具體分析其產(chǎn)生的法律效果?！胺尚Ч髁x”就是站在事后的角度判斷行政行為是否會給相對人的利益造成實質(zhì)性的影響，而忽略抽象的對行為法律性質(zhì)的判斷，特別是針對行政約談這種具有多重屬性的法律行為。楊建順教授認為：“行政行為大都是行政主體與被管理一方的個人、組織直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是直接產(chǎn)生法律后果，使個人、組織的權(quán)利、義務(wù)受到影響；但也有一類行政行為，如通知、證明、鑒定、調(diào)查、提供咨詢等，并不對被管理一方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，但卻是行政主體制定規(guī)范或采取措施時必不可少的，尤其是證明、鑒定等行為，有時決定了行政處理決定的方向，因而同樣是具有法律意義的行為?！盵6]由此可見，楊建順教授實際上將行政行為分為了直接產(chǎn)生法律效果與不直接產(chǎn)生法律效果的行為兩類。對于后者，除了構(gòu)成行政法律行為必不可少的一部分外，往往還具有獨立的法律意義。在“法律效果主義”之下，法律需要設(shè)計一定的標(biāo)準(zhǔn)，將現(xiàn)實中必要的、顯性的間接損失囊括進來。從價值權(quán)衡的角度看，為了避免權(quán)力行使中出現(xiàn)的“過度”與“異化”，擴大行政約談可訴性的范圍，賦予相對人進行司法救濟的權(quán)利就顯得十分必要。

(二)司法權(quán)對行政權(quán)的統(tǒng)制之界定

孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：“每一個國家有三種權(quán)力：(一)立法權(quán)力；(二)有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力；(三)有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力?！覀儗⒎Q后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)力。”[7]相比較行政權(quán)掌握著巨大的社會資源與強制力，司法權(quán)要弱小的多。司法權(quán)只有被訴才能夠啟動，而行政權(quán)可以主動行使權(quán)力；司法權(quán)具有羈束性，而行政權(quán)注重自由裁量；司法權(quán)具有個案性，而行政權(quán)具有普遍性。隨著“權(quán)利本位論”的發(fā)展，人們對日益擴張的行政權(quán)力充滿了疑慮，并希望司法權(quán)能夠發(fā)揮保障作用。在很長一段時期內(nèi)，賦予法院對一切行政行為進行司法審查和監(jiān)督，成為人們的期待與呼聲。

但是，隨著社會分工的精細化，行政管理也逐漸呈現(xiàn)出專業(yè)化、系統(tǒng)化的趨勢，行政權(quán)力的擴張成為世界各國發(fā)展的趨勢。而司法審查程序的繁雜、冗長，則不能適應(yīng)這一變革。司法權(quán)對行政權(quán)統(tǒng)制的“疆域”論再次成為理論界討論的熱點。日本行政法學(xué)者田中二郎認為，司法權(quán)應(yīng)該“尊重行政的首次判斷權(quán)”，即“司法是以發(fā)揮其關(guān)于具體案件的法適用的保障機能為其本來任務(wù)的，所以，只要法律上沒有特別規(guī)定，鑒于其本來的任務(wù)，必須承認司法權(quán)的界限。即使在進行關(guān)于行政案件的審判時，司法權(quán)也不能超越這個界限來干涉或指導(dǎo)行政的內(nèi)容”[8]。因為司法權(quán)的過于強大，不僅可能嚴重影響行政運行效率，而且最終不利于權(quán)利保障精神的弘揚。而從許多國家的實踐來看，“行政權(quán)與司法權(quán)的界限到底在哪，應(yīng)該由誰判斷”的任務(wù)落到了司法機關(guān)的身上。在行政約談機制的可訴性判斷中，法院需要在行政自由裁量與公民權(quán)利保護的基礎(chǔ)上，認真考量具體案件中司法權(quán)對行政權(quán)向統(tǒng)制的界定問題。

(三)比例原則的權(quán)衡

“就實體而言，比例原則是指國家機關(guān)國家權(quán)力的行使，不能給予公眾超過國家目的之價值的侵害，否則就不合比例，實體比例原則主要是從價值取向上來規(guī)范國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的合理關(guān)系?！盵9]比例原則不僅注重本身手段的合理性，而且上升到了價值衡量的高度對行政行為進行評價。理論上，比例原則，包括必要性原則、適當(dāng)性原則、最小損害原則三個方面的內(nèi)容。必要性原則是指行政主體實施行政時，所采取的手段對于行政目的是必要的；適當(dāng)性原則是指行政主體實施行政行為之前，必須首先進行利益衡量，以確認該行政行為對于實現(xiàn)相應(yīng)目標(biāo)利大于弊，才是適當(dāng)?shù)?；最小損害原則，也稱狹義的比例原則，行政機關(guān)實施行政行為，應(yīng)該盡可能地將相對人的損失降到最低。實踐中，行政機關(guān)對于約談機制的適用，需要綜合考慮約談是否有助于實現(xiàn)行政目的；實施行政約談是適當(dāng)?shù)?，即收益大于成本；行政約談對相對人損害是否為最小。

同時，作為行政法領(lǐng)域的“帝王條款”，比例原則可以有效地規(guī)制行政自由裁量權(quán)[10]。但是，如果僅僅依靠行政機關(guān)的自覺“適用”與“衡量”，恐怕很難達到權(quán)利保障與權(quán)力規(guī)制的目標(biāo)。而引入中立的司法機關(guān)進行權(quán)衡與監(jiān)督，已經(jīng)成為當(dāng)今世界法治國家的慣例，例如，在《日本案件訴訟法》第30條規(guī)定，“行政廳的裁量處分，超越裁量權(quán)的范圍或者濫用裁量權(quán)，法院可以撤銷該處分”。司法機關(guān)對行政主體適用約談是否合法、合理進行審查，其實質(zhì)就是比例原則的權(quán)衡。

三、我國行政約談機制可訴性的路徑探討

人民的權(quán)利，只有依靠國家的保護才會具有確實效果，無論公權(quán)或私權(quán)都是如此[11]。行政約談機制可訴性的路徑探討，除了需要在現(xiàn)行《行政訴訟法》的框架內(nèi)擴大行政訴訟的受案范圍之外，還應(yīng)該發(fā)揮立法對程序機制的完善作用，完善相對方的事后保障機制。理論上看，行政約談機制的可訴性具有深厚的公法學(xué)理論基礎(chǔ)，這也為其實踐應(yīng)用提供了可行性預(yù)期。

(一)行政訴訟受案范圍擴大的可行性

我國行政訴訟受案范圍采取的是“肯定性列舉加否定性排除”相結(jié)合的混合立法模式。隨著行政權(quán)力的擴張以及行政手段的多樣化發(fā)展，對非強制性行政活動進行規(guī)范將是未來法治國家建設(shè)的重點，而運用行政訴訟的方式對其進行司法審查在未來并非無法逾越的“鴻溝”?？陀^而言，如果行政機關(guān)能夠依照法律程序進行約談，多數(shù)行政約談行為并不屬于現(xiàn)行行政訴訟法的受案范圍，相對人完全可以選擇接納或者拒絕。但是，“違法預(yù)警型”“處罰督辦型”以及其他過度、異化的約談，在實質(zhì)上并不亞于一般的行政處罰和行政強制的危害性，將其納入到行政訴訟的受案范圍也并不與《行政訴訟法》第十二條的第八款、第十二款的規(guī)定以及立法精神相違背*《行政訴訟法》第十二條規(guī)定，“人民法院受理公民、法人和其他組織提起的以下訴訟：……(八)認為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的；……(十二)行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益?！?。

同時，行政約談的可訴性審查，也必然涉及到行政自由裁量權(quán)的認定問題。不論是《行政訴訟法》第十二條，還是最高人民法院的《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》，都并未明文將行政機關(guān)的自由裁量行為排除在法院的受理范圍之外。而對其進行司法審查，需要厘清司法權(quán)對行政權(quán)統(tǒng)制的界限，“強調(diào)應(yīng)該尊重行政機關(guān)認定的事實，在沒有相反證據(jù)的情況下應(yīng)認定其為有效(實質(zhì)性證據(jù)法則)；司法機關(guān)擁有對法律問題的最終判斷力和技能，將事實區(qū)分為憲法性事實和司法性事實，前者適用于憲法性權(quán)利，后者指認定行政機關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實”[12]。故而，行政約談的可訴性在《行政訴訟法》的受案范圍方面并不存在實質(zhì)性的理論障礙。

(二)行政約談訴訟中調(diào)解原則的適用

按照傳統(tǒng)行政法的觀點，權(quán)力意味著控制和服從，行政機關(guān)和相對人之間根本沒有妥協(xié)和談判的余地。而在現(xiàn)代社會中，平等、自由、人權(quán)、和諧已經(jīng)成為時代的主旋律，行政約談就是適應(yīng)社會治理的產(chǎn)物之一?；凇肮珯?quán)力不可處分”理論，《行政訴訟法》嚴格限定了調(diào)解原則的適用*《行政訴訟法》第六十條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。。但是，人們往往容易忽略“公權(quán)力不可處分”理論成立的前提條件，即行政行為本身無須自由裁量權(quán)，而且其在實踐中對于程序與實體應(yīng)用能夠達到理論的預(yù)期效果。現(xiàn)實是，隨著行政權(quán)力應(yīng)用范圍的擴張，行政機關(guān)不僅擁有廣泛的自由裁量權(quán)，而且行政過程復(fù)雜多變，法律規(guī)定經(jīng)常會出現(xiàn)漏洞和固化現(xiàn)象。這樣，調(diào)解原則的適用性就不足為奇了，盡管其以正式或者非正式的方式進行[13]。而在行政約談訴訟中，既然適用尋找約談手段就說明行政自由裁量的余地本身很大，適用調(diào)解制度也就并不違背《行政訴訟法》第六十條的規(guī)定。作為中立機構(gòu)的司法機關(guān)，當(dāng)然可以成為行政機關(guān)與行政相對人約談糾紛的審查主體，促使雙方達成原始一致，從而維護相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)實質(zhì)正義與行政效率的“雙贏”。

(三)司法審查的方式以及強度

與其他的行政行為相似，司法機關(guān)對行政約談的審查方式也應(yīng)該包括實體與程序兩個方面。首先，司法機關(guān)應(yīng)該重點對約談的程序性違法進行審查。審查的內(nèi)容包括行政約談決定的做出、相對人權(quán)利的保護、約談筆錄的有效性、約談過程的合法性等因素；審查的依據(jù)主要是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。但是，鑒于現(xiàn)階段我們行政約談方面的立法相對滯后，從短期來看，司法機關(guān)當(dāng)然可以參照規(guī)章，同時，最高人民法院也可以盡快出臺相關(guān)的司法解釋。其次，在實體層面，司法機關(guān)也應(yīng)該對基本案件事實情況、行政動機的合法、比例原則的適用、對公民權(quán)利的侵害、義務(wù)的懈怠等實體性因素進行綜合審查。而在審查的強度上，司法機關(guān)應(yīng)該保持自身中立性的性質(zhì)，通常情況下不得“僭越”行政范圍，只對案件的合法性進行審查，不進行合理性審查。同時，對行政行為證據(jù)不足或存在疑惑的情況，而做出有利于相對人的判決。

(四)判決類型

由于行政約談與其他行政行為的差異性特點，司法機關(guān)的判決也可以視情況，做出不同類型的判決：

首先，無瑕疵的行政約談行為。在此情況下，行政機關(guān)做出的行為是完全合法的，司法機關(guān)可以判決駁回原告的訴訟請求。如果由于不可抗力或意外事件導(dǎo)致相對人的人身、財產(chǎn)損失，則可以在判決駁回原告訴訟請求的同時，考慮行政補償救濟。

其次，存在違法情形的。根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，行政違法行為也應(yīng)該分情況對待。第一，對于一般違法的情形，例如行政約談決定的不當(dāng)做出、約談中相對人權(quán)利的剝奪等，可以采取撤銷約談決定，同時視具體情況責(zé)令補償、賠禮道歉、重新做出等判決；第二，對于“明顯不當(dāng)”“行政行為對款額的認定有錯誤的”可以適用變更判決；第三，對于侵犯 “國家利益”“公共利益”或“他人重大利益”的違法情形，則可以判決確認無效。

再次，被異化的行政約談行為。對于借約談之名行具體行政行為之實的第三約談行為，由于其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生改變，故應(yīng)該具體依據(jù)其本身的行為性質(zhì)做出相應(yīng)的判決?，F(xiàn)實中，行政約談常常被異化為行政處罰，例如，在《鄭州市重大環(huán)境問題警示約談制度》中，對于不參加約談或者落實整改不到位的企業(yè)，在當(dāng)?shù)刂饕襟w進行公布*在《鄭州市人民政府關(guān)于印發(fā)鄭州市重大環(huán)境問題警示約談制度的通知》中，第五條規(guī)定：“監(jiān)督落實約談后,約談對象應(yīng)在15日內(nèi)將約談要求落實情況以書面形式上報市環(huán)保局。市環(huán)保局負責(zé)對約談事項和約談內(nèi)容的后督查工作,對整改情況進行跟蹤督查。在規(guī)定期限內(nèi)按《警示約談紀要》整改落實到位的,終止約談程序;對《警示約談紀要》落實不到位的,或故意搪塞推托、不落實整改要求的,對該地區(qū)或企業(yè)取消一切評先資格,符合條件的實施‘區(qū)域限批’或‘一票否決’并在主要媒體予以公布。約談制度不代替對環(huán)境違法行為依法進行的行政處罰、紀律處分等處理?！?。對于此類行政行為，司法判決就可以比照行政處罰的內(nèi)容進行審查判決。

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〔責(zé)任編輯：崔家善〕

[中圖分類號]D90

[文獻標(biāo)志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)02-0029-06

[作者簡介]龐鵬(1990—)，男，山西孝義人，碩士研究生，從事行政救濟與法治政府建設(shè)研究。

[收稿日期]2015-12-09