地方立法照抄上位法的原因和改進(jìn)建議

孫述洲

新修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》）賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，進(jìn)一步擴(kuò)大了地方立法主體范圍。根據(jù)我國(guó)立法體制，賦予地方立法權(quán)，是為了彌補(bǔ)中央立法反映各地不平衡狀況、解決地方特殊問(wèn)題的不足，發(fā)揮地方管理當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的積極性。因此，地方立法應(yīng)在法律和行政法規(guī)“照顧不到的地方”，適應(yīng)本地實(shí)際需要，突出“地方性”，這才符合授予地方立法權(quán)的本意。

然而，毋庸諱言，地方立法中大量存在著照抄照搬上位法的現(xiàn)象。例如，一些實(shí)施性的地方性法規(guī)，從法規(guī)的章節(jié)結(jié)構(gòu)到具體條文，幾乎全部照搬上位法，條文內(nèi)僅零星“點(diǎn)綴”一些“地方特色”條款。一些條文從文字上看并非全部照抄上位法，但規(guī)范所涉及的行為模式或法律后果照抄上位法，如很多地方法規(guī)條文中關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。既然上位法已經(jīng)規(guī)定了行為若構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任，作為下位法的地方法規(guī)只是重復(fù)上位法，不能加重、減輕行為人的刑事責(zé)任。再比如地方法規(guī)中大量存在的“……應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定”這種并無(wú)實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的規(guī)定，盡管從形式（文字）上看并未重復(fù)，但顯然屬于實(shí)質(zhì)性重復(fù)，因?yàn)榈胤椒ㄒ?guī)并未新設(shè)行為模式、法律后果，僅僅是對(duì)上位法的“重申”而已，完全沒(méi)有必要。

二、地方立法重復(fù)的弊端

（一）增加立法成本

從起草來(lái)看，盡管文本照抄本身不會(huì)耗費(fèi)多少精力，但為保持條文的邏輯統(tǒng)一和表述規(guī)范，抄哪些、不抄哪些，卻要花大量時(shí)間選擇、論證。從審議來(lái)看，在目前各級(jí)人大及其常委會(huì)會(huì)期短、審議時(shí)間短的情況下，大量重復(fù)條款的存在無(wú)疑增加了不必要的工作量，拉長(zhǎng)了審議周期。審議實(shí)踐中，對(duì)部分條款意見(jiàn)不一而又必須作出結(jié)論時(shí)，往往最終選擇直接照抄上位法，因?yàn)檫@樣最容易取得共識(shí)。如此，立法審議過(guò)程進(jìn)一步導(dǎo)致重復(fù)條款的增加，繼而又增加了后續(xù)的立法后評(píng)估等工作量。從法規(guī)修改來(lái)看，當(dāng)上位法修改時(shí)，大量重復(fù)上位法往往導(dǎo)致地方法規(guī)的“被動(dòng)修改”。在地方立法距上位法實(shí)施有較長(zhǎng)時(shí)間間隔的情況下，地方法規(guī)甚至?xí)媾R“前腳剛立、后腳修改”的窘境。

（二）造成法的適用困難

地方法規(guī)重復(fù)作為上位法的法律時(shí)，一般并非全盤(pán)照抄，而是有照抄有修改。這種有選擇的重復(fù)，往往給法的適用造成困難。在判斷某一行為的性質(zhì)時(shí)，究竟是以地方法規(guī)為準(zhǔn)，還是以上位法為準(zhǔn)；是以地方法規(guī)的明確規(guī)定為準(zhǔn)，還是以上位法的原則為準(zhǔn)，往往一時(shí)難以作出判斷。因?yàn)椴糠钟羞x擇重復(fù)的地方法規(guī)條款，有時(shí)表述并不清晰、嚴(yán)謹(jǐn)，有時(shí)與甚至與上位法存在一定的分歧。為避免歧義，在法的適用過(guò)程中，往往干脆避開(kāi)下位法而選擇上位法，因?yàn)樯衔环ǜ鼨?quán)威。在實(shí)際中，普通公民、法律專(zhuān)業(yè)人士對(duì)地方性法規(guī)不關(guān)注的現(xiàn)象，與這種立法重復(fù)不無(wú)關(guān)系。

（三）形成法理邏輯疑問(wèn)

從法理上講，地方立法者僅對(duì)自行起草的“地方性”條款有審議和表決權(quán)，對(duì)已經(jīng)通過(guò)的上位法條款并無(wú)審議和表決權(quán)，只有執(zhí)行義務(wù)。如果法規(guī)草案大量重復(fù)上位法，由于審議表決是針對(duì)所有條款（包括重復(fù)上位法的條款）“打包”進(jìn)行的，這就意味著地方立法者“一并”審議和表決了已經(jīng)通過(guò)的上位法條款，從而形成法理和邏輯疑問(wèn)。

此外，地方立法重復(fù)還會(huì)帶來(lái)法制宣傳困難、造成法律歧義與不統(tǒng)一等問(wèn)題。

三、地方立法重復(fù)的原因

（一）制度層面

地方立法重復(fù)并非新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，而是由來(lái)已久。早在上世紀(jì)90年代就存在這個(gè)問(wèn)題，為此，九屆全國(guó)人大提出，“地方性法規(guī)要根據(jù)本地的實(shí)際情況，因地制宜，突出地方特色，注意簡(jiǎn)明宜行，力戒照抄照搬，減少立法重復(fù)”。但由于沒(méi)有相應(yīng)的制度約束，地方立法重復(fù)并未得到有效遏制。2015年修訂的《中華人民共和國(guó)立法法》也注意到了地方立法重復(fù)的問(wèn)題，于是增加規(guī)定：“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！钡?，其一，何謂“一般”，何謂“特殊”（“必要”）？如何區(qū)分與界定？何謂“重復(fù)性規(guī)定”？是以文字重復(fù)比例，還是以行為模式、法律后果的重復(fù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)此，《立法法》均未明確，全國(guó)人大常委會(huì)也未出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋。其二，更重要的，地方立法重復(fù)的后果是什么，《立法法》也未規(guī)定，從而使上述規(guī)定缺乏可操作性。在實(shí)際的備案審查中，對(duì)于地方立法重復(fù)，全國(guó)人大常委會(huì)也并未予以撤銷(xiāo)或要求修改。在立法重復(fù)自我審查方面，地方人大也并未將重復(fù)上位法作為否定的標(biāo)準(zhǔn)而引起重視并加以制止。

（二）立法心理層面

1、起草、審議的“避風(fēng)港”。與上位法不抵觸是地方立法的首要原則。在該原則的指導(dǎo)下，地方立法者往往采取保守策略，不愿冒違反上位法的風(fēng)險(xiǎn)輕易去創(chuàng)新（自制條款）。對(duì)起草者來(lái)說(shuō)，創(chuàng)新不僅需要大量的時(shí)間開(kāi)展調(diào)研論證，還存在違反上位法的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋鸩菡呒纫袷厮邢嚓P(guān)上位法的明文規(guī)定，還要遵守相關(guān)的法律原則和精神。而法律原則和精神往往難以準(zhǔn)確把握。在理論準(zhǔn)備不充分、對(duì)上位法沒(méi)有研究透徹的情況下，地方法規(guī)起草者如果貿(mào)然創(chuàng)新，就極有可能違反上位法。2011年全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)有關(guān)計(jì)劃生育管理等6方面390件地方性法規(guī)進(jìn)行調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn)，共有95件存在與法律、行政法規(guī)相抵觸等問(wèn)題，比例高達(dá)24.4%。在這種情況下，有些起草者為安全起見(jiàn)，創(chuàng)新能少則少，條文能抄則抄，躲進(jìn)上位法這個(gè)“避風(fēng)港”方為上策。一些由政府相關(guān)部門(mén)起草的地方法規(guī)草案，起草者照抄上位法既為安全，也為起草部門(mén)隱藏部門(mén)利益提供掩護(hù)載體。在審議和表決過(guò)程中，當(dāng)對(duì)有關(guān)條款爭(zhēng)論不下時(shí)，照抄上位法同樣是最安全、最簡(jiǎn)便、最容易達(dá)成共識(shí)的選擇。起草和審議中的這種心理，其實(shí)質(zhì)是立法“惰性思維”的表現(xiàn)：不求有功（創(chuàng)新），但求無(wú)過(guò)（不違反上位法）。

2、“貪大求全”心理。地方法規(guī)大多體例完整、法條數(shù)量多，一般都是洋洋灑灑幾十條甚至上百條。在體例上，一般選擇“條例”，因?yàn)椤皸l例”看起來(lái)要比“實(shí)施辦法”、“規(guī)定”顯得更為系統(tǒng)，更“像法”，也更有“面子”。大部分地方法規(guī)的章節(jié)結(jié)構(gòu)也十分完整，總則、相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)、爭(zhēng)議的解決、法律責(zé)任、附則等，無(wú)所不包。作為地方法規(guī)，其著力點(diǎn)本應(yīng)在上位法“照顧不到的地方”，補(bǔ)充、細(xì)化上位法的有關(guān)規(guī)定，而不是照搬上位法的完整體例。在“大而全”心理的驅(qū)使下，“自制條文不夠、上位法來(lái)湊”也便順理成章。

四、遏制地方立法重復(fù)的建議

（一）認(rèn)識(shí)層面

對(duì)地方立法重復(fù)的危害性，應(yīng)進(jìn)一步引起重視。地方立法者應(yīng)摒棄“法治就是立法”、“立法萬(wàn)能”的幻象和“貪大求全”的心理，克制立法沖動(dòng)。20世紀(jì)利益法學(xué)派代表赫克指出，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題；立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見(jiàn)到將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。“節(jié)制是立法者的美德”（孟德斯鳩語(yǔ)），在開(kāi)展立法項(xiàng)目評(píng)估時(shí)，地立立法者對(duì)立法的必要性應(yīng)進(jìn)行深入、科學(xué)的論證，避免“為立法而立法”。例如，北京等部分地區(qū)在立法項(xiàng)目論證時(shí)，通過(guò)對(duì)預(yù)立法規(guī)的必要性及“是否窮盡其他調(diào)整手段”等量化標(biāo)準(zhǔn)的分析，將一些不具備啟動(dòng)條件的法規(guī)攔在門(mén)外；上海數(shù)年來(lái)對(duì)立法論證也進(jìn)行了不懈探索。另一方面，應(yīng)盡量用好現(xiàn)有規(guī)范治理的通道，如通過(guò)政府制定規(guī)章或規(guī)范性文件等方式，發(fā)揮其適應(yīng)新情況的及時(shí)性、靈活性。即使確有立法必要，也應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要，有幾條立幾條，使地方立法真正管用、好用。例如，2014年上海市人大常委會(huì)通過(guò)的《上海市查處車(chē)輛非法客運(yùn)若干規(guī)定》并未采用“大而全”的條例模式，規(guī)定只有7條，但都是具有針對(duì)性的“干貨”，真正發(fā)揮了地方性法規(guī)規(guī)范地方特殊問(wèn)題的作用。

（二）制度層面

在立法法對(duì)地方立法重復(fù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、后果尚未明確的情況下，建議由全國(guó)人大常委會(huì)作出相關(guān)解釋?zhuān)阂皇敲鞔_和細(xì)化地方立法重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，如以法條文字重復(fù)（率）、行為模式或法律后果重復(fù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等；二是明確立法重復(fù)的后果，對(duì)構(gòu)成立法重復(fù)的，全國(guó)人大常委會(huì)和省級(jí)人大常委會(huì)在開(kāi)展備案審查時(shí)，應(yīng)予以撤銷(xiāo)或要求修改。有立法權(quán)的地方人大也應(yīng)建立健全立法重復(fù)自我審查機(jī)制。