專利運營風(fēng)險與法律控制

張　冬，尹若凝

(哈爾濱工程大學(xué) 人文學(xué)院，哈爾濱 150001)

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法學(xué)研究

專利運營風(fēng)險與法律控制

張冬，尹若凝

(哈爾濱工程大學(xué) 人文學(xué)院，哈爾濱 150001)

[摘要]知識產(chǎn)權(quán)運用及其運營能力，正成為創(chuàng)新型國家建設(shè)的重點。其中的專利運營，旨在通過專利商業(yè)化運用實現(xiàn)專利權(quán)財產(chǎn)價值的最大化。然而，專利交易、專利變現(xiàn)等環(huán)節(jié)潛存阻礙再創(chuàng)新、專利濫用及至破壞創(chuàng)新平臺發(fā)展之風(fēng)險，甚至嚴(yán)重威脅到本土產(chǎn)業(yè)安全能力建設(shè)。應(yīng)當(dāng)通過立法對專利評估、專利質(zhì)押、信息披露等市場行為予以及時的體系化的預(yù)警和控制，進(jìn)而建立全國統(tǒng)一的專利運營服務(wù)平臺體系并強(qiáng)化專利運營主體的交易風(fēng)險調(diào)查能力，以期成建制地控制國家知識產(chǎn)權(quán)運營風(fēng)險、提升產(chǎn)業(yè)安全防控能力，促進(jìn)構(gòu)建不違反國際法符合本土利益的專利運營新模式。

[關(guān)鍵詞]專利商業(yè)化；運營風(fēng)險；產(chǎn)業(yè)安全；法律控制

一、專利運營中的風(fēng)險問題

知識經(jīng)濟(jì)時代，專利領(lǐng)域創(chuàng)新活動在成為一種直接市場盈利行為的同時，也成為了一種全新的商業(yè)投資模式。創(chuàng)新主體類型的多樣化、專利寡頭的出現(xiàn)，加劇了資本化大型專利戰(zhàn)的發(fā)生，也使得我國專利產(chǎn)業(yè)安全遭受前所未有的挑戰(zhàn)。

“投資、運營和收益”是專利運營的主要環(huán)節(jié)，它們促使專利的財產(chǎn)功能得以實現(xiàn)。其中的專利運營是指專利的商業(yè)化運用，[1]包括專利主體憑借應(yīng)用措施獲取專利收入[2]等行為。本質(zhì)是在專利資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為金融資本的過程中，市場資本與專利資本的交易，除傳統(tǒng)意義上的專利買賣、許可外，也包括專利權(quán)擔(dān)保融資等利用復(fù)雜許可模式及金融運行等手段實現(xiàn)專利價值；發(fā)掘?qū)＠臐撛趦r值、推動專利資產(chǎn)的貨幣化。這是專利除了作為保護(hù)其產(chǎn)品市場空間的防御型工具之外，實現(xiàn)其財產(chǎn)價值的最佳途徑。

一國的專利能力體現(xiàn)在多方面，以產(chǎn)品創(chuàng)造為核心，圍繞權(quán)屬轉(zhuǎn)移、交易運用而形成對智力成果綜合的控制、整合及運用能力。知識的創(chuàng)造與確權(quán)，專利的保護(hù)與管理、運用與轉(zhuǎn)移等因素，成為衡量以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)安全能力的重要因素?；诖?，產(chǎn)業(yè)安全能力則指我國在開放市場條件下，參與專利國際競爭過程中，提高專利運營效益且將其產(chǎn)業(yè)各環(huán)節(jié)風(fēng)險控制在相對平衡之范圍的能力。

誠然，我國企業(yè)在邁向知識產(chǎn)權(quán)國際化運營進(jìn)程中，囿于其自身專利包資源匱乏、對海外市場的專利制度認(rèn)識及運用能力不足，易陷入專利運營效率低、反壟斷調(diào)查、專利訴訟糾紛等困境，并由此對其當(dāng)前國際市場份額、潛在預(yù)期收益和未來市場拓展帶來系列陣痛。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)能力建設(shè)體現(xiàn)出無形資產(chǎn)性、價值性及獨特性等特質(zhì)。而專利屬性決定了其運營潛在高風(fēng)險：其一是專利申請授權(quán)階段的品質(zhì)屬性，Lanjouw和Schankerman 指出，專利的權(quán)利要求數(shù)量與其發(fā)生侵權(quán)訴訟率成正比；其二是專利授權(quán)后的價值屬性，[3]Malackowski和Barney 研究發(fā)現(xiàn)，專利維持年限越高，其“向前引用”次數(shù)則越多，且更易陷入侵權(quán)糾紛。

面對非專利實施主體(以下簡稱NPE)震蕩洗牌與實體經(jīng)濟(jì)沖突加劇的專利運營模式現(xiàn)狀，如何有效發(fā)展我國以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)并積極參與國際專利競爭格局，平衡企業(yè)在其產(chǎn)業(yè)價值鏈所處地位？面對專利固有屬性及其運營過程中引發(fā)的效力風(fēng)險、交易風(fēng)險及其價值變現(xiàn)風(fēng)險，如何強(qiáng)化企業(yè)的專利資產(chǎn)梳理，完善專利資產(chǎn)的對抗性評價？面對我國專利司法及平臺建設(shè)現(xiàn)狀，如何有效參與產(chǎn)業(yè)運營規(guī)則的制定以面對知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險對沖？這些議題對增強(qiáng)我國企業(yè)以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)競爭力，提升我國專利產(chǎn)業(yè)安全能力建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的重要意義不言而喻。

這里擬利用邁克爾·波特的價值鏈(value chain)理論范式，分析專利在流通交易中的最終運行效益與效果，以專利產(chǎn)業(yè)安全能力評價為視角，透視當(dāng)下我國企業(yè)專利運營風(fēng)險，即在包括專利資本化運作、專利質(zhì)押融資、專利證券化等形式的商業(yè)化運用過程中，由于專利本身或外界復(fù)雜因素的影響，可能導(dǎo)致專利權(quán)屬變更或價值波動等某些不確定損失的風(fēng)險，進(jìn)而使我國專利產(chǎn)業(yè)震蕩，其安全能力建設(shè)受阻。其中的本土產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新水平及其安全發(fā)展能力，正成為我國專利運營中突出的潛在的風(fēng)險誘因。

二、潛存風(fēng)險的專利運營存在模式

“專利大爆炸”的國際環(huán)境下，專利領(lǐng)域的創(chuàng)新活動正成為一種新的商業(yè)投資模式和直接的市場盈利行為。[4]而NPE震蕩洗牌、與實體經(jīng)濟(jì)沖突加劇，使得專利運營市場中，充斥著專利運營機(jī)構(gòu)、經(jīng)紀(jì)居間、投資機(jī)構(gòu)等多樣化的角色，相應(yīng)地，專利運營模式也趨于多樣化，在加劇我國專利產(chǎn)業(yè)安全風(fēng)險的同時，也對其如何參與國際專利競爭格局提出新的挑戰(zhàn)。

1.實體企業(yè)的專利運營模式

企業(yè)專利運營是其盤活資產(chǎn)、抵御風(fēng)險的重要途徑，有學(xué)者以“潛藏價值”論證專利資產(chǎn)對于企業(yè)增值的重要性。其具體運營模式主要有三。

(1)獨立的專利運營公司。以高通的“專利+芯片”模式為例：其作為老牌的無線電技術(shù)研發(fā)公司，除通過其芯片實現(xiàn)手機(jī)與運營商網(wǎng)絡(luò)通信而獲取高額的基帶芯片銷售收入外，成立的QTL(高通技術(shù)授權(quán)公司)通過對外許可CDMA手機(jī)技術(shù)專利、從事相關(guān)專利技術(shù)和產(chǎn)品的投資和收購，憑借多模塊的“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”構(gòu)建了CDMA技術(shù)大聯(lián)盟，而攫取巨額利潤。

(2)防御型專利運營。其指為抵御訴訟，積極收購核心技術(shù)及外圍的有效專利，并出售次要專利。譬如小米的專利布局，在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化專利研究之外，小米也積極開發(fā)有潛力的專利組合、參與相關(guān)組織活動，并對目標(biāo)專利組合進(jìn)行盡職的專利調(diào)查及評估，以此構(gòu)建小米“技術(shù)專利池”，積極推進(jìn)專利海外技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的實施，防范專利侵權(quán)風(fēng)險及抵御國際專利訴訟。

(3)實體企業(yè)與NPE合作。在不具備專利成果轉(zhuǎn)化能力的專利權(quán)主體與資本優(yōu)勢企業(yè)之間，存在著交易對象尋找難及利益失衡等困境，使得諸多企業(yè)自身的專利庫容量雖大，卻無法覆蓋自身技術(shù)，且專利權(quán)人也無法得到應(yīng)有實際利益。而企業(yè)與NPE的合作搭建了交易平臺：NPE以高價取得科研機(jī)構(gòu)等的研發(fā)成果專利權(quán)，企業(yè)通過繳納一定加盟費與NPE進(jìn)行合作，以此獲得其需要的專利許可，此種各取所需的運營模式成本低廉，企業(yè)既可憑借專利授權(quán)抵御侵權(quán)訴訟，又可適時利用許可進(jìn)行反訴而迫使對方與其達(dá)成和解，使得專利權(quán)從“技術(shù)保護(hù)傘”變?yōu)槠髽I(yè)之間商益博弈的利器。

2.非實體企業(yè)的專利運營模式

邁克爾·波特的價值鏈理論主張企業(yè)以創(chuàng)造價值為任務(wù)，而非實體企業(yè)的專利運營更關(guān)注專利收購、培育與商業(yè)化競爭分析、評價等層面，在知識產(chǎn)權(quán)時代扮演著“專利軍火商”“專利鏢局”等角色，進(jìn)行專利“圈地行動”，制作有攻擊性的專利。

第一是最具代表性的美國高智發(fā)明模式(Intellectual Ventures，下稱IV)。其以專利或發(fā)明創(chuàng)意收購、對發(fā)明和技術(shù)構(gòu)思符合要求的發(fā)明者給予資助并申請專利等為主要業(yè)務(wù)，專注于投資、大型基金公司的應(yīng)用、設(shè)計核心技術(shù)領(lǐng)域。IV專利訴訟方式多樣：其一是借殼訴訟，如，綠洲研究(Oasis Research)訴Adrive案，IV在向Craw ford購買發(fā)明后，將這些專利轉(zhuǎn)賣給僅成立12天的綠洲研究，次月綠洲研究則向多家云計算服務(wù)商提起訴訟，其憑借的正是自Craw ford處購買的專利，表面上看IV并未牽涉其中，實則是幕后操控者。其二是直接訴訟，自21世紀(jì)初以來，IV聲勢浩大地以自己的名義向多家知名企業(yè)頻頻提起訴訟，如2011年，IV依托其所掌握的專利權(quán)向10余家公司提起侵權(quán)訴訟，其中包括摩托羅拉等世界知名企業(yè)，并聲稱IV為所涉專利在資產(chǎn)購買、支付發(fā)明人費用等方面投資巨大。其三是專利保險，IV通過收取加盟費為企業(yè)提供專利池的保護(hù)，而與IV結(jié)成專利同盟的企業(yè)，在遭遇專利訴訟或侵權(quán)威脅時，IV則憑借其大容量的專利庫為“被保險”企業(yè)提供可避開專利訴訟主張的“專利池”；與此同時，甚至能夠“反客為主”，利用其現(xiàn)有資源對主訴方提出專利反訴。

不可否認(rèn)，高智模式在一定程度上引領(lǐng)著技術(shù)變革時代潮流。正如MYHRVOLD所言：發(fā)明是下一代的“軟件”，面對現(xiàn)存的資金短缺、發(fā)明成果零散等窘境，應(yīng)建立高效的發(fā)明生態(tài)系統(tǒng)，將發(fā)明成果與資本市場成功銜接，形成良性循環(huán)。[5]

第二是美國Rational Patent Exchange公司(下稱RPX)模式。RPX是在企業(yè)普遍面臨專利惡意訴訟的背景下，衍生出的一種新型專利運營機(jī)構(gòu)模式，其由風(fēng)險聯(lián)合投資組建，專利集中于移動通訊、互聯(lián)網(wǎng)搜索等領(lǐng)域，以專利保險和協(xié)同收購為主要業(yè)務(wù)，目標(biāo)是通過防御性專利的收集、許可權(quán)的直接交易，提供專利交叉許可、交易聯(lián)合等規(guī)避風(fēng)險的解決方案，實現(xiàn)企業(yè)的專利風(fēng)險管控。

RPX集中收購預(yù)防專利，并將這些專利納入其防御性專利收集計劃(Defensive Patent Aggregation)，其收購方式主要有三：市場收購，即從中介機(jī)構(gòu)或?qū)＠麢?quán)人手中收購；訴訟收購，即在專利權(quán)人保留專利權(quán)行使的同時，向其取得許可；合作收購，即從分散的弱力量公司取得專利許可，通過構(gòu)建專利組合，增強(qiáng)防御能力。會員可以有償?shù)貙嵤㏑PX公司的專利而免遭惡意訴訟，并享有與RPX達(dá)成不起訴合約、短期許可合同以及預(yù)防專利庫等權(quán)利。其運營模式有利于為專利所有者與使用者締造透明的市場及公平的價格，并通過合作實現(xiàn)可觀的收益。

3.專利交易平臺運營模式

當(dāng)前，以專利為代表的知識產(chǎn)權(quán)市場存在諸多問題，包括市場信息不充分、不完整，知識產(chǎn)權(quán)價值決定的單面性，交易過程、合同條款和定價等缺乏標(biāo)準(zhǔn)，時間和交易成本混亂，雙邊許可體系顯存缺陷等?；诖耍瑢＠灰灼脚_應(yīng)運而生，其專門致力于建立有效、透明的專利信息交易市場，促進(jìn)專利高端服務(wù)業(yè)的發(fā)展。

國際上，國際知識產(chǎn)權(quán)交易所公司(Intellectual Property Exchange International Inc.，下稱IPXI)是全球首家通過市場定價和標(biāo)準(zhǔn)化條款，為全球?qū)＠仟毤沂跈?quán)和交易提供的全新模式交易平臺。它首先將欲交易的專利量化為單位許可權(quán)(ULR),預(yù)估專利單位許可權(quán)的發(fā)行價格及數(shù)量，同時還隨時提供相關(guān)專利的使用情況和價格，促使單位許可權(quán)的市場價格和發(fā)行數(shù)量在交易中趨于合理。[6]

IPXI可助力我國企業(yè)同等條件下以公平價格取得西方先進(jìn)技術(shù)，提供非對抗式的授權(quán)機(jī)制，與發(fā)達(dá)國家建立技術(shù)橋梁，并在共同體規(guī)則內(nèi)接受許可或發(fā)放許可的專利，通過獲取更多技術(shù)評估、使用的信息發(fā)展專利組合。IPXI商業(yè)模式依靠專利技術(shù)使用者成為“良好企業(yè)公民”，為專利運營提供了公平、透明的交易環(huán)境。遺憾的是，訴訟依舊是IPXI真正引起關(guān)注的途徑，導(dǎo)致其飽受詬病而最終失敗。

國外專利投資公司的發(fā)展為我國專利市場帶來威脅，在國內(nèi)，專利運營主要仍集中在專利代理、專利咨詢等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，與國外的運營發(fā)展勢力懸殊。由北京知識產(chǎn)權(quán)交易所有限公司等三家公司發(fā)起成立的中國技術(shù)交易所，是以專利成果轉(zhuǎn)化、技術(shù)交易為主的綜合性運營平臺，其提供知識產(chǎn)權(quán)評估相關(guān)服務(wù)：包括以專利視角對某項專利技術(shù)進(jìn)行法律狀態(tài)、技術(shù)水平、市場價值三方面評估，及針對商標(biāo)市場價值進(jìn)行評估等。平臺也為美國、日本等發(fā)達(dá)國家服務(wù)機(jī)構(gòu)提供各類代理服務(wù)，與多國建立戰(zhàn)略合作關(guān)系，并開展國際技術(shù)在國內(nèi)的掛牌推介業(yè)務(wù)，包括專利許可、風(fēng)險規(guī)避、跨國交易、訴訟代理服務(wù)等。

可見，專利交易平臺首先實現(xiàn)了專利使用價值與商業(yè)價值的結(jié)合，以專利相關(guān)服務(wù)直接促成專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化；二是實現(xiàn)了將專利技術(shù)市場交易和專利技術(shù)實體運用的結(jié)合，通過上市交易方式將專利許可使用權(quán)價值市場化，減少權(quán)利人因打擊專利侵權(quán)而產(chǎn)生的訴累；三是實現(xiàn)了專利融資服務(wù)與專利技術(shù)交易市場建立的結(jié)合，可利用交易中的一級市場完成融資，同時形成快速流通的專利技術(shù)交易市場。

但該類專利交易過程風(fēng)險諸多，主要有：研發(fā)風(fēng)險、可生產(chǎn)性風(fēng)險、市場風(fēng)險、競爭風(fēng)險以及法律風(fēng)險等，對于商業(yè)風(fēng)險，其中包括來自市場、技術(shù)、價值與現(xiàn)實政策等各方面因素。譬如：技術(shù)因素凸現(xiàn)在研發(fā)創(chuàng)作過程中,所承受來自研發(fā)環(huán)境、硬件設(shè)備、成本等的現(xiàn)實風(fēng)險及研發(fā)人員的技術(shù)盲區(qū)等潛在風(fēng)險；專利資本貨幣化過程中，我國專利服務(wù)尚缺乏體系化的行之有效的知識產(chǎn)權(quán)運營服務(wù)平臺。

三、專利運營風(fēng)險的要素識別

當(dāng)今國際環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)入催生大宗的交易需求，其競爭已上升至風(fēng)險控制與商益博弈層面，是對企業(yè)專利“價值鏈”綜合競爭力的考量。專利實施的內(nèi)外部環(huán)境、許可、交易及壟斷合規(guī)性等共同構(gòu)成了專利運營生態(tài)圈，而作為無形資產(chǎn)的專利權(quán)由于自身特點極易被侵犯?；诖?，如何平衡企業(yè)在其產(chǎn)業(yè)價值鏈所居地位？如何通過專利資產(chǎn)的對抗性評價規(guī)避風(fēng)險，強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)安全能力建設(shè)？我國專利交易平臺缺乏專業(yè)性、統(tǒng)一性及全面性，無論實體企業(yè)亦或非實體企業(yè)的運營模式，均面臨著來自競爭對手、專利供應(yīng)商、歐美運營公司在商務(wù)、訴訟、法律及行政多層面上的風(fēng)險。突出的有三方面。

1.專利權(quán)效力風(fēng)險

專利實施許可中，盡管被許可方獲得了技術(shù)使用權(quán)，但許可方仍保有技術(shù)所有權(quán)，使得被許可方受制于其對技術(shù)的處分，[7]這會使得被許可方面臨兩大風(fēng)險：

(1)專利權(quán)無效或權(quán)利受限制風(fēng)險。專利許可合同簽訂、被許可利用該技術(shù)生產(chǎn)過程中，若專利權(quán)失效使得該技術(shù)進(jìn)入公知領(lǐng)域，此時被許可方除支付使用費的損失外，更擾亂其借助專利技術(shù)開拓市場的經(jīng)營布局。而專利權(quán)失效原因一方面源于許可方，如專利權(quán)人申請無效、因未繳納專利年費而失效；另一方面源于第三方，如行業(yè)競爭的慣用手段——專利權(quán)被他人請求宣告無效。首先，專利權(quán)的獲取須滿足法律規(guī)定之要求，任何人均可據(jù)此對專利權(quán)授予提出異議或無效請求；其次，由于專利權(quán)的獨占性，最可能成為在同領(lǐng)域無法獲利的競爭者請求宣布無效的目標(biāo)。

(2)“第二專利”的潛在風(fēng)險。當(dāng)事人在許可合同簽訂過程中時，被許可方會要求許可方的專利是其擁有、且具有效性，但即使專利權(quán)人所轉(zhuǎn)讓的專利無使用權(quán)及地域瑕疵，被許可方在使用該專利權(quán)時，也可能侵犯其他專利權(quán)人的權(quán)利。第二專利是指基于已有專利(第一專利)實施的實質(zhì)性改進(jìn)，并獲得專利權(quán)的專利技術(shù)。若許可的專利為第二專利，被許可方在使用該專利技術(shù)制造或生產(chǎn)產(chǎn)品時又依賴于第一專利的實施，此時若無第一專利權(quán)人授權(quán)，被許可方將可能遭遇第一專利權(quán)人的侵權(quán)指控。

2.專利交易風(fēng)險

專利運用對專利經(jīng)濟(jì)價值實現(xiàn)的重要性不言而喻，發(fā)揮專利的經(jīng)濟(jì)價值最重要的則是進(jìn)行專利交易，專利交易主體的特殊性、客體無形性、范圍廣泛性等特質(zhì)，增加了交易的復(fù)雜性和風(fēng)險的易發(fā)性。

(1)交易信息不對稱的市場風(fēng)險。專利交易信息表現(xiàn)形式多種：一是信息稀缺，交易雙方均無法獲取明確信息；二是信息分布失衡，雙方信息占有量不對稱；三是交易雙方利益差別化，即信息優(yōu)勢方或以其優(yōu)勢侵犯他方利益，易使各方喪失潛在利益；同時易導(dǎo)致交易費用高、交易率低及糾紛頻繁。我國是政府主導(dǎo)、高校和科研機(jī)構(gòu)為主研發(fā)及企業(yè)為主轉(zhuǎn)化的體系，各方在創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化間利益差別懸殊：科研機(jī)構(gòu)追求技術(shù)實力的提高，而企業(yè)作為專利運營主體仍只能被動接受。

因為對專利交易市場調(diào)研缺失，諸多專利持有者無法了解企業(yè)需求而遠(yuǎn)離專利市場，缺乏相關(guān)專利市場化前景的信息調(diào)研，致使技術(shù)供給與需求脫節(jié)。加之專利價值的評估不足、缺乏技術(shù)成果市場價值信息等，直接導(dǎo)致企業(yè)弱化專利轉(zhuǎn)化過程的資本投入，最終易導(dǎo)致技術(shù)成果交易量驟減，技術(shù)需求不足與技術(shù)供給過剩并存。

(2)專利交易(中介)平臺發(fā)展滯后的服務(wù)風(fēng)險。當(dāng)前，以交易平臺為代表的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對專利交易的重要性愈發(fā)凸顯，而技術(shù)中介在市場技術(shù)推廣、促進(jìn)成果轉(zhuǎn)化、科技評估及管理咨詢等方面發(fā)揮著重要作用。誠然，我國已初步形成了以高新技術(shù)園區(qū)、有形技術(shù)市場等為代表的載體中介，以技術(shù)咨詢與培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、法律與專利事務(wù)所等為代表的服務(wù)中介，以風(fēng)投公司為代表的管理中介，但是其發(fā)展尚無法滿足市場需求，存在著社會意識不足、相關(guān)法律法規(guī)不健全、專業(yè)人員匱乏、服務(wù)領(lǐng)域狹窄、行業(yè)協(xié)會作用局限等一系列問題。究其根本，我國技術(shù)中介機(jī)構(gòu)多脫離于政府部門，在運營觀念、運作方式、服務(wù)內(nèi)容等方面受行政思維的局限，而規(guī)范技術(shù)中介平臺機(jī)構(gòu)發(fā)展的法律體系尚未建立，致使諸多類型的專利平臺機(jī)構(gòu)的運行機(jī)制仍不明確。

面對互聯(lián)網(wǎng)協(xié)同運營的全新發(fā)展環(huán)境時，我國缺乏統(tǒng)一的權(quán)威平臺，難以進(jìn)行資源匯集、決策分析；運營市場標(biāo)準(zhǔn)混亂，專利分析、價值評估、保險擔(dān)保、經(jīng)紀(jì)居間、翻譯等運營業(yè)務(wù)難以找到合適的服務(wù)商，交易過程中風(fēng)險規(guī)避難；對知識產(chǎn)權(quán)運營交易過程的管理監(jiān)控缺失，易引發(fā)權(quán)利主體的道德風(fēng)險。

(3)專利價值評估缺失的技術(shù)風(fēng)險。專利價值包括提供新產(chǎn)品和市場的顯性價值，阻礙競爭者進(jìn)入某技術(shù)領(lǐng)域、保護(hù)企業(yè)的市場地位、保護(hù)核心技術(shù)及外圍專利等隱性價值，而如果專利經(jīng)濟(jì)價值不確定，那么評估將是建立在相關(guān)市場分析基礎(chǔ)上的預(yù)測性、隨意性估判。我國專利價值評估缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，加之機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺失，更增加了評估隨意性，且專利價值受其技術(shù)含量、相似產(chǎn)品性價比優(yōu)勢及市場推廣等因素影響，其價值波動性加劇了其評估難度，可能導(dǎo)致其價值化為烏有，[8]而專利價值評估的缺失將直接導(dǎo)致專利實施許可費過高、誘發(fā)專利間接侵權(quán)、技術(shù)無法轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品等惡果。

3.專利價值變現(xiàn)風(fēng)險

專利變現(xiàn)是專利商品化即知識商品化權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和許可，在對專利進(jìn)行評估后，如何最終完成專利交易實現(xiàn)其價值轉(zhuǎn)化，是專利不同運營模式的核心環(huán)節(jié)，專利變現(xiàn)形式主要包括以自主專利或技術(shù)出資入股，以及將專利進(jìn)行質(zhì)押融資。而作為中小企業(yè)的重要融資途徑，專利質(zhì)押融資的發(fā)展與現(xiàn)實資金需求失衡，根源于其存在的巨大風(fēng)險。

(1)專利質(zhì)押的法律風(fēng)險。盡管現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定可轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)可以依法質(zhì)押，但是立法滯后，實踐中專利質(zhì)押融資仍面臨法律風(fēng)險?！段餀?quán)法》規(guī)定了專利質(zhì)權(quán)登記設(shè)立的原則，且未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。而實踐中，質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人信息不對稱，質(zhì)權(quán)人難以確保對專利實施和轉(zhuǎn)讓許可的控制。同時專利權(quán)時刻面臨著權(quán)利歸屬的不確定性、侵犯他人專利權(quán)的可能性等威脅，以及審判難、執(zhí)行難等法律問題，難以保障專利質(zhì)押融資當(dāng)事人權(quán)益的實現(xiàn)。

(2)專利質(zhì)押的流通變現(xiàn)風(fēng)險。專利質(zhì)押變現(xiàn)實質(zhì)上即是專利權(quán)處置和交換價值實現(xiàn)的過程。但新技術(shù)的出現(xiàn)使得設(shè)質(zhì)的專利技術(shù)將面臨被替代的風(fēng)險，且技術(shù)更新速率不斷加快，技術(shù)和市場的雙重作用，雙方當(dāng)事人在后期處分專利權(quán)時，易因質(zhì)押專利技術(shù)的貶值而遭受損失，加之當(dāng)前我國成熟的專利技術(shù)交易市場尚未形成、評估和轉(zhuǎn)讓程序不夠規(guī)范，交易成本頗高，[9]加劇了專利變現(xiàn)的難度。當(dāng)遭遇貸款人無法償還時，金融機(jī)構(gòu)難以通過類似有形資產(chǎn)租賃等途徑回收資金，此時雙方當(dāng)事人意圖憑借專利變現(xiàn)來償還貸款困難重重。

此外，在專利質(zhì)押過程中，企業(yè)與銀行形成了債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，企業(yè)有義務(wù)向銀行或中介機(jī)構(gòu)提供其相關(guān)經(jīng)營活動信息，而由于專利質(zhì)押的特殊性，與其相關(guān)的業(yè)務(wù)往往牽涉企業(yè)技術(shù)秘密，易致企業(yè)商業(yè)秘密泄露從而遭遇損失；同時，企業(yè)的設(shè)質(zhì)專利在進(jìn)行專業(yè)評估時，可能因多種因素遭遇壓價，或被質(zhì)權(quán)人以低于實際的價值變現(xiàn)。

四、面對專利運營風(fēng)險的法律控制

面對專利生態(tài)圈內(nèi)外部的復(fù)雜環(huán)境及潛在風(fēng)險，未來應(yīng)采用合縱連橫的專利運營思路，漸次形成體系化的專利運營產(chǎn)業(yè)鏈條，順應(yīng)市場全球化及業(yè)務(wù)多元化的國際趨勢，強(qiáng)化全球司法格局下的法律利用及權(quán)威性平臺建設(shè)，積極參與產(chǎn)業(yè)運營及安全能力的規(guī)則制定，構(gòu)建符合本土利益的專利運營新模式，提升我國專利產(chǎn)業(yè)安全能力建設(shè)。

1.專利運營風(fēng)險防范之制度建設(shè)

(1)規(guī)范專利評估市場行為。國內(nèi)現(xiàn)有專利評估機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威性，困于專利估值與融資的緊密聯(lián)系，諸多評估機(jī)構(gòu)為迎合市場需求，估值往往背離真正價值，為虛高“套現(xiàn)”目的推波助瀾，擴(kuò)大了專業(yè)產(chǎn)業(yè)安全建設(shè)之漏洞。建議通過立法規(guī)定專利評估指標(biāo)，主要包括：專利類型、專利技術(shù)特征、專利保護(hù)期限、相似專利或其可替代技術(shù)的數(shù)量、專利地域性、專利實施的難度，行業(yè)成熟度、專利的開發(fā)程度及專利對產(chǎn)品收益的貢獻(xiàn)等。同時，應(yīng)制定嚴(yán)格的專利評估機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入條件，對評估機(jī)構(gòu)的專門人員專業(yè)知識、資質(zhì)、能力等作出明確要求；探索成立公益性質(zhì)的專利評估機(jī)構(gòu)。此外，對專利評估報告負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任給予明確規(guī)定，可建立專門的數(shù)據(jù)庫，保證專利評估的公平性公開性，避免專利被肆意濫用，甚至成為作弊的工具。

(2)規(guī)范專利質(zhì)押融資市場行為。實踐中，有些市場估值低的“專利垃圾”被出售給服刑人員，成為減刑工具，這種專利變現(xiàn)渠道正成為灰色地帶；而目前市場上存在大量私下交易的低價流通專利，其交易目的是利用其申報高新技術(shù)企業(yè)，從而享受稅收、資金扶持等優(yōu)惠政策，使得專利淪為純粹的“門檻性”工具被隨意濫用，專利產(chǎn)業(yè)安全能力急劇弱化。鑒于此，可以在立法層面，一方面設(shè)立專利質(zhì)押融資的準(zhǔn)入條件，規(guī)定企業(yè)統(tǒng)一的負(fù)債率、最低風(fēng)控指標(biāo)，結(jié)合專利評估指標(biāo)設(shè)置例外規(guī)定，對市場潛在價值巨大的專利企業(yè)給予扶持，以降低金融機(jī)構(gòu)的貸款風(fēng)險，同時滿足企業(yè)的融資需求；另一方面明確專利質(zhì)押期間權(quán)利瑕疵(放棄或撤銷)的責(zé)任。設(shè)質(zhì)專利權(quán)作為一種負(fù)擔(dān)權(quán)利存在合理限制，應(yīng)規(guī)定設(shè)質(zhì)期間專利權(quán)人放棄權(quán)利，需經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意且另行提供擔(dān)保；同時，非因雙方原因致使權(quán)利減損或滅失，應(yīng)采用公平原則，雙方共同承擔(dān)風(fēng)險。

(3)建立專利交易信息披露制度。信息披露制度是強(qiáng)化專利產(chǎn)業(yè)安全、實現(xiàn)專利市場監(jiān)管的重要途徑，其一，應(yīng)在立法層面規(guī)定專利交易的強(qiáng)制信息披露制度，將其作為交易主體的法定義務(wù)，其信息應(yīng)包括交易主體相關(guān)資質(zhì)、經(jīng)營情況及項目相關(guān)概況。其二，應(yīng)規(guī)范交易主體違反信息披露制度的法律責(zé)任，依據(jù)過錯原則及損害程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)前尤其應(yīng)優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的專利信息服務(wù)，促進(jìn)社會公眾對專利信息的無障礙獲取和深度利用。其三，應(yīng)強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為處罰，與金融相關(guān)部門聯(lián)網(wǎng)建立“侵權(quán)信用檔案”。其四，企業(yè)應(yīng)當(dāng)加大對知識產(chǎn)權(quán)價值的挖掘和利用力度，尤其是移動通信、生物醫(yī)藥等專利價值較高領(lǐng)域的本土企業(yè)。

2. 專利運營風(fēng)險控制之平臺建設(shè)

(1)建立全國性專利運營服務(wù)平臺體系。目前國內(nèi)的專利運營中存在專利交易服務(wù)資源分散、無序，信息匯聚程度低，政府資源和市場資源難以有效對接等問題，而現(xiàn)存專利交易平臺又普遍不具權(quán)威性，使交易主體對交易安全存有疑慮，且其相關(guān)運營服務(wù)功能片面，缺乏專有數(shù)據(jù)和檢索功能。應(yīng)借鑒PPP模式(Public Private Partnership)，即政府與社會資本合作模式，指政府與社會資本通過合作來提供公共品或服務(wù)的方式來建立全國性的專利運營服務(wù)平臺體系，以此強(qiáng)化我國的專利產(chǎn)業(yè)安全。

第一，首先應(yīng)借鑒PPP模式的責(zé)任分擔(dān)機(jī)制，將專利項目的設(shè)計、財務(wù)和運營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，而法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，以降低投資失敗的系統(tǒng)性風(fēng)險。其次，應(yīng)借鑒PPP模式的利益回報機(jī)制，將專利運營項目的業(yè)務(wù)類型區(qū)分為營利性、準(zhǔn)營利性和非營利性，通過多種方式支持社會資本參與建設(shè)。此外，還應(yīng)借鑒PPP模式的運作方式及評價機(jī)制，可參考BOT(Build-Operate-Transfer)方式推進(jìn)，且從定性和定量兩方面展開評估才能獲得批準(zhǔn)。全國性的專利運營服務(wù)平臺應(yīng)包括專利信息檢索、運營交易管理、專利價值評估、誠信信息評估、金融服務(wù)、運營人才培養(yǎng)及同其他平臺對接等功能。也可建立相關(guān)的運營配套功能區(qū)、公共服務(wù)區(qū)，設(shè)置社會實體展示區(qū)、交易大廳、創(chuàng)客空間等加強(qiáng)專利運營社會合作。

第二，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)市場化的專利運營服務(wù)平臺或機(jī)構(gòu)提供一體化的專利服務(wù)。一方面，專利服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)提高其業(yè)務(wù)水平、增強(qiáng)服務(wù)意識與誠信意識；另一方面，專利服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)拓展其業(yè)務(wù)領(lǐng)域，形成從專利研發(fā)、申請、調(diào)研、咨詢、評估、融資至交易等各環(huán)節(jié)一體化服務(wù)體系，促進(jìn)專利交易及其產(chǎn)業(yè)化。

(2)強(qiáng)化專利運營主體的交易風(fēng)險調(diào)查。專利運營中技術(shù)和法律的復(fù)雜性導(dǎo)致專利交易過程潛在風(fēng)險巨大，也是威脅專利產(chǎn)業(yè)安全建設(shè)的重要因素，而專利交易風(fēng)險調(diào)查就是運營主體通過對目標(biāo)專利的調(diào)研分析，預(yù)測其相關(guān)風(fēng)險及收益比例，依此作出運營決策依據(jù)。顯然，專利風(fēng)險調(diào)查有助于運營主體管控合同風(fēng)險、預(yù)防專利侵權(quán)、避免專利欺詐、提高交易質(zhì)量[10]。其中，對專利買方應(yīng)當(dāng)重調(diào)查。具體調(diào)查內(nèi)容包括交易主體適格性(包括是否取得共有人同意)、是否存在擔(dān)保、有無法律爭議、交易標(biāo)的的技術(shù)秘密(技術(shù)秘密可專利性)、專利有效地域性、專利組合的合法性及是否易于回避設(shè)計等，而專利賣方應(yīng)注重其交易過程中的商業(yè)秘密保護(hù)，如先行簽訂初期保密協(xié)議、在合同中訂立保密條款等。

此外，運營主體應(yīng)及時預(yù)估專利權(quán)交易過程中的法律風(fēng)險，包括合同欺詐、專利技術(shù)不符合約定、權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)瑕疵、合同價款支付問題、延期履行喪失可得利益等；同時，更應(yīng)當(dāng)控制專利交易完成后的法律風(fēng)險，包括超范圍使用專利或擅自轉(zhuǎn)讓許可、專利權(quán)喪失、因重復(fù)授權(quán)而出現(xiàn)第三方指控侵權(quán)等。

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

[中圖分類號]D923.4

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)01-0090-06

[作者簡介]張冬(1969-)，女，山東壽光人，教授，博士，從事知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險研究。

[基金項目]國家社科基金項目“知識產(chǎn)權(quán)運營商業(yè)化視閾下的發(fā)展權(quán)研究”(15BFX101)；國家知識產(chǎn)權(quán)局“知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化運營模式的風(fēng)險與控制研究”(SS15-A-13)；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項“基于知識產(chǎn)權(quán)運營的國際科技工業(yè)科技安全政策及評價研究”(G030602)

[收稿日期]2015-08-12

·知識產(chǎn)權(quán)法專題·