東京審判管轄權(quán)的理論疏解與當(dāng)代意義

徐 持

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

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法學(xué)研究

東京審判管轄權(quán)的理論疏解與當(dāng)代意義

徐 持

(中國社會科學(xué)院 研究生院，北京 102488)

東京審判的管轄權(quán)問題多年來一直爭議不斷，關(guān)涉遠東國際軍事法庭是否具有合法性以及有無管轄上的“越權(quán)”和“失職”等問題。戰(zhàn)后審判的特殊性和國際刑法發(fā)展的階段性造成了東京審判管轄權(quán)確立的困難，東京審判管轄權(quán)并非沒有瑕疵，但其合法性和正義性不容置疑。東京審判管轄權(quán)的確立賦予國際刑法以剛性，促進了國際刑事責(zé)任的個人化，闡明了“選擇性司法”的危害，為國際刑法的當(dāng)代發(fā)展留下了大量珍貴的法律遺產(chǎn)。

遠東國際軍事法庭；東京審判；管轄權(quán)；國際刑法

一、問題的提出

1945年9月2日，日本政府在《日本投降書》上簽字，宣布接受《波茨坦公告》，正式承認同盟國有權(quán)實施“嚴厲的審判”清算戰(zhàn)爭罪行。據(jù)此，同盟國于1946年1月在日本東京設(shè)立遠東國際刑事法庭(通常稱之為“東京法庭”)，對28名日本甲級戰(zhàn)犯進行起訴，指控他們都曾參與計劃并實施了亞洲——太平洋地區(qū)的侵略戰(zhàn)爭，這場審判也被稱為“東京審判”。東京審判管轄權(quán)問題多年來一直爭議不斷，是東京審判研究中的重要內(nèi)容。遠東國際軍事法庭審判長威廉·韋伯爵士，以“在整個歷史上再沒有比這更重要的刑事審判”[1]的發(fā)言宣布東京審判開始，表明同盟國讓軸心國國家領(lǐng)導(dǎo)人個人為戰(zhàn)爭罪行負責(zé)，創(chuàng)設(shè)“核時代法律進展的至關(guān)重要的里程碑”[2]的勃勃雄心。即便這場世紀審判與紐倫堡審判一道創(chuàng)造了歷史，但仍要面對一個最基本的法律問題，即東京法庭作為清算日本戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭犯罪和戰(zhàn)爭責(zé)任的國際軍事法庭，其管轄權(quán)是如何得以確立的。

國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于東京審判管轄權(quán)的研究已有很多重要成果，21世紀初期之前，中國學(xué)者最具價值的研究成果莫過于直接參與東京審判的法官、檢察官、法律顧問等親歷者的一手記述、法學(xué)文集等文獻史料和研究成果的問世*參見梅汝璈：《遠東國際軍事法庭》，法律出版社、人民法院出版社2005年版；倪征燠：《從容淡泊蒞海牙》，法律出版社1999年版；向隆萬：《東京審判·中國檢察官向哲?！?，上海交通大學(xué)出版社2010年版等。，也相繼出版了為數(shù)不少的東京審判研究的專著、譯著、資料匯編與論文，這些研究從宏觀的角度揭示出東京法庭的合法性和正義性，對涉及管轄權(quán)問題的反和平罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪以及個人刑事責(zé)任、“官方身份無關(guān)性”等基本原則進行了闡釋。反觀日本，在東京審判庭審前后，雖然正面評價東京審判是日本知識界的主流聲音，但日本民族主義者，包括辯護律師團中的一些成員，發(fā)起了對東京審判的徹底批判，他們指責(zé)這場特殊審判的真正目的僅僅是滿足勝利的同盟國的復(fù)仇欲望，質(zhì)疑同盟國起訴戰(zhàn)敗國家領(lǐng)導(dǎo)人的合道義性。為了支持這種論點，他們從管轄權(quán)角度指責(zé)東京法庭實際上是勝利國恣意創(chuàng)設(shè)的，讓戰(zhàn)敗國領(lǐng)導(dǎo)人負上侵略戰(zhàn)爭發(fā)動責(zé)任的法律是事后法，是“勝者的正義”等。而這種言論得到了美國學(xué)者理查德·麥尼爾教授的支持，在其于1971年出版的代表作《勝者的正義：東京戰(zhàn)爭罪行審判》一書中，將東京審判視為鞏固美國戰(zhàn)后在日本以及亞太地區(qū)霸權(quán)地位的手段，這部著作也被視為英語世界東京審判研究的重要參考。

20世紀晚期以來，隨著大量審判一手檔案資料的發(fā)掘、收集和整理，東京審判的法學(xué)研究走向深入，東京審判管轄權(quán)問題研究也更多地在微觀層面展開。日本學(xué)者粟屋憲太郎利用東京審判國際檢察局的一手檔案，嘗試解明東京審判中的不起訴問題的經(jīng)緯；二村円香從轉(zhuǎn)型正義角度分析東京法庭作為戰(zhàn)爭罪行特別法庭的作用；戶谷由麻以及博伊斯特、卡萊爾則在東京審判判決書乃至庭審記錄之外，利用新西蘭和澳大利亞保存的東京審判檔案，對東京審判管轄權(quán)涉及的諸多問題進行了細致分析。[3]也有中國學(xué)者從歷史實證的角度，提出東京法庭擁有管轄權(quán)的新論證，指出東京法庭審判反和平罪的實踐是建立在國際法禁止性規(guī)范及違反國際法的國家責(zé)任的基礎(chǔ)上的，是對國際法的新貢獻。[4]

可以說，東京審判既是一部戰(zhàn)爭斷代史，也是一部法治截面史，對東京審判管轄權(quán)問題的研究必須超越意識形態(tài)和政治立場的沖突，以事實為基礎(chǔ)，以正確的審判認知為前提展開細致討論。

二、東京審判管轄權(quán)的法律淵源

東京法庭得以組建并運作，是美國、中國、英國以及最后對日本正式宣戰(zhàn)的蘇聯(lián)在1943—1945年間達成的一系列協(xié)議和決議的結(jié)果?！堕_羅宣言》提出懲罰日本的侵略；《波茨坦公告》確認《開羅宣言》并規(guī)定了戰(zhàn)犯審判問題；《日本投降書》宣布日本接受《波茨坦公告》，接受將天皇和日本政府的權(quán)力置于盟國占領(lǐng)當(dāng)局之下的安排；中美英蘇莫斯科會議授權(quán)盟國占領(lǐng)當(dāng)局處理有關(guān)日本投降的所有事項，盟國占領(lǐng)當(dāng)局因而獲得設(shè)立法庭、發(fā)布和保證實施法庭憲章的權(quán)力。1946年1月19日，麥克阿瑟將軍以盟軍最高統(tǒng)帥的身份，批準國際檢察局所擬的《遠東國際軍事法庭憲章》(以下稱“東京法庭憲章”)，并簽署《設(shè)立遠東國際軍事法庭的特別通告》，東京法庭正式成立。可以說，“這一國際法上難以歸類的軍方行為為東京法庭本身提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，但至今仍被批評其正當(dāng)性尚不充足”[5]。

事實上，同盟國審判戰(zhàn)犯的愿望由來已久，最早見于1919年6月28日的《凡爾賽和平條約》，這是第一次在國際條約中明確承認了個人的刑事責(zé)任。經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)之后萊比錫審判*第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束時，根據(jù)凡爾賽和約，德意志第二帝國皇帝等應(yīng)當(dāng)接受審判，但此前沒有設(shè)立國際法庭，不得不把被控戰(zhàn)犯送回德國法庭受審，由于德國政府的抵抗和不合作，1921年的萊比錫審判虎頭蛇尾，不了了之。的鬧劇，設(shè)立國際法庭的想法在法學(xué)家們中間開始醞釀。1942年同盟國在圣詹姆斯簽訂協(xié)議，建立聯(lián)合國戰(zhàn)爭罪行委員會(UNWCC)，這也是建立紐倫堡國際軍事法庭的第一步。[6]當(dāng)時中國代表特別提出在遠東也要對日本的侵略行為進行法律制裁，隨后的《波茨坦公告》強調(diào)對日本戰(zhàn)犯進行國際法律審判和制裁，其目的在于驅(qū)逐不負責(zé)任的黷武主義，并且建立一個和平與正義的戰(zhàn)后秩序。在此意義上，可以說“文明的審判”概念在1945 年7 月就已經(jīng)有了。[7]正如首席檢察官約瑟夫·季南的開篇陳詞所述：“文明才是最終的原告，如果這些司法行為不能防止將來再發(fā)生戰(zhàn)爭，那么文明本身很可能將被毀滅。”[8]73

三、法庭憲章的管轄權(quán)規(guī)定及東京法庭的法律屬性

東京審判的多數(shù)判決書申明，“法庭憲章，對法庭是決定性的和必須遵守的法律，除法庭憲章明確規(guī)定者外，法庭并無任何其他管轄權(quán)”[9]。從法律角度來看，東京法庭的管轄權(quán)條款在東京法庭憲章中居于基礎(chǔ)地位，是法庭進行審判的起點。因此，辯護方的最佳策略就是質(zhì)問法庭的管轄權(quán)和法治原則，同樣的情況在紐倫堡審判中也發(fā)生過，也發(fā)生在前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭和塞拉利昂特別法庭中。因此，辯護方在東京審判的開始就有一系列質(zhì)問法庭合法性和管轄權(quán)的行為幾乎是不可避免的。依據(jù)“東京法庭憲章”第5條，遠東戰(zhàn)爭罪犯由東京法庭審判。所謂戰(zhàn)爭罪犯，尤指被控犯有第5條(甲)款反和平罪的行為人。而甲級戰(zhàn)犯以外之人的刑事追訴，根據(jù)《日本投降書》，則建立了其他50個特別戰(zhàn)罪法庭，由各同盟國國家依屬地原則分別行使國內(nèi)管轄權(quán)。

憲章規(guī)定的管轄權(quán)涉及人、罪、時間三個維度。其一，時間方面，起訴追溯到1931年9月日本對中國東北的侵略，這反映出東京審判的主題是日本在1945年之前的侵略政策，國際檢察局試圖準確地反映日本發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的事實，以實現(xiàn)國際刑事審判所具有的承認功能和發(fā)現(xiàn)真相的功能。法庭記錄副本顯示，國際檢察局試圖查明日本戰(zhàn)爭罪行而不是隱瞞信息，包括一些被核心指控忽視的罪行。[10]12

其二，審判追訴對象限于個人，東京審判考慮的是，戰(zhàn)爭罪行最終都可以歸咎于個人，國際刑法要防止個人躲藏在國家主權(quán)的庇護之后。東京法庭的某些不利條件，如法庭的狹義授權(quán)、日本軍政檔案的缺失等，迫使檢方努力利用現(xiàn)存的國際法體系，從中找到并充實使政府的軍政領(lǐng)導(dǎo)人為大規(guī)模暴行承擔(dān)責(zé)任的辦法。這又反過來促使東京法庭的法官們闡明法庭本身對于領(lǐng)導(dǎo)人責(zé)任問題的觀點，為個人刑事責(zé)任的理論提供了許多創(chuàng)造性的法律解釋。無論如何，東京法庭可能是最早開始解決國家領(lǐng)導(dǎo)人個人責(zé)任這個復(fù)雜問題并探索適用的法律原則的先例開創(chuàng)者。另一方面，這要求存在個人可以直接援引而無需國內(nèi)法作為中介的犯罪構(gòu)成要件。這一前提同時要求國際核心罪行的構(gòu)成要件獲得普遍承認以及國際法上個人刑事責(zé)任原則得到確立。三類犯罪中，“普遍被接受的反和平罪的構(gòu)成要件，對人民的安全保障具有最重要的價值，但它仍未產(chǎn)生”[11]。隨著前南斯拉夫、盧旺達、塞拉利昂以及柬埔寨和黎巴嫩混和法庭，特別是國際刑事法院的相繼設(shè)立，國際刑事裁判獲得長足發(fā)展。雖然半個多世紀以來一直不缺乏起訴的動因，但反和平罪的國際審判再也沒有啟動過，由此可見，對于在法律上確切地描述此項罪行的特征并說明起訴的理由，各國一直沒有達成共識。

其三，追訴的罪名規(guī)定了反和平罪、普通戰(zhàn)爭罪和反人道罪。1946年4月29日，首席檢察官季南向法庭呈遞的起訴書中，55項訴因又分為反和平罪、殺人罪、其他普通戰(zhàn)爭犯罪及違反人道罪三大類，與憲章規(guī)定的三類罪行并不完全一致，突出了普通戰(zhàn)爭罪中的殺人罪，將其單獨列為一類，但三分之二的罪狀都集中在反和平罪上，鮮明地反映出東京審判是以對反和平罪的起訴和審判為中心的。戰(zhàn)爭罪和反人道罪是與特定地點的確切事件相對應(yīng)的，反和平罪則不同，涉及政府的一整套組織行為。日本的政府系統(tǒng)與緊密集結(jié)在元首周圍的納粹政體不同，其職責(zé)分散在以天皇為最高領(lǐng)袖的好幾個決策中心*日本內(nèi)閣、樞密院、總參謀部等政府機構(gòu)有著彼此關(guān)聯(lián)的各種權(quán)限，全體內(nèi)閣成員都是樞密院成員。之間。要確定個人在這些錯綜復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系中所承擔(dān)的責(zé)任是很難的，為了彌補這種模糊性，憲章中加入了“共謀”這一原本屬于美國刑法體系的概念，作為獨立的訴因。[8]75這種法學(xué)理論極大地化解了檢察官的工作難題。盡管論證的過程非常艱難，包括庭長韋伯和法官帕爾在內(nèi)的很多人都認為國際法上從來就沒有共謀的概念，但最終法庭對日本自1928年以來的政治史和軍事史進行了審判，由此證明確實存在一個陰謀，各被告人曾經(jīng)直接或間接地參加了日本在亞洲擴張政策的策劃或執(zhí)行。

東京法庭作為國際特設(shè)刑事法庭的性質(zhì)在法學(xué)上已經(jīng)是共識，雖然1948年11月，土肥原賢二和廣田弘毅兩名被告人的美國辯護律師竟向美國最高法院提出“上訴”，認為東京法庭只是“美國的軍事法庭”，試圖否認東京法庭作為國際軍事法庭的性質(zhì)。[12]美國最高法院的最終立場表明，麥克阿瑟將軍是依照《波茨坦公告》、憑借根據(jù)《莫斯科宣言》組織成立的遠東委員會(FEC)的政策指令代理組織法庭的，雖然建立東京法庭的基本原理并未記錄在《波茨坦公告》的第10條規(guī)定里，但即使不考慮基本原理(一般國際法或者《波茨坦公告》以及《投降文書》)，也可以毫不含糊地認定東京法庭是國際軍事法庭。[13]31東京審判深受美國的影響，但在人類歷史上，十一個國家的代表第一次走到一起，就是為了努力實施所有國家今后將共同遵守的文明準則，肯定了在神圣的國家主權(quán)之上，還存在著國際法律規(guī)范，這是東京法庭最重要的法律基礎(chǔ)，也是在這個意義上，東京法庭為國際刑事法庭的設(shè)立開辟了道路。

四、主要管轄權(quán)爭議及其評析

(一)管轄中的美國因素

這一質(zhì)疑最初由廣田弘毅向美國最高法院上訴時提出，認為麥克阿瑟將軍完全缺乏成立法庭的權(quán)力。另一個與之相關(guān)的質(zhì)疑是批評東京法庭的法官都來自于戰(zhàn)勝國，是“勝者的法庭”，認為這使得確保一個合法、公正和不偏不倚的審判在法庭審理開始之前就失敗了，這兩項質(zhì)疑后來幾乎被所有的被告反復(fù)提及。[13]32-37作為駐日盟軍最高統(tǒng)帥，麥克阿瑟將軍享有在這個戰(zhàn)敗國重建民主政治的一切權(quán)力?！度毡就督禃分校毡咎旎屎驼兄Z遵守和服從盟軍最高司令官或由盟軍指定的其他代表的命令和決定，這使得麥克阿瑟將軍能夠超越權(quán)限去執(zhí)行《波茨坦公告》的條款。東京審判的判決也明確了麥克阿瑟并非作為美國公民如此行事，而是作為同盟國之代理的身份。關(guān)于不符合美國憲法的質(zhì)疑，美國國內(nèi)法律并不適用于國際法庭，相反，根據(jù)美國憲法美國最高法院并沒有權(quán)力審查麥克阿瑟將軍的行為。此外，東京法庭關(guān)于襲擊珍珠港的認定也顯示出，法庭并不像人們通常相信的那樣，深受美國訴訟計劃的控制。與之類似，認為麥克阿瑟一手操縱了裕仁天皇的起訴豁免也沒有得到原始文獻的證實，事實上，麥克阿瑟并沒有官方或非官方的決定裕仁天皇處遇的權(quán)力。[10]13東京審判中來自新西蘭的大法官諾斯克羅夫特在1949年3月《給總理的備忘錄》中寫道，“法庭的決定是基于所有能夠得到的證據(jù)，并且是在給予反對意見最充分的發(fā)表機會之后才做出的，而且我相信那是不偏不倚的”[14]。與紐倫堡的先例不同，“東京法庭憲章”賦予被告充分的辯護權(quán)，被告方可以對審判表示異議，在當(dāng)時傾向于立即處決這些戰(zhàn)犯的強烈氛圍下*1945年曾有人主張關(guān)于戰(zhàn)爭罪的現(xiàn)有法律和公約已經(jīng)不足以處置南京大屠殺這種性質(zhì)和規(guī)模的罪行了，索性徹底舍棄法律的細枝末節(jié)一槍斃了罪大惡極之徒，更有利于實現(xiàn)法律的追求。1945年諾貝爾和平獎獲得者美國國務(wù)卿德爾·赫爾(Cordell Hull)就持這種觀點，理由是他們的“罪行太過黑暗”，已經(jīng)“凌駕于司法程序的范疇之外”，丘吉爾也抱有相同看法，覺得最好“把他們排成一行，然后槍斃”。，被告?zhèn)儷@得的辯護機會實在令人驚嘆?！皷|京審判冗長乏味的英美刑事訴訟程序讓所謂勝利者復(fù)仇的槍口啞了火”[15]，在日本律師高柳賢三和清瀨一郎的率領(lǐng)下，被告?zhèn)兝眠@一點質(zhì)疑了審判的合法性以及起訴書中最基本的罪狀，僅在法庭上，辯方就獲得了187天的時間來回應(yīng)檢方的控訴。對被告辯護權(quán)的保障正是對“勝者的法庭”進行反駁的明證。

但是不可否認的是，在亞洲，美國始終堅持由他主導(dǎo)的雙邊機制。東京法庭的判決都要經(jīng)過麥克阿瑟的批準，而紐倫堡審判是法庭一錘定音，這意味著東京審判的終審權(quán)存在瑕疵。另外，人們對東京審判的評價不高與當(dāng)時的世界局勢有很大關(guān)系。在東京審判即將終結(jié)時，同盟國由于冷戰(zhàn)而分崩離析，審判席上的代表國之間正在發(fā)生沖突，并在亞洲許多地區(qū)進行著殖民戰(zhàn)爭，美國的對日占領(lǐng)政策也逐漸偏離起初的非軍事化與民主化的理念，忙于創(chuàng)建自身的國家安全保障體系等[16]，這一切都使得東京法庭基于對法和正義的追求而確立的管轄權(quán)蒙上漸趨濃重的陰影。

(二)管轄中的雙重標準

在亞洲，同盟國對戰(zhàn)犯的審判表現(xiàn)出報復(fù)和希望兩種情緒，懲罰日本侵略政策和重建民主日本的愿望同樣強烈，報應(yīng)和預(yù)防兩種刑罰理念交織在一起。事實證明，正是政治主導(dǎo)下的立場搖擺和國際司法正義的理想之間的矛盾，使得東京審判比紐倫堡審判遭受了更多的非議和批判。換言之，戰(zhàn)后審判的特殊性和國際刑法發(fā)展的階段性特征造成了遠東國際軍事法庭管轄權(quán)確立的困難。在東京發(fā)表了反對意見的法國大法官貝爾納認為，“一方面按照國際法懲罰新罪行很困難，另一方面是二戰(zhàn)大規(guī)模暴行之后不可能發(fā)慈悲，侵略戰(zhàn)爭是非法的，但起訴是對人而不是對事使東京法庭對于遠東的犯罪行為采取了一種偏頗的做法，對于卷入暴行的日本官員也是進行了不平等的對待”[17]，這些疏失不能不說是東京審判的一大缺憾。東京法庭在決定被告人名單時有一定的任意性，即便依照被告僅具“代表性”的觀點來看，某些被遺漏的被告和罪行仍然十分顯著：裕仁天皇、憲兵隊頭目、極端民族主義的秘密團體的領(lǐng)導(dǎo)人以及因侵略中飽私囊并參與鋪平“戰(zhàn)爭之路”的實業(yè)家財閥均未被起訴；對日本殖民地的朝鮮人和中國臺灣人的強制動員、強迫成千上萬的非日籍女子充當(dāng)“慰安婦”的罪行未被追究；罪惡昭彰的731部隊被準予全面免責(zé)，日本在中國施用化學(xué)武器的證據(jù)也沒有得到認真追究。

天皇裕仁和其他許多戰(zhàn)時商業(yè)、政治領(lǐng)袖的命運都是在東京法庭之外決定的。出于美國“統(tǒng)治”的需要，讓天皇和皇室免責(zé)，把所有責(zé)任推給了東條英機。裕仁天皇不僅逃脫了制裁，法庭甚至都不能傳喚他出庭作證。天皇的缺席是如此醒目的不公正，“一位首要的發(fā)起人逃避了一切追訴，跟他相比，其他被告無論如何只能算是共犯”，因為天皇對發(fā)生的一切均負有責(zé)任，“通過免除他的罪責(zé)，所有人都得到了赦免”。[18]以雙重標準衡量法庭管轄的人與罪，不僅不利于對東京審判被告的訴訟，而且有損國際司法的正義?，F(xiàn)在人們都承認，對某些罪行不予起訴，對某些日本官員未經(jīng)審判而釋放的舉動在很長時間里阻礙了人們更好地了解日本在第二次世界大戰(zhàn)中的所作所為，這也是日本國內(nèi)長期集體失憶的來源。日本政府沒有組織任何追究戰(zhàn)爭責(zé)任的審判，恰恰相反，它所做的是迅速為戰(zhàn)犯開脫罪責(zé)，并設(shè)法盡早在靖國神社供奉戰(zhàn)犯。日本浪漫民族主義的核心是天皇，由于天皇的存在，日本的浪漫民族主義一直延續(xù)至今。而德國放棄了這種浪漫民族主義，代之以憲法民族主義，甚至比許多其他西方國家更加堅持和強調(diào)自由民主政治，這也是造成戰(zhàn)后德國和日本對待罪責(zé)的態(tài)度存在天壤之別的原因所在。

五、東京審判管轄權(quán)問題的當(dāng)代意義

第一，作為國際刑法的奠基者，東京審判將侵略戰(zhàn)爭及其組成部分直接犯罪化，并實施國際刑事制裁，賦予了國際刑法以“剛性”，成為第二次世界大戰(zhàn)之后國際法治的里程碑。它宣告了這樣一種可能性：國際刑事審判的目的不僅在于懲罰被告人，更在于公開記錄歷史，并通過這一手段在對立各方之間重新建立諒解和信任。國際刑法正在持續(xù)不斷地影響國內(nèi)法。有些國家甚至通過制定或者修改國內(nèi)法，規(guī)定了本國和國際刑事法院的關(guān)系，并將普遍管轄權(quán)作為本國與國際刑事法院等國際刑事司法機構(gòu)進行合作的法律基礎(chǔ)。[19]這也標志著國際刑事管轄新時代的來臨。

第二，進一步明確了個人國際刑事責(zé)任，使國際刑法的長矛穿透了國家主權(quán)的 “鎧甲”。東京審判管轄權(quán)之確立明確向全世界宣告，萬國之上，還有人類。換言之，要求國際審判機關(guān)的管轄權(quán)超越國家主權(quán)，即國家主權(quán)享有的豁免權(quán)必須退讓。東京法庭對一個戰(zhàn)敗的侵略國家領(lǐng)導(dǎo)人僅享有有限管轄權(quán)，但以此為借鑒，弄清對全世界所有個人具有普遍管轄權(quán)的常設(shè)國際刑事機構(gòu)的必要條件具有特別重要的意義。時至今日，戰(zhàn)爭罪、反人道罪、種族滅絕和酷刑已經(jīng)構(gòu)成國際刑事法庭審判的主要暴行，這意味著一國政府對其本國公民或者其鄰國濫用主權(quán)將被認為是犯罪。2016年3月21日，國際刑事法院(ICC)第三審判庭判決前剛果民主共和國副總統(tǒng)讓-皮埃爾·本巴·貢博犯有反人道罪(謀殺、強奸)和戰(zhàn)爭罪(殺人、強奸、搶劫)，這是國際刑事法院首次判決強奸作為戰(zhàn)爭手段的犯罪行為，亦是該法院首次判決高級將領(lǐng)以指揮官責(zé)任的形式為下級士兵的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。[20]國際刑法的進步是無可爭議的，在這個意義上，東京法庭管轄權(quán)對個人刑事責(zé)任尤其指揮官責(zé)任之確立做出了決定性的貢獻。

第三，東京審判管轄權(quán)確立的種種缺陷，告訴我們應(yīng)盡力避免國際刑事司法中的“選擇性司法”現(xiàn)象，嚴格區(qū)分合法性與正當(dāng)性。國際法庭離不開政治的角力，但需要牢記的是，“妥協(xié)是藝術(shù)，但不是正義”[21]，政治、外交、經(jīng)濟等因素不可避免地會對國際刑事司法產(chǎn)生影響，但是它們的影響必須在國際刑事司法的體系內(nèi)規(guī)范地加以處理。如果用過去的教訓(xùn)指導(dǎo)未來的進程，那么創(chuàng)造一個獨立、公平、有效和擁有連續(xù)制度性記憶的常設(shè)國際刑事司法制度勢在必行，它必須從權(quán)力政治的反復(fù)無常中解脫出來。

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〔責(zé)任編輯：馬 琳〕

2016-02-29

徐持(1981-)，女，吉林雙遼人，博士研究生，吉林警察學(xué)院講師，從事中國刑法學(xué)、國際刑法學(xué)研究。

D997.9

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1000-8284(2016)12-0113-05