◎葛先園 （安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人的法律責(zé)任

◎葛先園 （安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）

政府向公民提供基本醫(yī)療服務(wù)是其憲法義務(wù)，但政府不具有提供該項(xiàng)服務(wù)的行為能力，唯有向社會(huì)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)購買此項(xiàng)服務(wù)。作為購買人的政府在購買了基本醫(yī)療服務(wù)之后，由定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)向第三人實(shí)際提供此項(xiàng)服務(wù)。然而，定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)對第三人的這種直接服務(wù)并不減免政府對接受該項(xiàng)服務(wù)的第三人承擔(dān)的法律責(zé)任，具體包括政府在宏觀上對第三人的擔(dān)保責(zé)任和在微觀上對第三人的賠償責(zé)任。為了確保政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)的法律責(zé)任落到實(shí)處，我國須完善相關(guān)法律制度，即建立健全規(guī)制政府向社會(huì)購買公共服務(wù)之過程的法律制度，建立健全政府購買人、購買代理機(jī)構(gòu)及其工作人員對國家承擔(dān)法律責(zé)任的制度，建立健全基本醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的制度，建立健全第三人權(quán)利救濟(jì)制度。

政府購買服務(wù)；基本醫(yī)療服務(wù)；法律責(zé)任

隨著我國《憲法》第14條第4款規(guī)定的社會(huì)保障制度的法制展開，向公民提供基本醫(yī)療服務(wù)已成為我國政府的一項(xiàng)憲法義務(wù)?！罢峁┗踞t(yī)療服務(wù)的范圍主要包括基本醫(yī)療保險(xiǎn)、基本醫(yī)療救助、基本藥物和基本診療項(xiàng)目、基本醫(yī)療服務(wù)體系和基本醫(yī)療設(shè)施、基本醫(yī)療服務(wù)人力”［1］。面對如此廣泛且專業(yè)的領(lǐng)域，政府顯然沒有直接提供所有這些服務(wù)的行為能力。實(shí)際上，政府也不能具有這樣的行為能力。政府如果具有如此廣泛的行為能力，必然是錯(cuò)裝了很多市場之手的父愛主義的政府，其弊大于利①正因如此，李克強(qiáng)總理要求“把錯(cuò)裝在政府身上的手換成市場的手”。參見李克強(qiáng)：《把錯(cuò)裝在政府身上的手換成市場的手》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/2013lh/2013-03/17/c_115053461.htm，最后訪問時(shí)間：2016年2月20日。。實(shí)際上，雖然基本醫(yī)療保障制度要求政府提供基本醫(yī)療服務(wù)，但是按照事物的本質(zhì)，其職能是要求政府用財(cái)政性或類財(cái)政性資金提供最終的物質(zhì)保障；至于具體基本醫(yī)療服務(wù)內(nèi)容的供給，政府應(yīng)該通過向社會(huì)購買服務(wù)的方式，由作為政府購買行為相對人的社會(huì)組織來實(shí)際完成。不過需要強(qiáng)調(diào)的是，政府購買基本醫(yī)療服務(wù)之后，雖然基本醫(yī)療服務(wù)法律關(guān)系的直接主體變成了定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)和接受服務(wù)的公民，但是政府并不能置身于對接受基本醫(yī)療服務(wù)的公民（以下簡稱“第三人”）承擔(dān)法律責(zé)任之外；畢竟，政府在公法上的行政任務(wù)可以外包，但是其在公法上的法律責(zé)任并不因之轉(zhuǎn)移。這也是國家治理現(xiàn)代化之法制合理性的要求［2］。

一、政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)法律責(zé)任的理論基礎(chǔ)

（一）政府固有職能原理使然

按照事物的本質(zhì)，政府向公民提供基本醫(yī)療服務(wù)屬于其內(nèi)在的必須完成的公法上的行政任務(wù)，其向社會(huì)組織購買此項(xiàng)服務(wù)僅在于彌補(bǔ)自身行為能力的不足，不能成為其免除自身法律責(zé)任的理由。該行政任務(wù)屬于政府內(nèi)在的必須履行的公法職能和責(zé)任，一是基于我國《憲法》的直接規(guī)定，二是國家理性使然。我國《憲法》第14條第4款規(guī)定，“國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”。第45條第1款規(guī)定，“國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。這就在憲法層面規(guī)定了醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的建設(shè)、基本醫(yī)療服務(wù)的提供是國家和政府不可推卸的憲法義務(wù)。另一方面，從理論上分析，國家是社會(huì)契約的產(chǎn)物，而“任何人放棄其自然自由并受制于公民社會(huì)的種種限制的唯一的方法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合組成一個(gè)共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活”［3］。只要是具有理性的國家，定然會(huì)體認(rèn)到公民讓渡權(quán)利達(dá)成社會(huì)契約的這一本質(zhì)，因而理性的國家與政府定然會(huì)以消除貧窮、戰(zhàn)亂、疾病等苦痛為己任。若非如此，則國家與政府就無存在的正當(dāng)性。

正因如此，傳統(tǒng)上行政法為防治政府隨意處置其內(nèi)在的行政任務(wù)，造成對公民權(quán)利的減損，構(gòu)建了“政府固有職能（Inherently Governmental Function）”的概念［4］，它是近代以來政府運(yùn)行的固有法則，可謂之“必然法”［5］。當(dāng)然，這并不是等于絕對禁止政府向社會(huì)購買完成此類“固有任務(wù)”的資源，只不過在這種情況下，政府通常應(yīng)適用《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定的規(guī)范性的規(guī)則，同時(shí)要在本質(zhì)上將這種向社會(huì)購買資源視為廣義的行政委托，政府仍對第三人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此時(shí)雖然政府采取向社會(huì)購買資源或服務(wù)的形式，但社會(huì)組織僅是“行政之替代履行者”。這正如澳大利亞學(xué)者皮特·凱恩所言，政府的公共職能是“代表公眾和為公共利益而行使的職能”，無論公法范式如何變遷，總是或積極或消極地“控制公共職能的行使”；同時(shí)，“一個(gè)職能是否是公共的是一個(gè)規(guī)范性的問題”［6］，因而政府未履行公共職能或任務(wù)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，無論實(shí)際的行為主體是誰，其最終的責(zé)任主體都不能隨意變更。具體到作為履行公共職能的提供基本醫(yī)療服務(wù)行為，當(dāng)然也是一樣。

（二）國家社會(huì)二元區(qū)分原理使然

政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后，政府仍須對第三人承擔(dān)法律責(zé)任，是國家社會(huì)二元區(qū)分原理的表現(xiàn)，也是該原理的必然要求。國家社會(huì)二元區(qū)分原理具有重要意義，在該原理下，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，國家管理的歸國家管理，市場調(diào)節(jié)的歸市場調(diào)節(jié)。違反該原理可能導(dǎo)致的弊端有：其一，政府錯(cuò)裝了許多原本屬于市場之手，導(dǎo)致社會(huì)市場沒有活力，政府父愛主義盛行；其二，走向前者的極端反面，政府對社會(huì)管理放任自流，該承擔(dān)的責(zé)任虛無化，導(dǎo)致社會(huì)組織負(fù)擔(dān)加重，權(quán)益無保障，公民權(quán)利減損——畢竟“最小的政府就是最好的政府”已不符合現(xiàn)代復(fù)雜社會(huì)的需求；其三，現(xiàn)代社會(huì)違反國家社會(huì)二元區(qū)分原理更大的弊端在于政府在形式上歸還“錯(cuò)裝在政府身上的市場之手”，實(shí)質(zhì)上“暗度陳倉”，進(jìn)而使社會(huì)再度被公權(quán)力所控制。強(qiáng)調(diào)政府購買基本醫(yī)療服務(wù)之后，政府仍須對第三人承擔(dān)法律責(zé)任，主要是對第三類弊端的未雨綢繆。

客觀而言，政府向社會(huì)購買公共服務(wù)，更多地依靠社會(huì)組織，更少地依賴政府來滿足公眾的需求，是完全符合行政法范式變遷趨勢和規(guī)律的。然而，實(shí)踐考察卻發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)存在“將因行政任務(wù)民營化而使社會(huì)再度被國家所掌握，國家社會(huì)由二元回到一元之歷史危機(jī)”的潛在風(fēng)險(xiǎn)①參見姚其圣：《行政任務(wù)民營化后的國家責(zé)任——以“全民健康保險(xiǎn)法”為例說明》，載https://vpn.suda.edu.cn/anglekmc/, DanaInfo=.awxyCpf2ki2k.BMq32Qu6+lawkm?@@153221405，最后訪問時(shí)間：2016年2月20日。。這種苗頭在我國政府購買基本醫(yī)療服務(wù)的實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)。以2012年年底人社部等三部委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展基本醫(yī)療保險(xiǎn)付費(fèi)總額控制的意見》為例。這個(gè)文件看似是為了提高基本醫(yī)療保險(xiǎn)的績效和基本醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量，實(shí)則是在社會(huì)組織完成行政任務(wù)的過程中，再度加強(qiáng)了國家對社會(huì)組織和個(gè)人的掌控，違反了國家社會(huì)二元區(qū)分的原理。其結(jié)果，一是降低了政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后承擔(dān)法律責(zé)任的可能性，與現(xiàn)代責(zé)任政府的理念不相符合；二是迫使定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)出于自身利益的考量，采取降低醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量等無良手段；三是讓基本醫(yī)療服務(wù)的普遍性大打折扣，即在具體定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的年度可支配總額已經(jīng)用盡的情況下，可能會(huì)拒絕為病患者提供以基本醫(yī)療保險(xiǎn)資金為支付的醫(yī)療服務(wù)；四是導(dǎo)致有些定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)年底尚未用完年度總額情況下，突擊完成目標(biāo)——即消費(fèi)完年度總額［7］。

這些弊端都是由于偏離國家社會(huì)二元區(qū)分原理造成的，這種現(xiàn)象的后果，歸根結(jié)底是使政府法律責(zé)任減少、社會(huì)組織負(fù)擔(dān)加重、個(gè)人權(quán)益受損。申言之，政府購買基本醫(yī)療服務(wù)等行政任務(wù)民營化現(xiàn)象不是對國家社會(huì)二元區(qū)分原理的否定，“國家的歸國家，社會(huì)的歸社會(huì)”的格局不能打破。在二元區(qū)分原理下，作為國家義務(wù)的基本醫(yī)療服務(wù)之提供，不能因?yàn)檎蛏鐣?huì)購買了醫(yī)療服務(wù)，具體服務(wù)是由定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的，政府就不再承擔(dān)醫(yī)療服務(wù)過程及結(jié)果中的法律責(zé)任；不能因?yàn)楸砻嫔峡?，行政組織法與行政行為法的面貌發(fā)生巨大變化，就認(rèn)為國家社會(huì)二元論似乎成為過時(shí)的理論。需要指出的是，即使在行政法理論比較發(fā)達(dá)的國家，學(xué)者們也容易出現(xiàn)這樣否定國家社會(huì)二元區(qū)分原理的誤判，更遑論在我國。德國就有學(xué)者認(rèn)為，“合作導(dǎo)向的國家行政組織法不拘泥于公法的組織形式，相互融合的總體法律制度思想也適用于組織法，國家享有廣泛的合作自由和組織選擇自由，在公共任務(wù)不斷變化的情況下，它們的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政活動(dòng)的效率和優(yōu)化”［8］。實(shí)際上，這種著眼點(diǎn)“行政活動(dòng)的效率和優(yōu)化”，只能是形式變化，而非實(shí)質(zhì)改變。前文所述的那些違反二元區(qū)分原理現(xiàn)象導(dǎo)致的嚴(yán)重弊端向世人表明，這種變化不足以動(dòng)搖國家社會(huì)二元區(qū)分原理的根基：唯國家與社會(huì)分離，法治國家才可成型；唯國家與社會(huì)二元區(qū)隔，自由權(quán)才具有抗衡國家掌握整個(gè)社會(huì)的力量，人民才具有免于備受公權(quán)力壓迫的現(xiàn)實(shí)可能。

（三）法律關(guān)系群的閉合性使然

政府購買基本醫(yī)療服務(wù)之具體的法律關(guān)系群的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，亦指向政府須向第三人承擔(dān)法律責(zé)任。該法律關(guān)系群包括三組顯見的法律關(guān)系：宏觀上的政府與公民的法律關(guān)系；作為購買人的政府與購買相對人的法律關(guān)系；購買相對人與接受基本醫(yī)療服務(wù)的公民（即本文簡稱的“第三人”）的法律關(guān)系。政府與公民的法律關(guān)系是該法律關(guān)系群的基礎(chǔ)，其是以國家提供基本醫(yī)療服務(wù)義務(wù)和公民享有基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)利為內(nèi)容的法律關(guān)系。作為購買人的政府與購買相對人的法律關(guān)系的載體是行政合同，即作為購買人的政府采取《政府采購法》等法律規(guī)定的購買形式，與相關(guān)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)訂立行政合同，由該醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)向第三人提供基本醫(yī)療服務(wù)，不過是由作為購買人的政府向該醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)對價(jià)，而不是由被服務(wù)者第三人支付對價(jià)。盡管如此，定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)（即“購買相對人”）與第三人的法律關(guān)系與普通的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系在形式上沒有兩樣。

假設(shè)政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后不需要對第三人承擔(dān)法律責(zé)任，則該法律關(guān)系群中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在傳輸?shù)倪^程中就會(huì)出現(xiàn)性質(zhì)上的跳躍，而這種跳躍實(shí)質(zhì)上是一種斷層。理由在于：宏觀上政府與公民的法律關(guān)系中，政府承擔(dān)的是公法上的法律責(zé)任；在作為購買人的政府與購買相對人的法律關(guān)系中，因其載體是行政合同，不同于民事合同，此時(shí)作為購買人的政府對購買相對人承擔(dān)的仍是公法上的法律責(zé)任；在購買相對人（定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)）與第三人的法律關(guān)系中，因購買相對人對第三人提供的醫(yī)療服務(wù)，在主體、方式、內(nèi)容等各個(gè)方面都與普通醫(yī)療服務(wù)沒有差別，所以購買相對人對第三人承擔(dān)的只能是私法上的法律責(zé)任。如果整個(gè)法律關(guān)系體系至此終結(jié)，那么權(quán)利義務(wù)內(nèi)容傳輸也至此終結(jié)，其結(jié)果是國家原本對公民承擔(dān)的莊嚴(yán)的公法責(zé)任，莫名其妙地變成了醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)對接受醫(yī)療服務(wù)的第三人的民事責(zé)任，導(dǎo)致公民在現(xiàn)代公法上的尊崇地位嚴(yán)重受損。所以，按照權(quán)利義務(wù)關(guān)系原理，在上述顯見的三組法律關(guān)系群之外，還存在第四組法律關(guān)系，即作為購買人的政府與第三人之間的微觀上的具體的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，作為公權(quán)力主體及基本醫(yī)療服務(wù)購買人的政府對第三人承擔(dān)醫(yī)療服務(wù)不合格等情況下的法律責(zé)任，以彌補(bǔ)在前三組法律關(guān)系之權(quán)利義務(wù)內(nèi)容傳輸過程中政府責(zé)任的變質(zhì)與退減。

二、政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)法律責(zé)任的兩種類型

（一）宏觀上的擔(dān)保責(zé)任

政府向社會(huì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買基本醫(yī)療服務(wù)是對第三人的一種“預(yù)護(hù)措施”，即不是以具體的第三人實(shí)際患病為政府購買該項(xiàng)服務(wù)的前提條件，這是由公法責(zé)任之強(qiáng)烈的預(yù)防性傾向決定的。然而，政府這種未雨綢繆的舉措都要以大量的財(cái)政性或類財(cái)政性的資金為后盾，向社會(huì)購買基本醫(yī)療服務(wù)也不例外。財(cái)政性資金來源于公民的納稅自不待言?；踞t(yī)療服務(wù)領(lǐng)域類財(cái)政性資金是參保個(gè)人及參保單位繳納的基本醫(yī)療保險(xiǎn)金。理論上而言，稅金和基本醫(yī)療保險(xiǎn)金都是公民將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給政府管理的形式，公民是享有終極意義上之財(cái)產(chǎn)權(quán)的。正是基于這樣的理論共識(shí)，20世紀(jì)60年代“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念甫一提出，就獲得了普遍認(rèn)同?！靶仑?cái)產(chǎn)權(quán)”的核心內(nèi)涵指明，國家對公民給付的福利、救助、補(bǔ)貼等，與公民傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)具有同樣的性質(zhì)、同等的地位，應(yīng)獲得同等保護(hù)強(qiáng)度［9］。

然而，政府向社會(huì)購買服務(wù)后，服務(wù)的直接提供者就變成了社會(huì)組織乃至純粹的私人組織，因?yàn)榉钦M織客觀存在的易變性、不穩(wěn)定性等負(fù)面特性，所以也就存在政府購買的該服務(wù)質(zhì)量和數(shù)量在向第三人（即被服務(wù)的公民）提供時(shí)具有減損的可能性。承前所述，政府向社會(huì)購買公共服務(wù)的資金，歸根結(jié)底源自公民財(cái)產(chǎn)的讓渡，政府購買的服務(wù)質(zhì)量及數(shù)量的減損即意味著造成了公民財(cái)產(chǎn)的貶損，損害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。譬如，政府在與某醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議后，為了該機(jī)構(gòu)醫(yī)療設(shè)施的改善而投入了資金，但該機(jī)構(gòu)最終還是因經(jīng)營不善等原因而倒閉或不再具有定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)的資格。這時(shí)政府為了保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵害，就須承擔(dān)起對第三人的擔(dān)保責(zé)任：其一，服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任。政府必須擔(dān)保所購買的醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量，保證及時(shí)發(fā)現(xiàn)基本醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的下滑問題，并根據(jù)情況及時(shí)中止或終結(jié)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)向第三人提供基本醫(yī)療服務(wù)。其二，持續(xù)提供服務(wù)的擔(dān)保責(zé)任。相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)被中止或終結(jié)提供服務(wù)，第三人享有的醫(yī)療服務(wù)不能中止或終結(jié)，這既是國家保障公民生命權(quán)、健康權(quán)的道義結(jié)果，更是公民財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的邏輯結(jié)果。

（二）微觀上的賠償責(zé)任

微觀上，政府向醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買的基本醫(yī)療服務(wù)造成第三人損害時(shí)須承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，與《政府采購法》上采購工程施工致人損害時(shí)需承擔(dān)賠償責(zé)任的理由并無二致：第一，此時(shí)政府的賠償責(zé)任是其擔(dān)保責(zé)任的延伸。這是因?yàn)檎芾砗椭淞说谌说呢?cái)產(chǎn)（稅金、保險(xiǎn)金），公法上承擔(dān)了保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。第二，此時(shí)政府的賠償責(zé)任也是相關(guān)聯(lián)的政治因素使然。誠如英國著名公法學(xué)者馬丁·洛克林所言，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)；公法領(lǐng)域內(nèi)的爭論只是政治爭論的延伸”［10］。在我國當(dāng)前建設(shè)法治政府、責(zé)任政府、服務(wù)政府，以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的大背景下，政府采購基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然有利于這些憲制目標(biāo)和政治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

政府承擔(dān)賠償責(zé)任的方式，我國《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定闕如，且該法對賠償責(zé)任主體有嚴(yán)格的限制，所以這里我們倒是可以按照私法的思維模式來構(gòu)建。其一，政府購買基本醫(yī)療服務(wù)時(shí)，如果由于自身的濫用權(quán)力未盡到審慎審核義務(wù)，以及程序違法等情形而選擇了不符合條件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致醫(yī)療事故等損害第三人權(quán)益的事件的發(fā)生，則作為購買人的政府應(yīng)對其不當(dāng)或違法行為負(fù)責(zé)，從而承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榇藭r(shí)政府存在過錯(cuò)，出于對公權(quán)力行為合法性要求的嚴(yán)格性，政府應(yīng)承擔(dān)全責(zé)（即應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任或連帶責(zé)任）。其二，政府購買基本醫(yī)療服務(wù)時(shí)沒有過錯(cuò)，第三人受到的損害完全是由購買相對人即定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)導(dǎo)致的，政府仍應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，不過享有對醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的追償權(quán)利。譬如，基本醫(yī)療保險(xiǎn)的定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對一個(gè)參保的病人實(shí)施闌尾切除手術(shù)時(shí)，誤把患者的膽囊給切除了，此時(shí)政府仍應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)賠償責(zé)任。這種設(shè)計(jì)的優(yōu)點(diǎn)在于，有利于給醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)施壓，有利于避免醫(yī)患矛盾激化，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

三、政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)法律責(zé)任的法制保障

第一，建立健全規(guī)制政府向社會(huì)購買公共服務(wù)之過程的法律制度。政府依靠社會(huì)組織承接政府出資的公共服務(wù)，盡管是一種普遍日益通行的做法，但如果疏于監(jiān)管，同樣會(huì)出現(xiàn)政府提供的服務(wù)得不到公民認(rèn)可的問題［11］。為了把政府擔(dān)保責(zé)任落到實(shí)處，實(shí)現(xiàn)政府持續(xù)向第三人提供符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的基本醫(yī)療服務(wù)，首先要建立政府購買基本醫(yī)療服務(wù)的監(jiān)督管理部門，并對監(jiān)督管理的內(nèi)容，其自身的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定。其次，基本醫(yī)療服務(wù)購買部門要建立健全內(nèi)部管理制度，落實(shí)《政府采購法》已有的科學(xué)、合理的規(guī)則。做到“采購活動(dòng)的決策和執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)明確，并相互監(jiān)督、相互制約。經(jīng)辦采購的人員與負(fù)責(zé)采購合同審核、驗(yàn)收人員的職責(zé)權(quán)限應(yīng)當(dāng)明確，并相互分離”（參見《政府采購法》第61條）。再次，要規(guī)范購買的方式，盡量采取《政府采購法》要求的公開招標(biāo)的形式，同時(shí)建立購買之具體內(nèi)容、購買結(jié)果的公開制度。最后，建立完善的監(jiān)督機(jī)制，尤其要在政府購買醫(yī)療服務(wù)后，切實(shí)保障任何單位和個(gè)人對政府購買過程中的違法行為的控告、檢舉權(quán)，有關(guān)部門要依照各自的職責(zé)和權(quán)限及時(shí)處理。

第二，為了減少實(shí)際發(fā)生政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任事件的數(shù)量（賠償事件少的實(shí)質(zhì)是服務(wù)質(zhì)量優(yōu)），要建立健全政府購買人、購買代理機(jī)構(gòu)及其工作人員對國家承擔(dān)法律責(zé)任的制度。這既是政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)法律責(zé)任的轉(zhuǎn)化形式，也是對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的法制保障。我國《政府采購法》第71條、第72條已詳細(xì)羅列了政府采購違法的情形，它們在理論上包括故意違法和過失違法兩大類情形。具體而言，第71條規(guī)定了“以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的”“拒絕有關(guān)部門依法實(shí)施監(jiān)督檢查”等七種一般違法；第72條規(guī)定了“與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的”“在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的”“在有關(guān)部門依法實(shí)施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的”等四種嚴(yán)重違法。《政府采購法》第80—83條針對上述情形，規(guī)定了相關(guān)單位和個(gè)人承擔(dān)的刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

第三，建立健全基本醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任的制度。這是政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后對第三人承擔(dān)法律責(zé)任制度的必要補(bǔ)充。沒有完善的定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的承擔(dān)法律責(zé)任制度，則政府對第三人承擔(dān)法律責(zé)任制度不是孤掌難鳴，就是舉步維艱。我國《政府采購法》關(guān)于購買相對人承擔(dān)法律責(zé)任問題的規(guī)定尤其薄弱，僅第77條、第79條有所涉及。第77條列舉了購買相對人“提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的”等六種違法行為，其承擔(dān)的法律責(zé)任是，“處以采購金額5‰以上10‰以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。第79條規(guī)定了購買相對人若有第77條規(guī)定的違法情形之一，且給他人造成損失，應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！墩少彿ā肺丛賹ζ渌麅?nèi)容有所規(guī)定。

第四，建立健全第三人權(quán)利救濟(jì)制度。我國《政府采購法》第六章“質(zhì)疑與投訴”僅規(guī)定了購買相對人的權(quán)利救濟(jì)程序，第三人權(quán)利救濟(jì)制度完全闕如。因政府購買基本醫(yī)療服務(wù)后仍要對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以像《政府采購法》那樣缺失第三人的權(quán)利救濟(jì)制度，顯然不利于督促政府履責(zé)，其在以后修訂時(shí)應(yīng)增加規(guī)定第三人權(quán)利救濟(jì)制度。事實(shí)上，政府采購會(huì)引發(fā)復(fù)雜的法律關(guān)系和法律糾紛，就算在購買基本醫(yī)療服務(wù)以外的政府采購領(lǐng)域，也都發(fā)生過第三人利益受損的情形，結(jié)果導(dǎo)致第三人對作為購買人的政府提起了行政訴訟。第三人權(quán)利救濟(jì)制度的具體構(gòu)建，可以考慮民訴、行訴并舉。理由在于：其一，雖然定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)處于政府購買人“輔助人”的地位，但是畢竟其與第三人發(fā)生了現(xiàn)實(shí)的民事性質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，第三人對其服務(wù)損害侵權(quán)提起民事訴訟，符合提起民訴的條件。不過，第三人提起此類民事訴訟時(shí)，法院應(yīng)通知作為基本醫(yī)療服務(wù)購買人的政府作為第三人參加訴訟。其二，第三人也可對作為購買人的政府直接提起行政訴訟。除了前述的政府購買人應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任理由，第三人可能以作為購買人的政府在購買基本醫(yī)療服務(wù)過程中存在違法等情形而導(dǎo)致第三人權(quán)益受損為由起訴，所以這時(shí)是符合提起行政訴訟條件的。其三，在政府購買基本醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域賦予第三人在權(quán)益受損時(shí)，其享有民事、行政訴訟選擇權(quán)的做法，還可消除在“民行關(guān)聯(lián)領(lǐng)域逆向選擇”的弊?。?2］。

構(gòu)建基本醫(yī)療保障制度是我國《憲法》第14條第4款的要求，也是全面建成小康社會(huì)和實(shí)現(xiàn)中國夢的一部分。世界上沒有一個(gè)國家的政府自身能夠直接提供基本醫(yī)療服務(wù)，政府向社會(huì)購買這種醫(yī)療服務(wù)既是一個(gè)普遍的也是符合邏輯的現(xiàn)象。這樣就可以促進(jìn)非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的發(fā)展，可以促進(jìn)醫(yī)藥市場健康有序發(fā)展，進(jìn)而有利于人民群眾看得起病，看得好?。挥欣谙嫘葬t(yī)療機(jī)構(gòu)的壟斷地位；有利于提升和保護(hù)醫(yī)療消費(fèi)者的話語權(quán)［13］。不過，政府向社會(huì)購買基本醫(yī)療服務(wù)后，仍須向第三人（即普通公民）承擔(dān)宏觀及微觀的法律責(zé)任。通過對政府購買基本醫(yī)療服務(wù)的過程，以及對作為購買人的政府和作為購買相對人的定點(diǎn)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制，能夠全面構(gòu)建起政府對第三人的法律責(zé)任制度，這對于我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期之深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，全面推進(jìn)依法治國具有“具體法治”的意義。

［1］陳云良.基本醫(yī)療服務(wù)法制化研究［J］.法律科學(xué)，2014，（2）：73-85.

［2］胡銳軍.國家治理現(xiàn)代化的合法性回應(yīng)［J］.理論探索，2015，（1）：80-84.

［3］洛克.政府論：下篇［M］.葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務(wù)印書館，1964：59.

［4］黃澗秋.論“政府固有職能”對美國合同外包的約束［J］.行政法學(xué)研究，2012，（3）：114-119.

［5］嚴(yán)存生.“法”的“存在”方式之三義：必然法、應(yīng)然法、實(shí)然法［J］.求是學(xué)刊，2015，（2）：68-78.

［6］皮特·凱恩.法律與道德中的責(zé)任［M］.羅李華，譯.北京：商務(wù)印書館，2008：377.

［7］葛先園.“基本醫(yī)療保險(xiǎn)付費(fèi)總額控制”的行政法省思［J］.河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2014，（5）：90-93.

［8］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法：第三卷［M］.高家偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2007：367.

［9］REICH C A.The New Property［J］.The Yale Law Journal，1964，73（5）：733-787.

［10］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2002：8.

［11］于健慧，王麗達(dá).政府購買公共服務(wù)制度保障不足之反思［J］.哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2015，（6）：65-70.

［12］施建紅.民行關(guān)聯(lián)案件類型及審理方式［J］.人民司法，2012，（21）：93-97.

［13］鄭玉秀.實(shí)現(xiàn)我國醫(yī)療保障一體化的路徑及制度設(shè)計(jì)［J］.學(xué)術(shù)交流，2014，（1）：137-140.

（責(zé)任編輯：于健慧）

D912.16

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1005-460X（2016）03-0081-05

2016-04-15

安徽省高校人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“新行政訴訟法背景下司法化解行政糾紛的規(guī)律與路徑研究”（SK2016A0006）

葛先園（1971—），男，安徽六安人，法學(xué)博士，副教授，碩士研究生導(dǎo)師，從事行政法學(xué)研究。