曾鈺誠，劉葉生

（1.廣西民族大學(xué) 法學(xué)院， 南寧 530006；2.永州市中級人民法院， 湖南 永州 425000）

一、界定：文化安全的概念

經(jīng)濟(jì)全球化時代的到來，一方面加強(qiáng)了國家之間的經(jīng)濟(jì)、文化、科研、教育等領(lǐng)域的合作與聯(lián)系；另一方面國家在相互交流過程中，部分國家的文化傳統(tǒng)、理念、信仰、制度不可避免受到外域文化的沖擊。如何保證在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，以“非遺”為核心傳統(tǒng)文化免受外界因素影響、外來文化干預(yù)，保持其獨(dú)有的特色傳承與發(fā)展，是每一個國家所必須面對并解決的時代課題。

早在1992年，聯(lián)合國開發(fā)計劃署在其《人類發(fā)展報告》之中首次將文化安全上升到人類社會的基本權(quán)利的高度。[1]理論界對文化安全的概念的探討從未停歇，學(xué)者們試圖從不同角度著手發(fā)掘文化安全的定義。葉金寶先生從文化內(nèi)涵的視角出發(fā),認(rèn)為文化就是中華民族的價值系統(tǒng)，是中國特色社會主義文化。所謂文化安全就是指文化建設(shè)中民族文化健全自身功能、機(jī)制的能力和防范風(fēng)險、化解風(fēng)險的能力。[2]王公龍先生提出，文化安全其實主要是應(yīng)對當(dāng)前國際關(guān)系中,文化霸權(quán)損害其他國家尤其是發(fā)展中國家文化主權(quán)這一事實。[3]李金奇教授認(rèn)為文化安全的概念存在廣義與狹義的分別，在廣義范圍內(nèi)，文化安全是指文化主體認(rèn)同、尊重和保護(hù)其固有的生存權(quán)利與文化成果；在狹義范圍內(nèi),文化安全與國家利益是密不可分的，是對國家利益和文化主權(quán)的維護(hù)。[4]基于對上述觀點(diǎn)的分析與提煉，筆者認(rèn)為文化安全是文化主體對于其生存權(quán)利和文化成果的認(rèn)同、尊重與保護(hù)，以及在國家間交流過程中傳統(tǒng)特質(zhì)性文化抵御其他外來文化的損害、沖擊或者威脅本國文化原真性、完整性以及存續(xù)性發(fā)展與保護(hù)?！胺沁z”作為我國傳統(tǒng)文化的重要構(gòu)成要素，“非遺”資源的安全也是文化安全的重要組成部分，因此實現(xiàn)我國“非遺”資源的保護(hù)與開發(fā)也就是捍衛(wèi)我國文化安全。

二、困局：能否走出“非遺”資源流失的泥潭

“非遺”資源保護(hù)與開發(fā)，是目前學(xué)術(shù)界重點(diǎn)研究與關(guān)注的話題。當(dāng)下，針對“非遺”保護(hù)議題的探討屢屢見諸報端，“‘非遺’保護(hù)”一時間成為熱門詞匯。借著這股熱潮，各學(xué)科知名學(xué)者從不同專業(yè)、不同學(xué)科、不同視角通過各種方式發(fā)表自己的見解，見仁見智。事實上早在20世紀(jì)50年代，國外部分國家就已經(jīng)開展了針對本國“非遺”資源保護(hù)的實踐。例如阿根廷、印度、巴西等民族文化資源豐富的發(fā)展中國家，率先通過制定一系列政策法規(guī)用以保護(hù)本國“非遺”資源。1972年，聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）通過了《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，但在當(dāng)時，只有民間文學(xué)藝術(shù)受到了重點(diǎn)關(guān)注。[5]邁入21世紀(jì)后，經(jīng)過多番協(xié)商與溝通，終于誕生了一項針對“非遺”資源保護(hù)里程碑式的成果——《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）正式獲得通過，這也極大地推動了“非遺”資源世界范圍內(nèi)的保護(hù)。各國也以此為契機(jī)，紛紛制定保護(hù)本國“非遺”資源的法律法規(guī)。①

我國是一個地域廣闊、民族眾多、文化傳統(tǒng)多元的國家，“非遺”資源豐富?！胺沁z”資源是我國民間傳統(tǒng)文化資源的有機(jī)組成部分，從保護(hù)民族文化多樣性的角度出發(fā)，我國對民族“非遺”資源的保護(hù)與開發(fā)具有內(nèi)生性需求。②但由于我國民眾“文化自覺”較晚，2000年之前尚沒有形成“非遺”資源的保護(hù)意識。與之相對應(yīng)的是，“非遺”資源較少的西方發(fā)達(dá)國家卻逐步認(rèn)識到“非遺”所具有的潛在開發(fā)價值，將之視為具有開發(fā)潛力的知識儲備與創(chuàng)意來源，能夠創(chuàng)造巨大的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)財富。然而總體上，西方社會占主導(dǎo)的聲音是將其視為處于“公共領(lǐng)域”的信息，任何人都可以自由獲取和無償使用。[6]在這種理念的指引與刺激下，西方發(fā)達(dá)國家加速了對我國“非遺”資源的盜用步伐，肆無忌憚地掠奪我國“非遺”資源。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身潛藏著巨大的價值，是不可再生的無形資源。價值可細(xì)分為經(jīng)濟(jì)價值與精神價值，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是兩者的統(tǒng)一體。就其經(jīng)濟(jì)價值而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)含著巨大商機(jī)。例如，美國迪斯尼動畫片公司拍攝的，改編自中國耳熟能詳?shù)拿耖g傳統(tǒng)故事“木蘭從軍”的《花木蘭》，一經(jīng)上映就席卷全球各大票房，引發(fā)強(qiáng)烈反響，好評如潮，為影視公司帶來了20億美元的票房收入。[7]要知道這僅是一部低成本的動畫片，能夠獲得如此高的票房，很大程度歸功于我國“非遺”自身的魅力與經(jīng)濟(jì)價值。社會不斷發(fā)展，人們的眼光也愈發(fā)挑剔，電影劇本創(chuàng)作的角度和空間越來越小。因此，創(chuàng)作者樂于從博大精深、復(fù)雜多樣的“非遺”中尋找創(chuàng)作靈感，例如《變形金剛》、《功夫熊貓》、《功夫之王》等都包含有大量中國元素。但是，在西方發(fā)達(dá)國家利用政治、經(jīng)濟(jì)等強(qiáng)硬手段，大肆掠奪我國“非遺”資源，創(chuàng)造巨大文化價值財富的同時，并沒有征求“非遺”權(quán)利人傳統(tǒng)社區(qū)、社群、族群的同意，向“非遺”權(quán)利人支付資源使用報酬，也沒有征得作為“非遺”資源主權(quán)國的中國的同意。在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，像這樣未經(jīng)授權(quán)、直接盜用我國“非遺”資源的案例層出不窮，這也凸顯了我國法律保護(hù)的缺位與文化安全體系的缺失。其次，內(nèi)外不同文化正逐步影響、侵蝕“非遺”主體的生存權(quán)利、生活方式與文化成果，使我國“非遺”不斷雜糅其他族群、地域的文化理念，不斷發(fā)生變異，逐漸喪失其原真性。

三、破局：我國“非遺”資源保護(hù)與開發(fā)法律原則的確立

（一）國家主權(quán)原則

國家主權(quán)原則（national sovereignty）是指國家對其領(lǐng)域范圍內(nèi)的“非遺”資源享有管轄權(quán)，任何國家、國際組織、個人都不得未經(jīng)主權(quán)國同意而擅自發(fā)掘“非遺”資源。1992年聯(lián)合國各成員國成功締結(jié)《生物多樣化公約》（Convention on Biological Diversity），其中最為重要的內(nèi)容是確立了保護(hù)地球生物資源多樣性的法律原則，國家主權(quán)原則應(yīng)運(yùn)而生?！渡锒鄻踊s》明確了主權(quán)國對其領(lǐng)域范圍內(nèi)的生物遺傳資源所享有的主權(quán)，這種改變以往“非遺”資源處于公共領(lǐng)域，是人類共同文化財富可以任意取用的落伍觀念，不得不說是一個進(jìn)步?！豆s》通過正式條文確立了國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)所享有的“非遺”資源應(yīng)盡保護(hù)義務(wù)，其中《公約》第11條規(guī)定，締約國需要采取必要措施保護(hù)其領(lǐng)土上的“非遺”資源。在“非遺”資源保護(hù)領(lǐng)域貫徹國家主權(quán)原則是為了防止西方發(fā)達(dá)國家文化霸權(quán)的侵入，避免外國或者相關(guān)國際組織對我國“非遺”資源的肆意掠奪和無償使用的不公正情形的出現(xiàn)。具體表現(xiàn)為外國主體或者國際組織對我國“非遺”資源進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，須事前征得我國“非遺”主管部門的同意，在獲得批準(zhǔn)同意的基礎(chǔ)上依照我國法律進(jìn)行有序開發(fā)，遏制不合理、不公正、隨意開發(fā)我國“非遺”資源的亂象。

（二）知情同意原則

知情同意原則（pre informed consent）實質(zhì)上是確保我國“非遺”資源的權(quán)利主體的知情權(quán)得以實現(xiàn)，即外國、國際組織或者我國商業(yè)開發(fā)機(jī)構(gòu)、組織在對我國“非遺”資源進(jìn)行開發(fā)與利用之前，在征得我國“非遺”主管部門同意的基礎(chǔ)上，還需取得我國“非遺”權(quán)利主體的知情同意。如果未經(jīng)同意隨意獲取、開發(fā)、利用“非遺”資源，行為本身是非法的，對權(quán)利主體而言是不公正的，應(yīng)予制止。該原則是《生物多樣化公約》所確立的保護(hù)生物遺傳資源多樣性的三大基本原則之一。但凡對我國“非遺”資源進(jìn)行生產(chǎn)化利用或效益性開發(fā)，均需取得我國“非遺”資源的權(quán)利主體族群、社區(qū)或者社群的同意?！胺沁z”資源具有戰(zhàn)略價值，在我國建設(shè)文化強(qiáng)國的戰(zhàn)略部署中意義重大。因此，國家主權(quán)原則是知情同意原則得以貫徹的前提與基礎(chǔ)，國家有義務(wù)保護(hù)、保存、發(fā)展“非遺”資源，也有義務(wù)避免外國或相關(guān)國際組織掠奪、損害、威脅我國“非遺”的正在發(fā)展與傳承。在違背我國國家利益與損害“非遺”權(quán)利主體的合法權(quán)益的前提下，為了防止損害的進(jìn)一步擴(kuò)張，任何國家、組織或者個人都不得對我國“非遺”資源進(jìn)行開發(fā)和利用?！豆s》第1條即明確了“非遺”資源的開發(fā)要尊重有關(guān)族群、社區(qū)、社群的主體意志，是否允許相關(guān)國家、國家組織或者我國商業(yè)開發(fā)主體對其所有的“非遺”資源進(jìn)行開發(fā)決定權(quán)在相關(guān)族群、社群、社區(qū)手中。

（三）利益分享原則

利益分享原則（benefit sharing）是指在“非遺”資源的開發(fā)利用過程中，將公平合理的精神與理念貫穿其中，在資源開發(fā)者與資源權(quán)利人之間分配開發(fā)和利用“非遺”資源所獲得惠益的原則。有的學(xué)者稱之為“惠益共享”原則，但兩者內(nèi)在含義并無二致。[8]利益分享原則包含兩大基本目的：其一，維護(hù)人類、國家、社會的普遍共同利益，促進(jìn)人類循環(huán)可持續(xù)發(fā)展；其二，保護(hù)“非遺”創(chuàng)作者、傳承人的權(quán)益。顯然，在目前的條件下，維護(hù)人類普遍共同利益的價值目標(biāo)要更為迫切與重要?！豆s》在序言部分開宗明義地指出，應(yīng)該“承認(rèn)各社區(qū)，尤其是原住民、各群體，有時是個人，在‘非遺’的生產(chǎn)、保護(hù)、延續(xù)和再創(chuàng)造方面發(fā)揮著重要的作用，從而為豐富文化多樣性和人類創(chuàng)造性做出貢獻(xiàn)”。相關(guān)國家、國際組織或者本國商業(yè)開發(fā)企業(yè)通過發(fā)掘我國“非遺”資源，激發(fā)“非遺”價值潛力獲取高額收益或者回報的同時，應(yīng)該將收益的一部分回饋給我國“非遺”的權(quán)利主體，以求相關(guān)“非遺”能夠得到較好的保護(hù)與發(fā)展。對我國“非遺”資源發(fā)掘的過程，實際上是站在前人肩膀上創(chuàng)新的過程，正是因為“非遺”權(quán)利主體的創(chuàng)造性智力活動與“非遺”傳承人的繼承發(fā)展，才能使我們現(xiàn)在享受“非遺”所帶給我們的精神震撼、視覺沖擊、創(chuàng)作靈感等真切感受。為了使我國“非遺”資源擺脫逐漸流失的窘境，必須堅持“利益分享”原則，尊重、敬畏、感激前人為我國乃至世界文化多樣性與創(chuàng)造性所付出的努力。通過對我國“非遺”資源的利用所創(chuàng)造的價值與收益，應(yīng)當(dāng)與“非遺”資源的權(quán)利主體進(jìn)行分享，這既是對前人智力成果與付出的尊重，也是“非遺”資源可循環(huán)利用的關(guān)鍵。因此，域外相關(guān)國家、國際組織以及我國商業(yè)開發(fā)機(jī)構(gòu)在對我國“非遺”資源進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作過程中，必須堅持利益分享的法律原則，依照公平合理的理念在開發(fā)者、權(quán)利主體、社會三者之間分配“非遺”資源商業(yè)開發(fā)、利用所獲得的惠益，尋求各方利益的平衡

（四）共同商定原則

隨著時間的發(fā)展，人們的認(rèn)識不斷深化，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)《生物多樣化公約》第15條第4款“按照共同商定的條件進(jìn)行惠益分享”實際包含了兩層意思，即必須要在“共同商定”的條件下進(jìn)行“惠益分享”。③因此又從中提煉出一個新的法律原則，即共同商定原則（common agreement）。在隨后制定的《波恩準(zhǔn)則》（Bonn Guidelines）第1條中，再一次體現(xiàn)與明確了共同商定原則。④事先知情同意是共同商定原則的前提與基礎(chǔ)，“非遺”資源的開發(fā)者、使用人、利用人只有在征得“非遺”資源所有權(quán)人的授意下才能進(jìn)行商定?！胺沁z”資源雖屬于國家的文化戰(zhàn)略資源，具有重要價值與意義，國家有義務(wù)保護(hù)本國“非遺”資源不受掠奪與侵害，但我們仔細(xì)分析“非遺”的性質(zhì)，不難發(fā)現(xiàn)，“非遺”具有私權(quán)屬性，是一種無形智力財產(chǎn)。在學(xué)術(shù)界，“非遺”的權(quán)利歸屬于相關(guān)的族群、社群、社區(qū)并無爭議。因此，既然“非遺”具有私權(quán)屬性，所有權(quán)歸屬于特定的社群，那在對我國“非遺”資源的保護(hù)與開發(fā)過程中，開發(fā)主體需尊重意思自治，在各方商定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。對“非遺”資源的開發(fā)內(nèi)容、開發(fā)范圍、使用期限、利益分配、注意事項等內(nèi)容與“非遺”資源的權(quán)利主體進(jìn)行約定，共同商定各主體之間的權(quán)利義務(wù)，以保證開發(fā)的有序進(jìn)行和“非遺”資源的可持續(xù)利用。

（五）原真性原則

“非遺”的原真性（也稱真實性）是文化多樣性的基礎(chǔ)，一種“非遺”如若失去了自身存在與發(fā)展的特色，丟掉了自己所賴以生存的與其他“非遺”相區(qū)別的原形，這樣的“非遺”也就必然喪失其存在的理由和價值。[9]作為文化多樣性的重要組成部分，我國“非遺”能否保有其存在與發(fā)展的原真性特色與差異性存在，影響著我國文化多樣性的保護(hù)與發(fā)展。原真性這一概念最早出現(xiàn)于《威尼斯憲章》（Venice Charter,1964），當(dāng)時該概念主要適用于意大利文物古跡的修繕，之后在1994年發(fā)布的《奈良文件》（Nara Document）中得到明確闡釋。《奈良文件》中明確指出，有關(guān)“真實性”詳細(xì)信息的獲得和利用，需要充分了解某項具體文化遺產(chǎn)獨(dú)特的藝術(shù)、歷史、社會和科學(xué)層面的價值。世界遺產(chǎn)委員會明確提出，任何國家都有責(zé)任和義務(wù)真實、全面、完整地保存、保護(hù)并延續(xù)文化遺產(chǎn)的歷史傳統(tǒng)與價值，不能以今人臆想或者妄加猜測、虛構(gòu)等方式利用文化遺產(chǎn)資源。[10]

域外相關(guān)國家、國際組織或者個人利用我國“非遺”資源進(jìn)行文藝創(chuàng)作、加工、改編等行為時必須堅持原真性原則，尊重我國“非遺”創(chuàng)作者、傳承人的智力勞動，了解“非遺”產(chǎn)生的歷史淵源與傳統(tǒng)，體味“非遺”生存與發(fā)展、保護(hù)與傳承的土壤及其社會環(huán)境。不得扭曲、嘲諷“非遺”所代表的傳統(tǒng)文化與價值取向，不得將域外文化和價值觀強(qiáng)行植入“非遺”作品之中，忽視“非遺”所產(chǎn)生的歷史傳統(tǒng)與價值根源。譬如，美國影視公司以我國民間傳說故事“木蘭從軍”為藍(lán)本，改編拍攝了《花木蘭》的電影作品。在對我國民間傳統(tǒng)故事“木蘭從軍”的改編攝制過程中，編劇、導(dǎo)演必須尊重、領(lǐng)會故事發(fā)生的背景及背后所蘊(yùn)含的中國“孝道”的傳統(tǒng)文化，以此為前提，在改編的過程中可以適當(dāng)加入美國的文化元素，以符合美國等西方國家觀眾的觀影趣味。但這一系列的改編行為與域外國家文化元素的植入都以尊重我國的傳統(tǒng)文化背景為基礎(chǔ)，必須將我國的“非遺”資源原汁原味地展現(xiàn)在各國觀眾的面前。事實上，如果不尊重“非遺”所產(chǎn)生的文化土壤，濫用“非遺”資源，肆意對“非遺”作品進(jìn)行修改，添加格格不入的情節(jié)或者篡改實質(zhì)性內(nèi)容，將“非遺”作品搞得面目全非、難辨真假等，這些行為使“非遺”失去了原真性，遠(yuǎn)離了民間傳統(tǒng)與生存的土壤，已經(jīng)難以算作是嚴(yán)格意義上的“非遺”了。

注釋：

①2003年10月17日，UNESCO在巴黎舉行的第32屆大會上正式通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。我國于2004年8月被正式批準(zhǔn)加入“公約”，并于2011年頒行了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。

②從20世紀(jì)50年代起，我國對各少數(shù)民族的民間文化予以搜集和記錄，匯編出版了《國家民委民族問題五種叢書》等資料。

③《生物多樣化公約》第15條第4款規(guī)定：“獲取得到遺傳資源提供國批準(zhǔn)后，應(yīng)按照共同商定的條件進(jìn)行惠益分享”。

④《波恩準(zhǔn)則》第1條規(guī)定：“本準(zhǔn)則可作為參考，用以編制和草擬關(guān)于獲取與惠益分享的內(nèi)容，以及按照相互商定的關(guān)于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排”。

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