郭傳凱

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

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法學(xué)研究

“認(rèn)繳制”下公司合同債權(quán)人利益保護問題研究
——以公司減資為具體情境展開

郭傳凱

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

經(jīng)濟活動的展開、市場交易的持續(xù)，需要良好的信用基礎(chǔ)。2012年伊始的公司注冊資本登記制度改革使公司資本“認(rèn)繳制”得以確立，其在降低公司設(shè)立門檻、鼓勵私人資本投資的同時，對公司信用的維護造成諸多挑戰(zhàn)。該背景下，公司減資行為更加普遍、隱蔽，與抽逃出資等失信行為更易混淆，成為危及公司信用、損害公司債權(quán)人利益的主要行為。本文以此情形下公司債權(quán)人利益維護為研究主題，以實收資本減資和催繳資本減資對公司合同債權(quán)人不利影響為切入，探索減資情形下公司合同債權(quán)人利益保護制度的完善措施。

認(rèn)繳制；實收資本減資；催繳資本減資；公司債權(quán)人

公司減資是公司存續(xù)過程中常見的行為，因其涉及到公司資本信用額度的變動，故被大多國家規(guī)定為股東會法定表決事項，且需絕對多數(shù)方可通過。如此規(guī)定的目的之一，在于維護公司債權(quán)人的利益：一方面，相比增資，減資行為意味著公司信用面臨減損危險；另一方面，其與抽逃出資、異議股東回購?fù)顺鲆约肮境鼋栀Y金關(guān)系緊密，在配套制度闕如的情況下，對減資行為的認(rèn)定和規(guī)制比較困難。目前學(xué)界的研究，更加關(guān)注公司增資行為。這樣的研究現(xiàn)狀與我國社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r相吻合。對公司減資行為的研究，囿于2005年中國公司法的資本制度而顯得陳舊，一些學(xué)理分析對目前我國相關(guān)制度的完善借鑒意義不大。本次公司注冊資本登記制度改革將對公司基本矛盾關(guān)系產(chǎn)生巨大的影響，特別是“最低注冊資本限額的取消”、“實繳制改為認(rèn)繳制”、“公司注冊登記事項變更”、“驗資行為的市場化”等改革舉措，與債權(quán)人利益維護休戚相關(guān)。這要求我們重新審視減資行為以及債權(quán)人利益保護制度，本文創(chuàng)新性即源于此。

一、系統(tǒng)論視角下的資本信用與公司減資

不論是基于2005年《公司法》，還是以本文注冊資本登記制度改革為背景，減資行為影響債權(quán)人利益，都以減資行為影響公司信用能力為前提。而對這一前提的理論解釋，學(xué)界主要有兩種觀點：以徐曉松為代表的學(xué)者認(rèn)為，公司信用是一種資本信用，同時不排除資產(chǎn)提供信用的可能，但歸根結(jié)底公司信用仍是資本信用①詳見徐曉松：《公司資本監(jiān)管與中國公司治理》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年版。；以趙旭東教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，公司信用實際是一種資產(chǎn)信用，資本信用最終落腳于資產(chǎn)信用②詳見趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期；趙旭東等：《公司資本制度改革研究》，北京：法律出版社，2004年版。，本文采第一種觀點。資本信用論的證成，要以有限責(zé)任出現(xiàn)、公司獨立人格的生成為起點去論證，同時需要關(guān)注公司基本矛盾關(guān)系的發(fā)展演變。然而，資產(chǎn)信用理論卻以財務(wù)會計制度和一些個例為依據(jù)企圖否認(rèn)資本作為公司信用的根本來源，在理論上是站不住腳的。

資本制度可以分為兩個密切相關(guān)、相輔相成的子系統(tǒng)：資本形成階段與資本維持階段，并且前一階段的監(jiān)管放松必然以后一階段的監(jiān)管強化為配合，否則便會導(dǎo)致系統(tǒng)間的失衡和公司信用的減損*詳見徐曉松：《公司資本監(jiān)管與中國公司治理》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年版。。然而目前，一方面不合時宜的政府管制使得出資人設(shè)立公司的成本畸高不下，基于對資本形成階段過度的政府管制的放松，以“認(rèn)繳制”為特色的新資本制度終于誕生；而另一方面，我國資本維持階段的信用維護卻并未跟上時代的步伐，公司控制權(quán)濫用、關(guān)聯(lián)交易等現(xiàn)象時有發(fā)生，公司信用及債權(quán)人利益遭受損失。因而推動資本維持階段的監(jiān)管強化和司法介入，將是未來一段時間我國公司治理制度完善的重心。

“實繳制”下的公司減資制度只涉及對實收資本的減資，而公司資本制度由原有的“實繳制”改為“認(rèn)繳制”，相應(yīng)的公司減資應(yīng)當(dāng)區(qū)分為對公司實收資本的減資以及公司股東已經(jīng)認(rèn)購但尚未實際繳付部分*下文中將此類資本稱為“催繳資本”。 催繳資本原本是授權(quán)資本制下的一個概念，授權(quán)資本制下，注冊資本僅僅是一個法律允許公司發(fā)行的最高限額，這樣的限額往往僅具有展現(xiàn)公司實力的作用，其信用作用并不明顯。公司的成立僅需股東實繳注冊資本的一小部分即可成立，其余部分可以根據(jù)實際需要由董事會授權(quán)發(fā)行，因此授權(quán)資本是由注冊資本派生出來的概念。發(fā)行資本則是董事會發(fā)行由股東認(rèn)足的資本，但認(rèn)足并不代表實際繳納。公司章程或者公司法往往規(guī)定了繳納的方式和期限，如果股東認(rèn)購但沒有實繳，那將產(chǎn)生催繳資本。認(rèn)繳制實施后，中國資本制度在形式上與授權(quán)資本制具有一定相似性，已發(fā)行并由股東認(rèn)足的股份中尚未實繳的部分可以視為股東應(yīng)當(dāng)繳付的出資額度，公司依約定在該額度內(nèi)可以向股東催繳。因此本文的論述借用授權(quán)資本制的這一概念。的減資，這使得現(xiàn)有的減資制度也分為了兩個子系統(tǒng)：前者主要涉及公司資本的維持，而后者由于資本尚未實繳，減資則主要涉及股東出資義務(wù)的免除，因此與資本形成階段密不可分。對資本形成階段的減資規(guī)制應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松，對資本維持階段的減資規(guī)制應(yīng)當(dāng)加強，此為系統(tǒng)論視野下減資制度完善之主線。

二、注冊資本“認(rèn)繳制”下合同債權(quán)人利益保護問題的具體分析

注冊資本“認(rèn)繳制”下，公司減資可分為兩種。第一種為針對催繳資本的減資，這種情況實際減少了注冊資本賬面總量；第二種則針對實收資本，在公司登記中，這種減資只能表現(xiàn)為注冊資本的減少*本次《公司法》修改中，原有第七條有關(guān)“實收資本”的登記被刪去，在相應(yīng)公司年度報告制度沒有完善起來的情況下，對實收資本的減資也只能表現(xiàn)為賬面注冊資本的減少。。后者看似與前者的減資效果類似，但實際上卻存在很大區(qū)別——實收資本的減少直接降低了公司現(xiàn)有的信用水平。

(一)實收資本減資情形下合同債權(quán)人的利益保護問題

在合同之債中，需要區(qū)分以下兩種情況：合同成立于實收資本減少之前并于實收資本減少之后予以清償?shù)那闆r，以及債權(quán)成立于實收資本減少之后的情況。債權(quán)成立于實收資本減少之前，意味著債權(quán)人基于原有公司資本信用的考量而與公司成立合同，合同成立后公司減少實收資本的行為很可能對債權(quán)的利益造成不利影響。此時的主要問題如下：公司減少實收資本應(yīng)如何讓債權(quán)人知悉？債權(quán)人此時有無主動審查的義務(wù)？債權(quán)人如果認(rèn)為實收資本減少威脅其利益有何種保護途徑？保護途徑的設(shè)計上怎樣適當(dāng)兼顧股東及公司的利益？

債權(quán)成立于實收資本減少之后，則涉及到以下問題：公司登記制度應(yīng)如何體現(xiàn)變更后的真實實收資本額？在發(fā)生欺詐之時，應(yīng)如何設(shè)定債權(quán)人的善意標(biāo)準(zhǔn)？欺詐發(fā)生后如何處理？

在此需要特別強調(diào)兩種情況下共同面臨的問題。本次公司法修改使得公司營業(yè)執(zhí)照不再寫明實收資本，這樣的規(guī)定需要其他相關(guān)制度予以配合才能產(chǎn)生良好的效果。一方面，股東何時以何種方式出資完全由自己規(guī)定，債權(quán)人得知具體信息將要花費不小的成本，另一方面實收資本的減少如何讓債權(quán)人知悉也面臨很大考驗。在驗資機制和信息披露都不完善的情況下，如何保證第一類債權(quán)人得知的減資情況真實反映了所減資本的真實價值？如何保證第二類債權(quán)人在公司減資之后能及時得知減資信息并真實得知公司所剩實收資本的真實價值？這些問題都涉及到公司登記制度的完善和其他可用制度資源的構(gòu)建。盡管目前我國《公司登記管理條例》已經(jīng)做出修改，但這些修改似乎并不足夠。另外，實收資本減資大多應(yīng)采取“嚴(yán)格的債權(quán)人保護模式”*世界范圍內(nèi)主要有三種減資規(guī)則模式，以美國加拿大為代表的“償債能力模式”、以德國為代表的“嚴(yán)格債權(quán)人保障模式”、以英國為代表的“司法介入下的折中模式”。 “償債能力模式”的典型立法例是美國的《特拉華州公司法》。其第 244 條規(guī)定，“任何致使公司剩余資產(chǎn)不足以支付公司債務(wù)的公司減資不得進行或不得生效；任何減資皆不得免除股東繳付其未付出資的法律責(zé)任?！边@種模式下公司能否減資，是由公司剩余資產(chǎn)是否可以償還債務(wù)為前提的；公司資產(chǎn)規(guī)模大小、減資的幅度并不是公司是否可以減資所要考慮的關(guān)鍵因素，只要債權(quán)人的利益可以得到有效的滿足，公司減資可以自由進行。這種模式相對德國等大陸法系國家采取的嚴(yán)格模式更具有效率?？梢哉f，采取這種模式的國家更加看重資產(chǎn)信用，特別是當(dāng)資產(chǎn)數(shù)額小于注冊資本的現(xiàn)象在英美法系一些國家的創(chuàng)業(yè)公司頻繁出現(xiàn)的情況下，考慮資產(chǎn)與負(fù)債的配比關(guān)系將是決定是否可以減資的主要因素。采取“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”的國家主要有德國等大陸法系國家，我國現(xiàn)行公司法也是采取的這一模式。首先，這一模式強調(diào)嚴(yán)格的保護程序和信息披露制度，實際使得債權(quán)人自身參與到公司減資的決策中去——要求公司提前清償或提供擔(dān)保實際上在決策層面上干預(yù)了減資決議。其次，這一模式下公司減資分為實質(zhì)減資和形式減資。實質(zhì)減資指導(dǎo)致公司實收資本額減少的減資類型，而相比之下形式減資只涉及賬面資本數(shù)額的減少。針對形式減資，減資程序比較注重公司減資自由的實現(xiàn)，多為“簡易程序”或股份回購，針對實質(zhì)減資，則要采取嚴(yán)格的債權(quán)人保護程序，這種程序可被稱為“普通程序”。 英國等國家采取“司法介入的折中模式”，兼顧了公司減資的實際需求和債權(quán)人利益的保護，兩者的平衡則由法院具體的掌握。然而此種模式下法院的參與，與時下英美法系不斷發(fā)展的商業(yè)判斷規(guī)則和司法克制主義有所違背，這也導(dǎo)致英國等國家不斷反思自己的做法——用“‘減資須經(jīng)股東會通過，并須有董事書面的償債能力聲明’來代替‘非經(jīng)法院同意不得減資’的管制模式”， 并賦予債權(quán)人提出異議的權(quán)利。我國司法介入公司治理的水平一直較低，相比西方國家的司法克制，我國更應(yīng)該發(fā)揮司法的介入作用，加強債權(quán)人的訴權(quán)。另外，償債能力聲明對我國制度的完善也有一定的借鑒意義。由于我國公司法修改之前，注冊資本是需要實繳的，因而減資程序的設(shè)計較為簡單死板。但以“認(rèn)繳制”為特色的注冊資本登記制度實行之后，實收資本和催繳資本的劃分變得清晰，實收資本對公司信用具有直接作用，而催繳資本則因尚未實繳而在信用提供方面的功能趨于弱化。僅僅規(guī)定“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”下的普通減資程序則不能適應(yīng)資本制度的變化。對實收資本的減少仍然要堅持嚴(yán)格保護的立法模式；而對于催繳資本的減少，不宜不加區(qū)分地沿用嚴(yán)格保護模式，雖然德國等國家也設(shè)置了相應(yīng)的簡易程序和股份回購程序，但這些制度的移植需要花費大量的成本，相比之下，美國等國家采取的“償債能力模式”更值得借鑒?！皟攤芰δＪ健钡倪\用體現(xiàn)了立法者“最大限度地平衡公司減資效率、公司利益與債權(quán)人利益”的立法理念，“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”與“償債能力模式”的區(qū)分也與本章提到的資本形成階段的放松監(jiān)管與資本維持階段的強化監(jiān)管相一致。，相應(yīng)制度設(shè)計應(yīng)更多體現(xiàn)對合同債權(quán)人利益的嚴(yán)格保護。

(二)催繳資本減資情形下合同債權(quán)人的利益保護問題

催繳資本的減少對合同債權(quán)人的影響較為間接化。在現(xiàn)有法律框架下，一律要求公司提前清償債務(wù)或者提供相應(yīng)擔(dān)保似乎對公司自治將產(chǎn)生不利影響，既然法律并不要求相關(guān)出資必須實繳，也就意味著法律默認(rèn)了在正常經(jīng)營階段催繳資本對公司信用的隱性擔(dān)保作用。如果沿用“實繳制”下的減資程序，必然會對公司合法、自由減資造成不必要的阻礙，所以催繳資本的減少所應(yīng)采取的立法態(tài)度是保證債權(quán)人利益的前提下的適當(dāng)寬松，可大膽運用“償債能力標(biāo)準(zhǔn)”——符合一定經(jīng)營條件或者償債能力的公司可以比較靈活地減少催繳資本。另外由于注冊資本仍然屬于法定的登記事項，因此它的披露程度在目前應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于實收資本的披露，在債權(quán)人利益保護上也相對容易一些。

此種情況下是否也要區(qū)分合同之債成立與減資行為的時間先后是值得思考的問題。上文中所述的保證審慎前提下對催繳資本減少行為的適當(dāng)放寬，更加適用于合同之債成立于減資行為之前的情況，此時欺詐減資主要體現(xiàn)為變相抽逃出資的相應(yīng)情況。

三、減資情形下公司債權(quán)人利益保護制度的完善

(一)實收資本減資情形下合同債權(quán)人利益保護制度的完善

上文已經(jīng)論述了實收資本減少對合同債權(quán)人造成的共同影響以及對兩類不同的合同債權(quán)人面臨的不同問題，本部分論述從解決共性問題開始。

1.實收資本減資情形下合同債權(quán)人利益保護的基礎(chǔ)制度構(gòu)建

第一，完善公司登記制度。企業(yè)年度報告制是以公歷年份為時間單位進行滾動報告的，然而企業(yè)實收資本的減少以及相關(guān)合同的訂立可能在兩次登記之間的某個時點，由于小型公司的封閉性和一些不良激勵的出現(xiàn)，有關(guān)實收資本的信息往往不能真實完整的披露出來。特別是驗資市場化之后，企業(yè)實收資本驗資很可能未聘請有資質(zhì)的驗資機構(gòu)參與，即便相關(guān)機構(gòu)進行了驗資，公司與驗資機構(gòu)之間往往聯(lián)手欺騙債權(quán)人；債權(quán)人如果自己聘請驗資機構(gòu)則增加了相應(yīng)成本，這樣的成本往往阻卻債權(quán)人謹(jǐn)慎對待合同，使得合同成立時間晚于公司減資行為的債權(quán)人無法獲得公司實有資本的真實情況。

這樣的公司登記制度并不適合高度自治的商業(yè)社會——既然實行高度的商業(yè)自治，那么公司信息的披露就不應(yīng)仍被國家機構(gòu)所壟斷。解決上述的問題，應(yīng)將公司信息披露市場化、商業(yè)化。具體而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立自身的信息披露平臺，這樣的信息披露平臺應(yīng)當(dāng)著重披露企業(yè)的財務(wù)狀況，包括實收資本、資產(chǎn)總量、資產(chǎn)負(fù)債率等數(shù)據(jù)或圖表，重大事項的董事會決議以及股東會決議的相應(yīng)信息也應(yīng)當(dāng)及時披露。值得強調(diào)的是，企業(yè)必須聘請具有資質(zhì)的驗資機構(gòu)出具驗資證明，驗資證明由驗資機構(gòu)的法定代表人及驗資項目負(fù)責(zé)人聯(lián)合簽字蓋章。另一方面，我們應(yīng)當(dāng)加強驗資機構(gòu)等中介組織的責(zé)任，這在世界范圍內(nèi)是一個共同的趨勢。驗資機構(gòu)的相關(guān)行為方式及責(zé)任可以由國務(wù)院或其指定的相關(guān)部委制定《驗資機構(gòu)管理條例》的方式予以明確。

第二，設(shè)置公司秘書。目前我國公司法對法定代表人的規(guī)定仍然采取了獨任制，雖然法律規(guī)定了可以擔(dān)任這一職務(wù)的人選，但在公司實務(wù)中，往往由董事長或執(zhí)行董事?lián)危硗馑麄冞€持有公司最多的股權(quán)?？陀^地說，大多數(shù)公司的法定代表人對內(nèi)進行決策、管理，對外則依據(jù)“代表理論”而做出公司行為，這樣的高度集權(quán)體制仍然留有計劃經(jīng)濟的身影，并與民主自治的社會理念相違背。法定代表人為了謀取私利，可以很“方便”地讓交易相對方相信其提供的虛假信息，目前公司法仍缺乏有效的權(quán)力制衡機制。

在英美公司之中，法律設(shè)計了“公司秘書”，其主要職能是維護公司章程，實現(xiàn)交易的穩(wěn)定與高效*對于重大交易，債權(quán)人可以要求以下文件：“a、經(jīng)一名適當(dāng)?shù)闹莨賳T證明的公司章程大綱副本，以及州官員證明的公司存續(xù)和良好稅收記錄副本；b、有公司秘書證明的最新章程細(xì)則副本；c、董事會批準(zhǔn)買賣的決議副本，以及公司秘書出具的證明書，書面證明該交易行為已經(jīng)以適當(dāng)多數(shù)在董事會上通過，并且該次董事會正當(dāng)?shù)匕l(fā)出了通知，并達到法定最低人數(shù)，從那時起，未曾有過影響決議的實質(zhì)性行為；d、一些證明，以正式特定簽字的正當(dāng)性，特定官員的身份和其他文件的最新版本?！?See Clark Corporation Law, Op. Cit., p112.。由此，英美法系對交易的真實性、安全性的維護可見一斑；而在我國，公司秘書的職能基本上由法定代表人承擔(dān)。如果第三人想要查詢股東會決議以及公司章程，究竟該向誰來查詢、如何查詢，《公司法》語焉不詳。因此，我們應(yīng)當(dāng)大膽在我國公司特別是封閉性公司增設(shè)公司秘書一職，在債權(quán)人與公司交易時，有權(quán)要求公司秘書提供相應(yīng)的章程副本以及重大的董事會、股東會決議副本。由于我國目前公司信用水平低下，可以考慮由公司秘書提供配套的財務(wù)資料副本。這對公司減少實收資本甚至是催繳資本都有很強的披露作用，這種制度的外溢性還將在其他方面保護債權(quán)人的利益。相比上市公司董事會秘書一職，公司秘書更能有效地推進公司治理水平*首先，董事會秘書多適用于上市公司，在法律沒有明確要求的情況下，非上市公司幾乎不會設(shè)立這樣的職務(wù)；其次，董事會秘書承擔(dān)了行政事務(wù)性工作，對于公司內(nèi)部治理水平的維護作用較弱；最后，董事會秘書由董事會選舉產(chǎn)生，實務(wù)中對董事會負(fù)責(zé)，起不到良好的制衡作用，在控制權(quán)人違法亂紀(jì)的情況下，董事會秘書往往會淪為控制權(quán)人的“爪牙”。。需要強調(diào)的是，公司秘書不僅對公司負(fù)責(zé)，更要對法律負(fù)責(zé)，其職責(zé)與權(quán)力不僅涉及公司的日常經(jīng)營活動，更是代表法律提高公司治理水平和維護利益相關(guān)者的利益。公司法應(yīng)當(dāng)采用強制性的手段要求達到一定規(guī)?；蚪?jīng)濟實力的公司設(shè)立公司秘書，公司秘書的職責(zé)有法律進行明確規(guī)定，為了防止公司秘書與內(nèi)部人員勾結(jié)，應(yīng)當(dāng)加強對公司秘書的相應(yīng)責(zé)任以及薪酬等方面的審核。

2.合同成立于減資行為之前的債權(quán)人利益保護制度完善

在解決了上述共性問題后，接下來需要討論的是兩種不同類型的合同債權(quán)人利益保護的具體制度安排。這種制度的完善是在采取“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”的背景下展開的，具體可以分為以下幾個方面。

首先，雖然減資有一定的必要性，由于實收資本的減少將直接影響公司的信用能力，必須對實收資本的減資事由予以嚴(yán)格的限定，而反觀我國公司法在減資事由的規(guī)定上接近空白。參考世界各國的公司法規(guī)定，大多數(shù)國家都規(guī)定了資本過剩和經(jīng)營虧損這兩種情況，前者針對的是實收資本的減資，后者主要是針對催繳資本的形式減資。后者將在下文中論述。資本過剩而減資是允許的，因為此時公司資本閑置，減資行為能夠提高資金的利用效率，促進資金的合理流通。但應(yīng)當(dāng)注意的是，資本閑置而導(dǎo)致的實收資本的減資必須經(jīng)過充分論證，在確保相應(yīng)程序的同時，向債權(quán)人說明理由、披露論證過程，公司秘書在信息披露中享有主要權(quán)力，承擔(dān)主要義務(wù)；聽取債權(quán)人意見，必要時還應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人異議權(quán)以相應(yīng)訴權(quán)。值得注意的是，有些采取債權(quán)人嚴(yán)格保護模式的國家，僅僅規(guī)定了發(fā)生虧損這一種減資事由。這樣的規(guī)定不能適應(yīng)“實繳制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢J(rèn)繳制”的大背景，有過于嚴(yán)格之嫌。既然公司出資已經(jīng)交由股東自治，那么減資行為的自治空間也應(yīng)適當(dāng)增大，允許資本過剩成為減資事由便是很好的回應(yīng)。

對于實收資本的減資理由，有些國家還有其他的規(guī)定，例如《瑞典公司法》規(guī)定：“基于以下目的可以減少股份資本：根據(jù)股東大會的決議，把股份資本轉(zhuǎn)移于法定公積金中或者立即沖抵虧損”*詳見鄭曙光：《公司減資的比較法研究》，《四川大學(xué)學(xué)報》(社科版)，2004 年第 2 期。。另外其他國家公司法還規(guī)定了股東回購?fù)顺鰰r的減資情況，其中異議股東回購請求權(quán)的規(guī)定在我國公司法中也有體現(xiàn)。由于我國公司法也有對法定公積金的規(guī)定*詳見2005年《公司法》第167條的規(guī)定。，我國只規(guī)定了當(dāng)年的稅后利潤提取法定公積金，鑒于目前債權(quán)人利益維護較為困難，不宜將此種情況列為合法的減資情況——公司將實收資本轉(zhuǎn)為法定公積金后用于彌補虧損、擴大規(guī)模，實際是損害公司債務(wù)信用而滿足股東的利益；我國法定公積金有轉(zhuǎn)增資本的功能，允許此類減資難免構(gòu)成減資與增資的循環(huán)。

對股份回購，我國《公司法》有關(guān)有限公司和股份公司的規(guī)定可謂大相徑庭。2005年《公司法》第75條、第143條分別規(guī)定了有限公司的異議股東的股份回購權(quán)和股份公司的股份回購制度，這些規(guī)定的問題有很多。但不可否認(rèn)的是異議股份回購可以成為實收資本減資的一種理由，因為此時，法律認(rèn)為異議股東的利益，相比債權(quán)人的利益更加需要維護。然而此時需要考慮一個問題：股份公司的股票回購很可能使公司實收資本大幅減少，這種情況在有限公司以及小型的股份公司中更加普遍。造成這種不同的原因依舊源于這些公司的封閉性以及管理的合伙性——股東人數(shù)較少，而且實務(wù)中往往出現(xiàn)股東持股比例勢均力敵的情況；另外實務(wù)中，小股東聯(lián)合起來欺壓大股東，大股東成為了此處的異議股東。在這些情況下，允許股份回購很可能構(gòu)成實收資本的大幅度減少，此時債權(quán)人的利益如何維護是一個值得思考的問題。

其次，公司減資必須以合理的方式及時通知債權(quán)人。然而我國目前公司法只規(guī)定了簡單的通知與公告程序。對于通知與公告的具體方式并沒有具體的規(guī)定。德國《有限責(zé)任公司法》第58條第1款第1項規(guī)定：“對于記名的債權(quán)人，公司必須分別予以通知，要求他們登記債權(quán)。如果減資需向股東支付款項的，必須于公告期滿且向已申報債權(quán)的債權(quán)人清償或提供擔(dān)保后，才能根據(jù)減資決議返還股本給股東?！?張紅：《公司減資法律問題研究》，碩士學(xué)位論文，山東大學(xué)，2010年。韓國《公司法》也規(guī)定了對已知債權(quán)人的催告程序。對于公告，日本及德國的規(guī)定最為嚴(yán)厲，日本公司法要求公司減資的公告必須在政府公告上刊登。德國公司法要求，減資決議要在“規(guī)定的報紙上公告3次，在公告中應(yīng)催告?zhèn)鶛?quán)人申報債權(quán)”。反觀我國公司法，其通知公告程序急需完善。對于通知和公告的時限以及債權(quán)人登記債權(quán)的時限可以適當(dāng)延長。

對于已知債權(quán)人必須采用通知的方式進行，通知方式可以借鑒《民事訴訟法》有關(guān)文書送達的規(guī)定，確保已知債權(quán)人收悉通知；對于未知的債權(quán)人，才應(yīng)采取公告的方式，公告應(yīng)在省級或者國家級正規(guī)刊物上進行，地方省級政府可以指定本轄區(qū)內(nèi)的公告媒體；公司也應(yīng)當(dāng)利用自身的信息平臺對外公布相應(yīng)的信息。更為重要的是，我國現(xiàn)行公司法對通知與公告的內(nèi)容的規(guī)定并不明確。第178條第一款規(guī)定公司減資必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及相應(yīng)財務(wù)報告，卻未規(guī)定這些內(nèi)容屬于通知或公告內(nèi)容。即使屬于，通知與公告的內(nèi)容也很不完善。不論是通知或公告都應(yīng)當(dāng)至少列明以下事項：減資原因、減資種類、減資方式、資產(chǎn)負(fù)債表及相關(guān)財務(wù)報表、股東會表決情況說明書、對債權(quán)人行使登記權(quán)利的催告條款、列明債權(quán)人可以要求提前清償或者提供擔(dān)保的權(quán)利。公司法還可規(guī)定公司秘書監(jiān)督通知與公告的發(fā)出及落實，在公司相應(yīng)做法不合法律規(guī)定時，公司秘書享有批評權(quán)、甚至更正權(quán)。

再次，債權(quán)人進行債權(quán)登記后，可以要求公司提前清償債務(wù)或者提供擔(dān)保。資本過剩時，公司減資已經(jīng)賦予了債權(quán)人一定的參與權(quán)，在公司秘書的參與下進行了信息披露，還賦予債權(quán)人異議權(quán)等實質(zhì)性權(quán)利，如果繼續(xù)要求公司提前清償債務(wù)，似乎會對公司的正常經(jīng)營帶來壓力。因此，此時債權(quán)人只能要求公司提供相應(yīng)擔(dān)保。異議股東回購?fù)顺龅那闆r下，由于可能造成資本的大幅減少，在滿足履行相應(yīng)程序后，必須賦予債權(quán)人要求提前清償或提供擔(dān)保的選擇權(quán)，究其法理——在方便異議股東的情況下，不得使債權(quán)人的利益受到侵害。實際上，對于一個正常運營的公司特別是封閉公司，平衡異議股東與債權(quán)人利益的最好方法，便是加強合作，處理好股東之間平等協(xié)商的關(guān)系，減少欺壓或者僵局的出現(xiàn)。

關(guān)于提供擔(dān)保問題，立法者的思考過于簡單——擔(dān)保方式以及相應(yīng)擔(dān)保價值的估量是被我國公司法忽視的重大問題——公司提供擔(dān)保過低，債權(quán)人利益得不到有效保護；擔(dān)保價值過高，會對公司造成過大的壓力。在這一問題的解決上，公司與債權(quán)人的協(xié)商是必經(jīng)的程序。但協(xié)商會涉及到公司或債權(quán)人欺詐的問題，這一問題可以依據(jù)目前《合同法》的有關(guān)規(guī)定予以解決。如果雙方協(xié)商未果，可以借鑒《日本公司法》的規(guī)定*崔延花：《日本公司法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年版，第214頁。，由公司向信托機構(gòu)或者依法經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)信托相應(yīng)財產(chǎn)，以債權(quán)人作為受益人的方式為債權(quán)人提供清償擔(dān)保。這樣的方式實際上借助了專業(yè)的中介結(jié)構(gòu)減少了公司及債權(quán)人的信息成本，專業(yè)中介機構(gòu)獲取、分析、處理信息方面的能力要高于普通的商事主體。債務(wù)清償時擔(dān)保價值發(fā)生最后爭議的，法院應(yīng)當(dāng)積極介入以平衡兩者的利益，法院相對于其他第三方，更加權(quán)威、中立。

又次，我國《公司法》并未規(guī)定債權(quán)人的異議訴權(quán)，這使得減資程序中的債權(quán)人處境比較被動。以日本、法國為代表的國家規(guī)定，債權(quán)人提起無效之訴，只要公司無法提供法院認(rèn)為合適的擔(dān)?；虿荒芴崆扒鍍攤鶆?wù)，則減資行為自始確定無效*詳見吳建斌：《日本公司法規(guī)范》，北京：法律出版社，2003年版，第191頁，第302頁。。而以我國香港、臺灣地區(qū)為代表的國家、地區(qū)規(guī)定，債權(quán)人的異議之訴并不當(dāng)然導(dǎo)致減資行為無效，對債權(quán)人利益的保護，以注冊日股東的共同支付義務(wù)來實現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，保護債權(quán)人程序之履行，非減資的生效要件，而僅系對抗要件，即公司不為通知及公告，或?qū)τ谠诜ǘㄆ谙迌?nèi)提出異議之債權(quán)人不為清償或不提供相當(dāng)之擔(dān)保者，并不影響減資效力，但公司不得以其減資對抗債權(quán)人，債權(quán)人仍可在公司原有資本范圍內(nèi)對公司主張權(quán)利*詳見馮果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2000年版，第191-192頁。。權(quán)衡此兩種立法模式，第一種在債權(quán)人保護上則更有效率，但容易造成對公司的實質(zhì)不公平；而第二種模式則更偏向于考慮公司便利，與此同時充分尊重債權(quán)人的利益。本次《公司法》修改，傳達出國家迫切希望有能力的民眾多設(shè)公司、加強投資，本著這樣“便利公司”的精神，如果采用債權(quán)人異議否決公司減資的效力的模式，將對公司減資造成極大的阻礙，實際上與國家倡導(dǎo)的公司設(shè)立自由化、民主化的理念相違背，即便是確認(rèn)無效前給予公司提前清償或提供擔(dān)保的機會，也會給公司造成過高的成本。因此采取第二種債權(quán)人異議權(quán)模式較為妥當(dāng)。具體設(shè)計為：在債權(quán)人登記債權(quán)過后，可以要求公司提前清償或提供擔(dān)保，公司拒絕提前清償或雙方在擔(dān)保問題上存在爭議，則債權(quán)人有向法院提起異議之訴的權(quán)力，公司必須應(yīng)訴。法院查明屬于提前清償而未清償或擔(dān)保價值明顯過低時，可以責(zé)令公司采取彌補措施。公司不采取相應(yīng)措施的，減資行為仍然有效，但注冊日股東應(yīng)為相應(yīng)債務(wù)承擔(dān)共同支付義務(wù)。

第五，我國《公司法》也沒有涉及減資程序出現(xiàn)瑕疵時的債權(quán)人保護問題。有些國家規(guī)定了減資停止請求權(quán)及相關(guān)的訴權(quán)，對我國目前債權(quán)人利益的保護有較大的借鑒意義?！斗▏淌鹿痉ā返?16條規(guī)定：“在提起異議期限內(nèi)以及如有異議在法院對該異議作出一審裁判前，公司均不得開始減資，如減資程序己經(jīng)開始的，則應(yīng)中止，直至建立了足夠的擔(dān)?；?qū)鶛?quán)進行了補償”*詳見金邦貴：《法國商法典》，北京：法制出版社，2000年版，第112-113頁。。具體到我國情況，可以規(guī)定債權(quán)人如對相應(yīng)程序不滿，可以向法院提起減資程序停止之訴。法院受理后，公司尚未減資的不得減資，已經(jīng)開始減資的應(yīng)當(dāng)中止，除非為債權(quán)人提供相應(yīng)擔(dān)?；蛱崆扒鍍攤鶆?wù)。需要明確的是，前述的“相應(yīng)程序”包括通知、公告的時間、方式、內(nèi)容，信息披露的狀況，債權(quán)登記的時間、方式，提供擔(dān)?；蛱崆扒鍍?shù)南鄳?yīng)過程等。

最后，我國《公司法》相應(yīng)責(zé)任規(guī)定不合理。2005年《公司法》第205條僅僅規(guī)定了“責(zé)令改正”以及“對公司處一萬元以上十萬元以下的罰款”的責(zé)任形式。由于股權(quán)持有的高度集中，公司的經(jīng)營運作更多地被人數(shù)不多的股東操縱，較輕的行政責(zé)任無法阻卻公司違法減資行為；“責(zé)令改正”簡單的四個字也無法使相應(yīng)的程序落實到位。因此應(yīng)加快公司法律責(zé)任制度的建立——具體到減資領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)規(guī)定違法減資的策劃者、實施者的行政責(zé)任，以嚴(yán)厲的罰款措施降低內(nèi)部人違法的可能性。另外，對于違法減資的內(nèi)部人，建議其承擔(dān)直索責(zé)任，切實加強債權(quán)人利益的終極保護。對于公司秘書在信息披露和文件提供上的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在公司秘書違法時，應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

3．合同成立于減資行為之后的債權(quán)人利益保護制度完善

公司登記制度的完善以及公司秘書的構(gòu)建已經(jīng)為此種債權(quán)人提供了充足的保護，因此，此處主要討論公司相關(guān)主體對債權(quán)人進行欺詐的情況，此種情況涉及債權(quán)人的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。上文提到公司登記機關(guān)建立起年度報告制度對公司信息進行公示，公司本身還通過自身的信息平臺以及公司秘書的協(xié)助獲得相應(yīng)信息。然而實務(wù)中仍然有欺詐的情況發(fā)生，特別是公司秘書、驗資機構(gòu)與內(nèi)部控制人串通的情況下，公司實際已經(jīng)發(fā)生減資，卻以虛假的實收資本證明來騙取債權(quán)人的信任。此時債權(quán)人的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定是一個大問題，這在根本上涉及到債權(quán)人與公司交易時的風(fēng)險注意義務(wù)和風(fēng)險自擔(dān)的情形。由于驗資行為已經(jīng)完全市場化，債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)相信公司提供的驗資證明呢？債權(quán)人是否自身有義務(wù)聘請驗資機構(gòu)去審查公司財務(wù)呢？此處應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下的情況進行討論：當(dāng)公司主動尋找交易相對方時，理應(yīng)提供有驗資機構(gòu)出具的驗資證明；驗資機構(gòu)作為市場中介機構(gòu)，其重要職能便是幫助公司提供信用，此時如果驗資證明沒有形式上的明顯瑕疵，則債權(quán)人主觀狀態(tài)應(yīng)屬善意；如果債權(quán)人主動尋找公司進行交易，即使公司也會提供相應(yīng)的驗資證明，債權(quán)人也應(yīng)該出于謹(jǐn)慎考慮自行評估公司信用，對于公司財務(wù)狀況的審查義務(wù)要比第一種情況嚴(yán)格，在債權(quán)人沒有聘請驗資機構(gòu)進行財務(wù)分析的前提下，公司發(fā)生欺詐，法院宜認(rèn)定為債權(quán)人也有一定過錯，自己承擔(dān)部分損失。

在合同欺詐的情況下，不難發(fā)現(xiàn)法院介入公司治理的重要性。債權(quán)人的審查義務(wù)是不適宜以法律明文規(guī)定的方式做出事前規(guī)制的，原因在于審查義務(wù)屬于主觀心態(tài)，對主觀心態(tài)進行規(guī)定實屬不易；交易合同具有長期性、偶然性，過度依靠事前規(guī)制不能達到當(dāng)事人利益均衡的目的，因此司法介入公司治理在減資領(lǐng)域，甚至對整個公司交易的規(guī)制都十分必要。而反觀我國《公司法》，大多數(shù)行為通過事前規(guī)制的方式予以規(guī)范，對于當(dāng)事人訴權(quán)的規(guī)定比較少；《公司法》現(xiàn)有的訴權(quán)中，大多沒有具體細(xì)致的規(guī)定，這對當(dāng)事人的利益保護非常不利。

(二)催繳資本減資情形下合同債權(quán)人利益保護制度的完善

上文已經(jīng)論證了此種情況下“償債能力模式”取代“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”的合理性。此種情況下的減資，法律應(yīng)當(dāng)賦予公司更多的自由。在實施“嚴(yán)格債權(quán)人保護模式”的國家，注冊資本往往是需要實繳的，相應(yīng)的減資情況也只規(guī)定了經(jīng)營虧損和股東回購?fù)顺龅惹闆r。結(jié)合中國目前的公司事務(wù)，資金短缺現(xiàn)象比較普遍，如果不允許股東合理的減少催繳資本，則使得股東在進行其他投資的時候有所顧慮；另外，在催繳資本對公司的正常經(jīng)營以及償債能力不構(gòu)成直接重要影響的前提下，催繳資本的減資事由已經(jīng)沒有必要進行過多限制。另一方面，催繳資本的減資構(gòu)成了已認(rèn)購但未實際出資的股東的出資義務(wù)豁免，這種義務(wù)的豁免必須在滿足債權(quán)人利益不受損害的情況下才能進行。具體制度設(shè)計上，可以由公司向債權(quán)人表明自身的資產(chǎn)總量及償債能力，并由董事長或執(zhí)行董事提供償債能力保證書的方式保護債權(quán)人利益，當(dāng)公司債務(wù)不能清償時，債權(quán)人可以依照相應(yīng)的財務(wù)證明及保證書要求減資后的現(xiàn)有股東承擔(dān)共同支付義務(wù)。

對于經(jīng)營虧損問題，一些國家公司法規(guī)定公司虧損達到一定規(guī)模，則公司必須減資。例如西班牙公司法規(guī)定：“當(dāng)公司累計虧損額持續(xù)兩年以上達股本總額三分之一以上時，該公司必須減資。此時，債權(quán)人無權(quán)反對減資?！?顧功耘：《公司法》，北京：北京大學(xué)出版社，1999 年版，第 89 頁。立法者想借此讓資產(chǎn)信用與資本信用統(tǒng)一起來，如果公司的凈資產(chǎn)額小于注冊資本，那么注冊資本所提供的信用僅僅是紙面上的；為了防止注冊資本對公司交易相對方的誤導(dǎo)作用，公司必須對注冊資本進行減資。在注冊資本不需要強制實繳的情況下，注冊資本與凈資產(chǎn)額的關(guān)系不應(yīng)被嚴(yán)格的限定，因為此時不排除股東依照約定實繳出資的可能，公司虧損屬于正常現(xiàn)象，強制“認(rèn)繳制”下的公司減資，于理不合。

在“認(rèn)繳制”的背景下，認(rèn)定催繳資本減資是否涉及變相抽逃出資需要耗費很高的成本，相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)也不清晰；但厘清抽逃出資與合法減資的界限仍然十分必要——何時債權(quán)人可以直接要求公司內(nèi)部人承擔(dān)直索責(zé)任而不須顧忌先訴抗辯權(quán)呢？股東在進行減資決議時，往往存在投反對票的股東，特別是在公司抽逃出資時，更會有股東明確反對，此時讓公司先承擔(dān)賠償責(zé)任往往損害的是異議股東的利益——在公司正常減資，股東享有先訴抗辯權(quán)是合理的，公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)時所有股東在相應(yīng)責(zé)任范圍內(nèi)清償債權(quán)人也是合理的；但在抽逃出資的情況下，讓公司承擔(dān)在先的賠償責(zé)任于理不合，在公司財產(chǎn)不足以償還債務(wù)時，要求異議股東承擔(dān)連帶補充責(zé)任也不妥當(dāng)，這實際涉及異議股東的利益保護問題，是需要進一步探討的。

四、結(jié)　語

由于“認(rèn)繳制”的出現(xiàn)，減資行為被分為實收資本減資與催繳資本減資，相應(yīng)減資行為對債權(quán)人利益的實現(xiàn)都會造成不同程度的影響，然而目前的制度體系，債權(quán)人利益維護無法得到切實維護。公司信息披露制度的缺失、登記制度和年檢制度的不完善、減資程序設(shè)計過于簡單、針對內(nèi)部人欺詐的法人人格否認(rèn)理論對責(zé)任的規(guī)定不盡合理，這些都是債權(quán)人利益維護所應(yīng)克服的難題。在具體問題的分析與解決上，應(yīng)當(dāng)進一步結(jié)合不同類型債權(quán)人的具體特點。

實收資本減資時合同債權(quán)人利益維護的方法主要有公司信息披露機制的完善、公司秘書的設(shè)置以及減資事由和程序規(guī)定的改進。催繳資本減資對債權(quán)人的影響主要集中于債權(quán)成立于減資行為之前的情況中，借助“償債能力模式”的規(guī)定，公司在表明自身償債能力并提供償債能力保證書時可以減資；催繳資本減資構(gòu)成變相抽逃出資的，可以依照法人人格否認(rèn)理論追究相應(yīng)主體的直索責(zé)任。

[責(zé)任編輯：王成利]

郭傳凱(1990-)，男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院博士研究生。

F276.6

A

1003-8353(2016)04-0165-08