胡萍萍

（福州大學(xué)法學(xué)院 福建 福州 350108）

一、人事保證的概念及歷史淵源

（一）人事保證的概念

狹義上的人事保證“謂就雇傭或職務(wù)關(guān)系，就可責(zé)于被用人之事由，致生損害與用主時，保證人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之保證”[1]。例如，甲應(yīng)聘乙公司的員工，乙公司要求其具有本地戶口并且提供一個擔(dān)保人。甲的朋友丙愿意為其做擔(dān)保，并向乙公司出具經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書。內(nèi)容包括如果甲在工作期間對乙公司造成人為的經(jīng)濟(jì)損失、財產(chǎn)損害時，丙愿意承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。這種擔(dān)保行為在各國立法中的名稱不同。從世界各國的立法來看，我國臺灣地區(qū)“民法典”將其稱為“人事保證”，瑞士將人事保證分為“職務(wù)保證”和“雇傭保證”，日本則稱之為“身元保證”，亦有稱為“身元引受”。[2]

理論界還有廣義上的人事保證，即除保證人與雇傭人約定，如因受雇人之行為(不問故意，過失與否)，致使雇傭人受到損失時(不問其損害已發(fā)生，或?qū)硭l(fā)生之損害)，由保證人負(fù)損害賠償?shù)谋ＷC責(zé)任之外，保證人還對雇傭方保證或擔(dān)保受雇人之人品(如學(xué)歷、經(jīng)歷之確實、誠實之程度)，思想之端正以及技能之熟練等。[3]

（二）人事保證的歷史淵源

廣義上的人事保證與我國古代官吏任免的相關(guān)制度有一定的相似。與人事保證相關(guān)的政治制度，在我國可以追溯至秦朝。秦朝為了防止官員的徇私舞弊行為及遏制裙帶關(guān)系的建立，從而保證官吏質(zhì)量，秦朝規(guī)定了“保任連坐”的制度，《史記·范睢列傳》載：“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之?！奔匆?guī)定在任用官吏時必須有現(xiàn)任官吏做保薦，在被保薦官吏不能勝任和犯罪的時候，作為保薦人的官吏要承擔(dān)一定責(zé)任。之后各朝代大都引用此方面的相關(guān)制度。

民事領(lǐng)域中的人事保證在我國各朝代并不多見，在我國古代人事保證現(xiàn)象是伴隨學(xué)徒制而產(chǎn)生的。明清時期，民間學(xué)徒制的盛行使得人事保證制度漸成慣例。[4]到了近代，資本主義在中國開始萌芽，資本家對勞動力的需求增加，而勞動力流動性較強(qiáng)，雇主和雇工并不熟悉的現(xiàn)狀，迫使人事保證制度加入近代經(jīng)濟(jì)。因而，在近代中國，人事保證制度廣泛運(yùn)用。新中國成立初期，國家實行計劃經(jīng)濟(jì)，工人大都通過國家分配到各個國有企業(yè)。我國的法律制度不健全，勞動法和擔(dān)保法均未立法通過，不可能實行人事保證制度。

我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。我國的理論界和實務(wù)界都未正式承認(rèn)人事保證制度在我國存在的合理性。但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，私營企業(yè)和外資企業(yè)發(fā)展迅速，由于雇員自由性、流動性都相對較大，雇主在受到損害時難以尋求救濟(jì)。為保障公司利益，很多公司在招聘時要求雇員提供押金或擔(dān)保人，有些企業(yè)為了避免難以尋求救濟(jì)的情況，直接要求雇員必須是本地戶口。

我國臺灣地區(qū)由于經(jīng)濟(jì)體制上與中國大陸不盡相同。以成文法的形式規(guī)定了人事保證制度，并在2000年新修的民法典中，參照日本立法在債編中增列了人事保證一節(jié)，以法律形式直接確認(rèn)了人事保證制度的合理性。

二、臺灣人事保證制度的法律確認(rèn)

立法意義上的人事保證制度最早出現(xiàn)在 1911年的《瑞士債法典》中；昭和八年(1933年)四月一日，日本公布的《關(guān)于身元保證之法律》也對人事保證做了規(guī)定；法國、德國民法典則對人事保證制度未有明文規(guī)定；英美法系國家亦有人事保證的類似判例。[5]我國臺灣地區(qū)承認(rèn)人事保證制度，并在臺灣民法典中對人事保證的定義、雙方的權(quán)利義務(wù)、保證期間、終止事由等均做了詳細(xì)地規(guī)定。這里僅對其定義、權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分析。

（一）法律的定義

《臺灣民法典》債編第756—l條規(guī)定：人事保證者，謂當(dāng)事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務(wù)上之行為而應(yīng)對他方為損害賠償時，由其代負(fù)賠償責(zé)任之契約。這是對人事保證狹義的定義，只規(guī)定了受雇人因職務(wù)行為產(chǎn)生損害時保證人負(fù)有的責(zé)任。沒有規(guī)定對受雇人的人品、能力等抽象的因素做保證。據(jù)此條款可以看出，臺灣人事保證合同在其他要件上與一般合同一致。

（二）法律上的權(quán)利義務(wù)規(guī)定

從保護(hù)保證人的角度出發(fā)，為避免保證人承擔(dān)的責(zé)任過重，對保證人承擔(dān)賠償責(zé)任額度進(jìn)行了限制。《臺灣民法典》756—2條規(guī)定：人事保證之保證人，以雇用人不能依他項方法受賠償者為限，負(fù)其責(zé)任。保證人依前項規(guī)定負(fù)賠償責(zé)任時，除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發(fā)生時，受雇人當(dāng)年可得報酬之總額為限。

在雇用人窮盡一切其他方法均不能得到救濟(jì)時，方可以向保證人追償。這樣的規(guī)定一方面防止被雇用人利用人事保證合同逃避責(zé)任，另一方面防止雇用人獲取過多的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在法條后半部分保證人負(fù)保證責(zé)任時，以受雇人當(dāng)年所得的所有報酬為限額。一方面，體現(xiàn)了法律出于保護(hù)弱者的角度而制定的，保證人一般都是出于情誼關(guān)系去做保證，并且大多為自然人，經(jīng)濟(jì)水平有限，而雇用人多為企業(yè)，經(jīng)濟(jì)實力相對雄厚。另一方面，體現(xiàn)了鼓勵經(jīng)濟(jì)活動的原則，減輕保證人的預(yù)期經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能相對提高保證人參與勞動關(guān)系建立的積極性。

同時，為了減輕保證人的保證責(zé)任，法條中規(guī)定保證人在特定情形下，有權(quán)利終止契約?！杜_灣民法典》第 756—5條規(guī)定：“有下列情形之一者，雇用人應(yīng)即通知保證人：一、雇用人依法得終止雇傭契約，而其終止事由有發(fā)生保證人責(zé)任之虞者；二、受雇人因職務(wù)上之行為而應(yīng)對雇用人負(fù)損害賠償責(zé)任，并經(jīng)雇用人向受雇人行使權(quán)利者；三、雇用人變更受雇人之職務(wù)或任職時間、地點，致加重保證人責(zé)任或使其難于注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前項各款情形者，亦同”。并在756—6條中規(guī)定：“雇用人不即通知保證人之情形下，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之”。

因為人事保證是對將來不確定之債的擔(dān)保，保證人為受雇人提供保證，?；谇檎x關(guān)系，并沒有從保證合同中獲得相對價的利益，而保證事由產(chǎn)生時，要向雇用人承擔(dān)由受雇人造成的損失，不符合法律的損益相當(dāng)原則。為避免保證人自身責(zé)任的過重，在受雇人工作時空、環(huán)境發(fā)生變化后應(yīng)該允許保證人終止保證合同。保證人只承擔(dān)先前發(fā)生的損害賠償責(zé)任，而對受雇人工作時空、環(huán)境變化后，發(fā)生的難以估量的損失不承擔(dān)責(zé)任。

三、臺灣人事保證制度的性質(zhì)及功能

（一）臺灣人事保證制度的性質(zhì)

學(xué)界上對于人事保證制度的性質(zhì)認(rèn)識不同，主要分為三種觀點。

觀點一：區(qū)分說。持此種觀點的主要是日本學(xué)者。在日本，人事保證稱為“身元保證”，被分為三種類別：第一種是“人的身元保證”，保證人一方面對雇用人負(fù)有與受雇人相同的債務(wù)和責(zé)任，另一方面還單獨負(fù)有使受雇人不違反其契約義務(wù)的責(zé)任；第二種是“物的身元保證“，保證人對受雇人因違反契約或法律造成的傷害賠償之債負(fù)保證責(zé)任，是對將來之債的保證；第三種是“損害擔(dān)保契約“，一旦受雇人給雇用人造成傷害，保證人就對雇用人負(fù)有賠償義務(wù)。具體屬于哪一種依當(dāng)事人意思而定。[6]

觀點二：特殊保證說。梅仲協(xié)認(rèn)為“就主債務(wù)人之克盡職責(zé)及服務(wù)為保證者，曰職務(wù)保證”；[7]鄭玉波認(rèn)為“人事保證乃就職務(wù)關(guān)系或其他人事關(guān)系所為之一種特殊保證也”；[8]邱聰智則認(rèn)為“一般稱之人事保證，亦稱職務(wù)保證或身元保證，乃就職務(wù)關(guān)系或其他人事關(guān)系中將來可能發(fā)生之債務(wù)，所為之一種特殊保證”。[9]持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為人事保證應(yīng)從屬于一般保證的類別，但人事保證是其中的特殊形式。除和一般保證一樣具有從屬性、無償性等特點，還具有自身特有的不可預(yù)期性、不確定性等特點。因此，對于人事保證的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在一般保證的法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行特殊的規(guī)定。

觀點三：損害擔(dān)保契約說。這種觀點認(rèn)為人事保證不同于一般保證，在一般保證中，債務(wù)人不履行債務(wù)時方由保證人代履行責(zé)任，有主債務(wù)與從債務(wù)之分；而人事保證中，當(dāng)被保證人給雇傭人造成傷害時，保證人負(fù)獨立的賠償責(zé)任，是獨立債務(wù)，不存在從屬之分。[10]

分析臺灣人事保證制度的法律規(guī)定，不難看出臺灣立法者在立法時是認(rèn)同特殊保證說的。臺灣人事保證合同在具有一般保證的特性的同時，又具有其他特性：

1.成立上的情誼性。一般保證合同往往因為保證人與被保證人的利害關(guān)系而發(fā)生成立，而人事保證合同則多因親屬、朋友關(guān)系而承擔(dān)保證。

2.存在上的繼續(xù)性。一般保證合同中的保證人多因一次且現(xiàn)存的具體債務(wù)作為保證對象。而人事保證合同大多要保證被保證長時間的法律關(guān)系，是對一種繼續(xù)性存在將來發(fā)生的債務(wù)所做的保證。

3.后果上的不可預(yù)期性。一般保證合同中的后果可以預(yù)知，被保證人違反主合同時，保證人所要承擔(dān)的責(zé)任大小可以預(yù)期。而人事保證合同中保證人對于將來的風(fēng)險無法預(yù)知，對于被保證人造成損害的大小、自己承擔(dān)責(zé)任的情重?zé)o法預(yù)知。因此，臺灣在立法時對人事保證制度中的保證人采取了特定情形下終止契約關(guān)系等保護(hù)性規(guī)定。

（二）臺灣人事保證制度的功能

1.信用保證功能

科斯指出：為了進(jìn)行交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結(jié)契約，并督促契約條款的嚴(yán)格履行等等。[11]在經(jīng)濟(jì)社會中，大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)活動的雙方對彼此并不了解熟悉，難以在短時間建立信任關(guān)系，從而降低了經(jīng)濟(jì)活動的效率。要在這樣的人際關(guān)系之中迅速建立一種推定信任關(guān)系，則需要第三人介入并起到積極催化的作用，而人事保證則恰好提供了這樣的一種法律機(jī)制，它實際為相互間尚不熟悉、不信任的雇用人與受雇人之間迅速搭建起一道人事信任關(guān)系的橋梁。[12]在實際經(jīng)濟(jì)活動中，保證人往往與雇主熟知或者具有一定的社會地位、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，易獲得雇主信任。雇主自己本身將承擔(dān)的風(fēng)險經(jīng)由保證人的保證而降低。同時，受雇人在取得雇主信任后能夠較快地投入經(jīng)濟(jì)生活中創(chuàng)造一定價值，一方面可以減輕受雇人的就業(yè)壓力，另一方面可以保證經(jīng)濟(jì)生活的效率。

2.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能

這是對于雇主的功能，也是人事保證制度最重要的作用。通過人事保證制度，當(dāng)雇主受到一定損害時，可以得到更具有期待性的經(jīng)濟(jì)賠償。防止在受雇人工作期間的攜款外逃、工作失誤等對雇主造成巨大損失的情況下，雇主難以找到其本人，得不到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。從而對企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失，影響正常的經(jīng)濟(jì)生活。在人事保證制度下，可以減少雇主的后顧之憂，從而更公平開放地招聘工作人員。

3.監(jiān)督保障功能

人事保證制度一般建立在情誼關(guān)系的基礎(chǔ)上，提供保證的保證人大多和雇主有著緊密聯(lián)系，有些甚至直接在雇主的企業(yè)或公司任職。在簽訂了人事保證合同的情況下，保證人會有意識地監(jiān)督受雇人的工作情況，防止其出現(xiàn)失誤或故意的錯誤造成雇主經(jīng)濟(jì)上的損失，從而增加承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險。在這種利害關(guān)系的作用下，保證人會起到監(jiān)督受雇人、保障其工作質(zhì)量的作用。

四、臺灣人事保證制度對大陸立法的借鑒意義

（一）我國大陸地區(qū)人事保證制度現(xiàn)狀

我國勞動法第九條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

可見，我國現(xiàn)行法律禁止用人單位要求勞動者提供擔(dān)保，在立法上不承認(rèn)人事保證制度。而在我國發(fā)生的幾起人事保證合同的案例中，企業(yè)要求雇用人提供保證人，并簽訂人事保證合同的案例中。我國法院對是否承認(rèn)人事保證合同效力的態(tài)度前后不一。

改革開放以來，中國大陸實行市場經(jīng)濟(jì)體制，不同于計劃經(jīng)濟(jì)時期的經(jīng)濟(jì)主體成分，私營企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)等都參與到市場主體中來，雇主呈現(xiàn)多樣性。而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交通的便利，勞動力的流動性加快，雇主與雇員之間幾乎是完全陌生的關(guān)系。因此，雇主與雇員之間的信用難以得到保證。

人事保證制度雖然在我國法律上不被承認(rèn)，但是在實際的經(jīng)濟(jì)生活中，雇主在招聘時大多會提出保證的要求，如有些單位要求員工必須是本地戶口，有些企業(yè)要求員工提供押金。在求職者經(jīng)濟(jì)或戶口等條件沒有達(dá)到要求的情況下，求職者很容易遭受到不公正的待遇，造成就業(yè)機(jī)會的減少、擇業(yè)就業(yè)上的不公正。在這種社會背景下，很多雇員就會私下里接受雇主提出的提供保證人的要求。在深圳、廣州等地還出現(xiàn)了專門提供此類擔(dān)保、保證服務(wù)的公司。在沒有對應(yīng)法律規(guī)范調(diào)整的情況下，這種不規(guī)范的操作，更有可能侵犯求職者的權(quán)利，甚至在權(quán)利受到侵害時都難以得到救濟(jì)。法律本身具有滯后性，是隨著社會生活的需要產(chǎn)生的。我國大陸在現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)生活的背景下，已經(jīng)對人事保證制度產(chǎn)生迫切需要。因此，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該借鑒臺灣地區(qū)的人事保證制度，在相關(guān)立法層面承認(rèn)人事保證制度，并予以法律的具體規(guī)定。

（二）臺灣人事保證制度的借鑒

對于人事保證制度在大陸立法的建議，我國早有學(xué)者提出。徐國棟在其主編的《綠色民法典草案》中，充分借鑒臺灣人事保證，但是沒有考慮到大陸的實際情況。我國臺灣與大陸地區(qū)雖然在經(jīng)濟(jì)、文化上有很多類似之處，但是由于經(jīng)濟(jì)體制、政策規(guī)定的不同，在人事保證制度的借鑒上應(yīng)具體考慮到我國大陸的現(xiàn)狀。

筆者考察了我國臺灣地區(qū)人事保證合同制度的法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)僅有九條規(guī)定大多是在保證事由、保證范圍、保證人的免責(zé)事由等方面給予的規(guī)定。針對我國大陸的特殊經(jīng)濟(jì)政治現(xiàn)狀，應(yīng)該在大陸創(chuàng)建具有中國特色的人事保證合同制度。

首先，在人事保證的定義上，應(yīng)該明確保證人對于受雇人負(fù)責(zé)賠償?shù)那闆r，僅限于受雇人故意或者有重大過失的情況。防止保證人的保證范圍被擴(kuò)大解釋，增加保證人的負(fù)擔(dān)。

其次，在保證金額方面，我國臺灣地區(qū)民法第756 條第2 款規(guī)定“保證人依前項規(guī)定負(fù)賠償責(zé)任時，除法律另有規(guī)定或契約另有約定外，其賠償金額以賠償事故發(fā)生時，受雇人當(dāng)年可得報酬之總額為限?！边@條規(guī)定對于我國現(xiàn)狀不具有適用性。受雇人當(dāng)年的報酬總額有可能超過保證人，這樣在負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任后，保證人的正常物質(zhì)生活就難以保證。所以，應(yīng)該規(guī)定賠償金額先由保證合同的雙方在簽訂保證合同時約定，沒有約定的情況下再適用一般條款的規(guī)定。

另外，在通知事由和保證責(zé)任減免事由的規(guī)定上。臺灣地區(qū)民法第756 條第5－6款規(guī)定均采列舉式規(guī)定。針對我國經(jīng)濟(jì)活動中各種特殊情況，筆者建議我國在規(guī)定通知事由和保證責(zé)任減免事由上可以采取先列舉后概括的形式，在列舉的最后加一條兜底性條款，概括在列舉條款中未涉獵的情況，保證法律的可適用性及穩(wěn)定性。

結(jié)論

臺灣人事保證制度由來已久，人事保證制度在世界范圍內(nèi)也得到廣泛承認(rèn)。我國大陸的法律條文雖然沒有直接規(guī)定的人事保證制度，但人事保證合同在現(xiàn)實社會已經(jīng)存在。社會是法律產(chǎn)生的基礎(chǔ)，法律往往為了適應(yīng)某種社會現(xiàn)象而產(chǎn)生。臺灣人事保證制度在很多方面值得我國大陸地區(qū)借鑒。探究臺灣人事保證制度，并分析了我國的現(xiàn)狀，提出了在大陸建構(gòu)有中國特色人事保證制度的構(gòu)想。針對人事保證制度的定義、保證金額、通知事由和保證免責(zé)事由中不符合中國國情的具體制度條款，并給予了自己的修正建議。

參考法律：

①《臺灣民法典》

②日本1933年《身元保證法》

③《瑞士債法典》

④《中華人民共和國勞動法》