張彩云
(濰坊學(xué)院,山東 濰坊 261061)
我國涉外民事訴訟程序相關(guān)問題解析
——兼評《解釋》涉外民事訴訟程序特別規(guī)定
張彩云
(濰坊學(xué)院,山東 濰坊 261061)
2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》對于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定進(jìn)行了規(guī)范和完善。結(jié)合該《解釋》中涉外民事訴訟程序特別規(guī)定的內(nèi)容,本文對于民事訴訟中涉外民事案件的界定、不方便法院管轄的適用、協(xié)議管轄和管轄權(quán)異議存在的問題及調(diào)解書與判決書的轉(zhuǎn)換等內(nèi)容進(jìn)行歸納評析,并對其存在的問題提出進(jìn)一步完善的建議。
涉外民事訴訟程序;涉外民事案件;協(xié)議管轄;不方便法院;管轄權(quán)異議
涉外民事訴訟程序是處理涉外民事案件所適用的特別程序。由于涉外民事訴訟程序涉及到國家主權(quán),所以在管轄、送達(dá)、取證、代理、適用法律及執(zhí)行等方面與國內(nèi)民事訴訟程序具有諸多不同之處,我國民事訴訟法第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”第二十三章—二十七章共二十五條(第二百五十九條—二百八十四條)分別對于一般原則、管轄、送達(dá)、期間、仲裁及司法協(xié)助作出了規(guī)定。最高人民法院2015年1月30日公布的“關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋”(以下簡稱《解釋》)第二十二章共三十條(第五百二十二條至第五百五十一條)“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”分別對于涉外民事案件的定義、管轄、送達(dá)、仲裁及司法協(xié)助等進(jìn)行了較全面的規(guī)定,為法院正確適用涉外民事訴訟程序,妥善處理涉外案件,進(jìn)一步擴(kuò)大對外交流、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供了有力的法律保障。
本文在對《解釋》中涉外民事訴訟程序特別規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行分析歸納的基礎(chǔ)上,針對涉外民事案件的界定、不方便管轄、協(xié)議管轄及管轄權(quán)異議等內(nèi)容進(jìn)行了歸納評析,并對其存在的問題提出了進(jìn)一步完善的建議。
只有“涉外民事案件”才適用涉外民事訴訟程序,因而只有對“涉外民事案件”進(jìn)行正確定義,方能公正適用民事訴訟程序?!督忉尅返谖灏俣l對于“涉外民事案件”進(jìn)行了明確定義。該條規(guī)定,有下列情形之一,人民法院可以認(rèn)定為涉外民事案件:(1)當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的;(2)當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的;(3)標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的;(4)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的;(5)可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形。
(一)《解釋》第五百二十二條與以往司法解釋的比較
《解釋》第五百二十二條對“涉外民事案件”的界定標(biāo)準(zhǔn),主要是從民事法律關(guān)系的主體、客體、法律事實三要素進(jìn)行考量,只要其中一個要素涉外,即可以認(rèn)定為“涉外民事關(guān)系”或者訴訟中的“涉外民事案件”。這與我國最高法院2012年12月28日“關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋(以下簡稱《涉外解釋》第一條對于涉外民事關(guān)系的認(rèn)定、1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《1992解釋》)第三百零四條對“涉外因素”構(gòu)成的規(guī)定及1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則解釋》)第一百七十八條對于“涉外民事關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本保持了一致。
但隨著我國對外交流的進(jìn)一步發(fā)展和涉外民事糾紛的增多,上述司法解釋在某些方面凸顯出了不足,所以《解釋》第五百二十二條對于“涉外民事案件”的界定,在上述司法解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步的完善,主要體現(xiàn)在:
1.《解釋》第五百二十二條明確界定了涉外民事訴訟主體的范圍?!督忉尅穼ι嫱饷袷略V訟主體范圍的界定與《1992解釋》保持了一致,即“當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織”,但《解釋》與《涉外解釋》及《民法通則司法解釋》比較則相對寬泛。《涉外解釋》第一條(一)認(rèn)定的涉外民事關(guān)系的主體為“當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人”?!督忉尅返谖灏俣l與《涉外解釋》第一條相比:
第一,《解釋》第五百二十二條不再使用“公民”和“法人”,人既包括自然人,也包括企業(yè)或者組織,區(qū)別于《涉外解釋》第1條中的“外國公民”、“外國法人”;第二,《解釋》第五百二十二條中的“外國企業(yè)”,既包括外國企業(yè)法人,也包括不具有企業(yè)法人資格的非法人企業(yè),較《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織”明顯擴(kuò)大了涉外民事主體的范圍;第三,《解釋》第五百二十二條中的“組織”,區(qū)別于《涉外解釋》第1條中的“其他組織”。
2.將“經(jīng)常居所地”作為涉外地域因素予以明確規(guī)定是《解釋》的一個亮點,與《涉外解釋》保持了一致。相對于《1992解釋》第三百零四條和《民法通則司法解釋》第一百七十八條,《解釋》第五百二十二條第(二)項“當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的”系新增條款,該條款不僅考慮了國籍或者注冊地因素,更重要的是注重了“經(jīng)常居所地”因素。這一規(guī)定充分適應(yīng)了全球發(fā)展的新趨勢,尤其對于廣大華僑利益的保護(hù)是有益的,這與《涉外解釋》完全一致。
3.《解釋》第五百二十二條(二、三、四)項將《1992解釋》第三百零四條和《民法通則司法解釋》第一百七十八條中的“外國”這一表述變更為“中華人民共和國領(lǐng)域外”更為合理,與《涉外解釋》第一條(二、三、四)保持了完全一致?!巴鈬辈⒉话ü差I(lǐng)域,而“中華人民共和國領(lǐng)域外”則既包括外國領(lǐng)域,也包括公共領(lǐng)域。
4.《解釋》第五百二十二條第(五)項“可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形”為兜底條款。該條款相對于《1992解釋》三百零四條和《民法通則司法解釋》一百七十八條系新增條款,彌補了三要素中未涉及到的涉外因素的不足,該條款與《涉外解釋》第一條第(五)項保持了一致,為繼續(xù)擴(kuò)展涉外民事案件的范圍留出了空間,即保證法律規(guī)則適用的確定性、可預(yù)見性與便捷性,同時又增強適用的靈活性,避免了“法律關(guān)系要素說”固有的缺陷。
(二)《解釋》五百二十二條的不足及完善
1.《解釋》盡管將“經(jīng)常居所地”作為涉外地域因素予以明確規(guī)定,但對于何為“經(jīng)常居所地”,《解釋》并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為《解釋》五百二十二條中的“經(jīng)常居所地”與民事訴訟法第二十一條、二十二條及《解釋》第四條中的“公民經(jīng)常居住地”并非同一概念?!督忉尅返谖灏俣l中的“經(jīng)常居所地”應(yīng)當(dāng)根據(jù)《涉外解釋》第十五條的規(guī)定界定,即“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方,人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地,但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外?!?/p>
2.《解釋》第五百二十二條欠缺合理的制約措施。《解釋》第五百二十二條(五)通過創(chuàng)造性地規(guī)定兜底條款,賦予法官自由裁量權(quán),實現(xiàn)了較大的靈活性。但第五項賦予法官自由裁量權(quán),未加任何限制,此種不加限制的自由裁量權(quán)在司法實踐中的很可能被濫用。所以,建議增加自由裁量權(quán)行使的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定排除條款,以增強自由裁量權(quán)的實際操作性,以更好地實現(xiàn)確定性與靈活性《解釋》第五百二十二條中的“外國企業(yè)”,既包括外國企業(yè)法人,也包括不具有企業(yè)法人資格的非法人企業(yè),較《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織的共生,最大程度實現(xiàn)實體公正與程序公正。
3.建議明確界定“外國企業(yè)”和“組織”。《解釋》第五百二十二條中盡管未使用《涉外解釋》中的“外國法人或者其他組織”,而 使用了“外國企業(yè)”和“組織”。但對于該“外國企業(yè)”和“組織”并未明確界定。1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第二條第二款的規(guī)定“本法所稱外國企業(yè),是指在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所,從事生產(chǎn)、經(jīng)營和雖未設(shè)立機構(gòu)、場所,而有來源于中國境內(nèi)所得的外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。”但該法是從外國納稅主體角度定義的外國企業(yè),而非民事訴訟主體的外國企業(yè)。筆者認(rèn)為,該“外國企業(yè)”包括外國法人企業(yè)和外國非法人企業(yè),非法人企業(yè)則應(yīng)按照《解釋》第五十二條中規(guī)定的其他組織所包括的企業(yè)及分支機構(gòu)予以界定。
筆者認(rèn)為《解釋》第五百二十二條中的“組織”,并非是指非法人企業(yè)的其他組織,應(yīng)當(dāng)是指國際組織。但建議對于國際組織的予以界定,并排除其不能作為民事案件主體的情形。
4.建議將外國國家列為涉外民事案件主體。國家作為民事主體固然有其特殊之處,如享有法人和自然人所不能享有的特殊的權(quán)利能力、國家的民事主體地位由立法程序決定、國家作為民事主體在國際民商事活動中享有豁免權(quán)等。但這并不妨礙國家可以作為民事案件主體的事實。因而,建議在概括規(guī)定國家可以作為民事案件主體的基礎(chǔ)上,明確列舉國家不能作為民事案件主體的情形。以使民事涉外案件主體更加完善。
《解釋》第五百三十條“涉外民事訴訟中,經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議,應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的,可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人?!痹摋l繼續(xù)保留了1992年《司法解釋》的內(nèi)容。該條內(nèi)容在民事訴訟法條文中并沒有體現(xiàn),盡在《解釋》的國內(nèi)程序中也未有相關(guān)的規(guī)定,僅是對于涉外民事案件適用的特別規(guī)定。筆者認(rèn)為,該條文從表面上看,具有較大的靈活性,而且有調(diào)解書是否轉(zhuǎn)變?yōu)榕袥Q書,完全遵循了當(dāng)事人自愿原則。但該條文不僅可操作性差,而且主要是將判決書等同于調(diào)解書。民事調(diào)解書與判決書是有區(qū)別的:首先,解決糾紛的方式不同。民事調(diào)解書反映的是人民法院依法進(jìn)行調(diào)解,促成雙方當(dāng)事人自愿、合法地達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容;民事判決書反映的則是人民法院依法以判決的形式解決糾紛的內(nèi)容。其次,體現(xiàn)的意志不同。民事調(diào)解書在合法的前提下,主要體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意志,是人民法院依法對雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議的確認(rèn);民事判決書則體現(xiàn)了人民法院的意志即國家的意志。再次,發(fā)生法律效力的時間不同。民事調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后,即具有法律效力;而第一審民事判決書只有在上訴期過后,當(dāng)事人不上訴的情況下才發(fā)生法律效力??梢妰烧叩膮^(qū)別很大。如果涉外民事訴訟中,經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議,依協(xié)議的內(nèi)容制作的判決書,必然不能體現(xiàn)出國家的意志,不僅會導(dǎo)致民事訴訟程序的不規(guī)范性、不嚴(yán)肅性,并且使判決書失去其權(quán)威性。所以,建議將該條文刪除或者對于“調(diào)解書”改為“判決書”做出必要的限制。
2012年8月31日修改后的《民事訴訟法》將國內(nèi)協(xié)議管轄制度與涉外協(xié)議管轄制度進(jìn)行了合并統(tǒng)一為第三十四條:“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”?!督忉尅返谖灏偃粭l則將統(tǒng)一后協(xié)議管轄予以分離,對于涉外協(xié)議管轄進(jìn)行專門規(guī)定,即“涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人,可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。”《解釋》第五百三十一條與《民事訴訟法》第三十四條相比兩點不同:一是列舉的可以選擇的連接點增加了“侵權(quán)行為地”;二是規(guī)定涉外案件的當(dāng)事人可以選擇的管轄法院為外國法院。該“外國法院”區(qū)別于《民事訴訟法》第三十四條中的“人民法院”。“人民法院”是我國民事訴訟法的特有名詞,即“人民法院”即為中國法院。
依據(jù)《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定,無論是國內(nèi)民事案件還是涉外民事案件,當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院只能與之有實際聯(lián)系的中國法院。從維護(hù)我國國家主權(quán)和我國當(dāng)事人的合法權(quán)益及方便我國當(dāng)事人進(jìn)行訴訟方面,《民事訴訟法》第三十四條具有重要的意義。然而,《解釋》第五百三十一條則將“人民法院”改為“外國法院”,意味著我國法院認(rèn)可當(dāng)事人協(xié)議選擇外國法院審理案件,如有此約定,當(dāng)一方當(dāng)事人再向我國法院起訴時,法院將不予受理。如此改變特別令人困惑和費解,對于涉外民事案件協(xié)議管轄,《解釋》第五百三十一條如此規(guī)定究竟是司法解釋的倒退,還是有意不受理涉外協(xié)議管轄案件?難以理解其目的和用意。就通常意義而言,在國際交往的日益頻繁的今天,立法退縮的可能性較小。筆者建議,進(jìn)一步完善司法解釋或者民事訴訟法,對于涉外協(xié)議管轄案件,可選擇任何有實際聯(lián)系的人民法院和外國法院。
起源于1610年的蘇格蘭,盛行于英美法系國家的不方便法院原則,對于解決國際民事管轄權(quán)沖突,方便當(dāng)事人訴訟,減輕法院負(fù)擔(dān)及促進(jìn)國際合作與禮讓具有重要意義。國際民事訴訟中的不方便原則,是指一國法院根據(jù)其國內(nèi)法或有關(guān)國際條約的規(guī)定,對國際民事案件有管轄權(quán),出于便利和公正的目的,拒絕或者放棄本應(yīng)行使的管轄權(quán)而有其更適合更方便的法院行使管轄權(quán)的一項原則。
長期以來,我國民事訴訟法立法中并未采納該原則,但在我國法院涉外審判實踐中,較長時間以來已在探討該理論的運用。2005年12月26日全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要中,便對不方便法院的原則進(jìn)行了規(guī)定,對于符合七種條件的案件法院應(yīng)該可以認(rèn)定為不方便法院,不予行使管轄權(quán)?!督忉尅返谖灏偃l基本上對于上述紀(jì)要中相關(guān)內(nèi)容予以認(rèn)可。《解釋》第五百三十二條把我國不方便法院原則適用條件整合為6個方面,即涉外民事案件同時符合下列情形的,法院可以裁定駁回原告的起訴,告知其向更方便的外國法院提起訴訟:(1)被告提出案件應(yīng)由更方便外國法院管轄的請求,或者提出管轄異議;(2)當(dāng)事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議;(3)案件不屬于中國法院專屬管轄;(4)案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織的利益;(5)案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中國境內(nèi),且案件不適用中國法律,人民法院審理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難;(6)外國法院對案件享有管轄權(quán),且審理該案件更加方便。《解釋》第五百三十二條為涉外民事訴訟中的不方便法院原則以法律定位,是完善涉外民事訴訟制度的一個重大突破。
但值得注意的是,《解釋》第五百三十二條第二項內(nèi)容涉及到了有關(guān)選擇我國法院管轄的限制性條件,即如果當(dāng)事人選擇了我國法院,則我國受訴法院不能適用不方便法院原則拒絕行使管轄權(quán)。筆者認(rèn)為該條款不妥,不能以協(xié)議是否選擇中國法院作為衡量是否適用不方便法院原則的標(biāo)準(zhǔn)之一。由于根據(jù)《解釋》第五百三十一條規(guī)定,我國當(dāng)事人在涉外民事糾紛中,如書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院只能是外國法院,不能選擇中國法院。因此可以推斷,協(xié)議選擇中國法院管轄的,雙方當(dāng)事人只能是而且必定是外國人或者無國籍人。這就必然存在著舉證困難、認(rèn)定事實上的困難及適用法律上的困難。對此,筆者認(rèn)為,在案件不涉及中國國家、公民、法人或者其他組織的利益,案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中國境內(nèi),且案件不適用中國法律,人民法院審理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難的情況下,即使雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇了中國法院管轄,也應(yīng)當(dāng)以不方便管轄原則拒絕管轄。
(一)對于涉外案件管轄權(quán)異議的處理問題
現(xiàn)行的《民事訴訟法》及《解釋》對于涉外民事案件并未專門規(guī)定管轄權(quán)異議問題的處理?,F(xiàn)行的《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》的第三十八條和二百四十三條合并規(guī)定為第一百二十七條。該條第一款規(guī)定:“人民法院受理案件后,當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的,應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議,當(dāng)審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。
當(dāng)事人未提出管轄異議并應(yīng)訴答辯的,視為受訴人民法院有管轄權(quán),但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外?!睆脑摋l第一款看,當(dāng)事人提出異議后,異議成立,如果我國人民法院有管轄權(quán),則將案件移送我國人民法院;但如果外國法院對于案件有管轄權(quán),當(dāng)事人提出異議后如何處理,該條及《解釋》并未做出相應(yīng)規(guī)定。因此,《民事訴訟法》及《解釋》并沒有考慮到涉外案件管轄權(quán)異議,明顯是遺漏了涉外案件管轄權(quán)異議的程序設(shè)計。實際上涉外案件中,異議成立,如果有管轄權(quán)的法院可能是外國法院,裁定移送外國法院的操作也不具有現(xiàn)實性?!督忉尅返谖灏偃l雖將提出管轄權(quán)異議作為不方便管轄的條件之一,但不方便管轄的前提是受理案件的法院有管轄權(quán),只是不方便管轄。所以,不能因為當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議而適用不方便管轄處理。
(二)對于法院無管轄權(quán)的涉外案件,當(dāng)事人未應(yīng)訴答辯問題
對在受訴法院無管轄權(quán)的情況下,如果當(dāng)事人未在答辯期間內(nèi)提出異議并應(yīng)訴答辯,應(yīng)如何處理,《民事訴訟法》第一百二十七條及其他條款并沒有做出規(guī)定?!督忉尅返谌鍡l“當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯,人民法院在一審開庭前,發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院”。
該條雖一定程度上彌補了這一條文的不足,但仍然存在一定缺陷:其一,從《解釋》第三十五條的立法意圖看,似乎設(shè)定了人民法院對自己管轄權(quán)的注意義務(wù),也就是說當(dāng)事人在答辯期間屆滿后未應(yīng)訴答辯,人民法院在一審開庭前,發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院。但是從字面意義上看,該條文并沒有明確規(guī)定法院查明管轄權(quán)的義務(wù),僅是規(guī)定法院如果發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán),應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院。但如果法院沒有發(fā)現(xiàn)該如何處理,從條文表述來看,則無相關(guān)規(guī)定。其二,對于涉外民事案件,如果外國法院有管轄權(quán)如何處理?!督忉尅肺醋鞒鱿鄳?yīng)規(guī)定。從該條規(guī)定看,如發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的,應(yīng)當(dāng)裁定移送有管轄權(quán)的人民法院;如果人民法院無管轄權(quán),而外國法院有管轄權(quán),則案件將如何處理,等待法律作出相應(yīng)的規(guī)定。
目前,在法律保護(hù)或缺的情況下,司法實踐中對于涉外案件,如果中國法院沒有管轄權(quán),異議成立,一般裁定駁回起訴。如此處理不利于對外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,更不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益,建議盡快完善相應(yīng)的立法。
[1]王小驕.對涉外民事關(guān)系“涉外性”界定的再思考[J].新疆大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)·人文社會科學(xué)版,2013,(4):53-57.
[2]李軍.新《民事訴訟法》中涉外編的修改及適用探析[J].中國海商法研究,2013,(4).
責(zé)任編輯:王玲玲
D997.3
A
1671-4288(2016)04-0053-05
2016-05-27
張彩云(1964-),女,山東昌邑人,濰坊學(xué)院法學(xué)院教授。