何小勇

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民間借貸的衍變與法律規(guī)制得失探討
——以1978-2000年間的民間金融發(fā)展為視角

何小勇*

摘要：1978-2000年間，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融體系資金供給不足的矛盾是民間借貸得以存在的條件。金融體制改革初期，法律法規(guī)的不健全及政府、銀行部門的包容，給民間借貸提供了發(fā)展契機(jī)。金融體制改革的深化，確立了以國有銀行為代表的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對(duì)金融市場的壟斷地位，而嚴(yán)厲的金融管制使民間金融活動(dòng)面臨非法集資的窘境。對(duì)民間借貸在金融市場中的合理定位，及正確評(píng)估其對(duì)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，是決定法律對(duì)民間借貸應(yīng)采取何種規(guī)制模式的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；非法集資；高利貸；影子銀行

民間借貸提法多樣，或稱為民間金融、民間信用、私人借貸等。〔1〕周素彥：《民間借貸：理論、現(xiàn)實(shí)與制度重構(gòu)》，載《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。對(duì)民間借貸內(nèi)涵的界定，通常指相關(guān)個(gè)人、組織未取得銀監(jiān)部門頒發(fā)的經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證書而直接在資金市場上進(jìn)行的資金融通活動(dòng)。目前，對(duì)民間借貸尚無全國性的官方定義，〔2〕《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”、第2條：“因借貸外幣、臺(tái)幣和國庫券等有價(jià)證券發(fā)生糾紛訴訟到法院的，應(yīng)按借貸案件受理”常被學(xué)者視為屬民間借貸的定義性規(guī)定，但我們認(rèn)為，民間借貸的定義不應(yīng)僅僅關(guān)注借貸的主體類型，而應(yīng)從資金融通的信用類型著手予以界定。一些省、直轄市高級(jí)法院基于指導(dǎo)轄內(nèi)法院審理民事案件時(shí)適用法律的考慮，對(duì)其進(jìn)行定義。例如江蘇省高院規(guī)定：民間借貸是指自然人之間、自然人與從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間借貸人民幣、港幣、澳元、臺(tái)幣、外幣及國庫券等有價(jià)證券的行為；經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的典當(dāng)行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助合作社等機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的，屬于民間借貸，但法律、司法解釋對(duì)其有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照特別規(guī)定處理?！?〕參見《江蘇省高院審委會(huì)關(guān)于民間借貸案件的會(huì)議紀(jì)要》(【2013】1號(hào))第2條規(guī)定。2013年11月，浙江省人大制定《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》，其根據(jù)資金融通的不同類型對(duì)民間借貸作開放式定義：民間融資，是指自然人、非金融企業(yè)和其他組織之間，通過民間借貸、定向債券融資或者定向集合資金的方式進(jìn)行資金融通的行為。如果從金融監(jiān)管角度考量，民間借貸則被認(rèn)為是一種游離于金融監(jiān)管體系之外的，容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管套利等問題的資金信用活動(dòng)。

民間借貸是我國近代金融史和鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)史研究中的一個(gè)重要課題，被史學(xué)界高度重視，直到20世紀(jì)八十年代中期，民間借貸才逐漸成為經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)研究的對(duì)象。隨著民間借貸從鄰里親友間的無償或低息資金互助形式，逐步向陌生人之間的跨地域、有償高息商業(yè)化模式轉(zhuǎn)化，其開始深刻地影響金融市場資金供給體系和結(jié)構(gòu)。期間，部分民間借貸活動(dòng)與高利貸、非法吸收公眾存款等違法犯罪活動(dòng)相交織，成為影響金融秩序安全和社會(huì)穩(wěn)定的潛在風(fēng)險(xiǎn)因素，民間借貸遂成為法學(xué)研究熱點(diǎn)。民間借貸如何從公民個(gè)體之間的資金互助行為衍變成具有廣泛影響的民間金融活動(dòng)，并被經(jīng)濟(jì)學(xué)者賦予“影子銀行”稱謂，其經(jīng)歷了何種衍變過程、其中又蘊(yùn)含著何種被法學(xué)學(xué)者在研究中忽略的機(jī)理、規(guī)律？本文以1978年我國開始經(jīng)濟(jì)體制改革至1986年《銀行管理暫行條例》、《民法通則》頒布，即銀行業(yè)監(jiān)管開始法制化進(jìn)程及民事法律將民間借貸活動(dòng)納入規(guī)制對(duì)象的時(shí)期作為研究背景；以1987-2000年間我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，金融體制改革深化及金融監(jiān)管立法不斷強(qiáng)化時(shí)期作為另一研究背景，探尋經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同時(shí)期下民間借貸的生存狀態(tài)，以及立法、經(jīng)濟(jì)政策、司法裁判對(duì)民間借貸所采取的規(guī)制措施及其實(shí)施效果，梳理民間借貸衍變規(guī)律，尋找適合我國國情的法律規(guī)制模式。

一、1978-1986年間民間借貸發(fā)展?fàn)顩r及立法規(guī)制

(一)1949-1986年間我國的金融組織體系及其變遷

1949-1978年，我國金融機(jī)構(gòu)的組織體系屬于“大一統(tǒng)”模式。全國僅有一家國家銀行——中國人民銀行，其分支機(jī)構(gòu)按照行政區(qū)劃設(shè)置，形成了對(duì)全國金融業(yè)的獨(dú)家壟斷。其既是國家金融管理和貨幣發(fā)行機(jī)構(gòu)，同時(shí)還是統(tǒng)一經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織，全社會(huì)的資金流動(dòng)在人行的賬戶上均可反映出來。在單一的銀行信用體制下，所有單位和個(gè)人只能與國家銀行發(fā)生信貸關(guān)系，商業(yè)信用被禁止。銀行的信貸業(yè)務(wù)按照財(cái)政和銀行的分工，實(shí)行“無償?shù)臉I(yè)務(wù)歸財(cái)政，有償?shù)臉I(yè)務(wù)歸銀行”原則，銀行對(duì)國營企業(yè)只限于發(fā)放短期流動(dòng)資金貸款。這一階段，我國幾乎不存在金融市場，也沒有單設(shè)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)和相應(yīng)的金融監(jiān)管法律法規(guī)。這種高度集中的銀行體制，適應(yīng)并服務(wù)于當(dāng)時(shí)高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。

1978年，全國城鄉(xiāng)居民儲(chǔ)蓄存款余額為210.6億元, 其中城鎮(zhèn)154.9億元, 農(nóng)村55.7億元, 按當(dāng)時(shí)的人口計(jì)算, 居民人均存款只有21元左右, 農(nóng)村居民人均存款不足8 元。*劉少波：《我國目前的民間信用研究》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué))》1999年第1期。這種狀況無法形成民間借貸市場可靠的資金來源。而國營企業(yè)作為當(dāng)時(shí)國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量，也不需要其在國有銀行主導(dǎo)的金融體系之外，另外尋找其他的信貸資金來源。隨著家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的施行，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)得以飛速發(fā)展，鄉(xiāng)村集體企業(yè)開始出現(xiàn)并逐步壯大，私營個(gè)體經(jīng)濟(jì)也在萌芽發(fā)展。經(jīng)濟(jì)組織的多元化，改變了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代國營經(jīng)濟(jì)作為國民經(jīng)濟(jì)唯一主體的格局，同時(shí)，意味著在資金市場上，不同所有制的經(jīng)濟(jì)組織間將面臨對(duì)資金需求的競爭關(guān)系。

1979年起，中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國人民建設(shè)銀行先后從中國人民銀行分立，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于中國人民銀行專門行使中央銀行職能的決定》的精神，1984年中國工商銀行從中國人民銀行分立出來，四大國有專業(yè)銀行正式成型。至此，中國人民銀行的性質(zhì)不再屬于經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的經(jīng)濟(jì)組織，而成為行使金融管理職能的中央銀行。另根據(jù)《銀行管理暫行條例》規(guī)定：農(nóng)村和大中城市，設(shè)立信用合作社；農(nóng)村信用合作社經(jīng)營農(nóng)村存款、貸款、結(jié)算、個(gè)人儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)；城市信用合作社經(jīng)營城市街道集體組織和個(gè)體工商戶的存款、貸款、結(jié)算以及代辦個(gè)人儲(chǔ)蓄存款等業(yè)務(wù)。至此，以中國人民銀行為中心，以各專業(yè)銀行為主體，多種金融機(jī)構(gòu)并存的條塊分割明顯的金融體制開始形成。

在我國金融體系的構(gòu)建和職能設(shè)置中，農(nóng)村信用社在農(nóng)村金融及民間借貸方面曾扮演重要角色。1950年中國人民銀行在第一屆全國金融工作會(huì)議上確定了試辦農(nóng)村信用社的方針和任務(wù)后，農(nóng)村信用社隨即在全國建立起來，并采取“農(nóng)民入股、民主管理”的農(nóng)村合作金融模式。1955年中國農(nóng)業(yè)銀行成立后，農(nóng)村信用社的業(yè)務(wù)被納入了銀行部門的統(tǒng)一計(jì)劃，其性質(zhì)由民辦變?yōu)楣俎k。1979年，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于恢復(fù)中國農(nóng)業(yè)銀行的通知》規(guī)定，農(nóng)村信用社性質(zhì)被視為既是集體金融組織，又是國家銀行在農(nóng)村的金融機(jī)構(gòu)。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)施使農(nóng)村經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，支農(nóng)信貸資金的滿足成為農(nóng)村金融亟待解決的新問題。然而，農(nóng)村信用社的官辦化、銀行化使其與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的關(guān)系日漸疏遠(yuǎn)，逐漸喪失了作為農(nóng)村合作金融組織的特點(diǎn)。對(duì)農(nóng)村信用社的服務(wù)對(duì)象該如何定位？根據(jù)1980年中央財(cái)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)小組討論銀行工作的精神，農(nóng)村信用社應(yīng)該在銀行的領(lǐng)導(dǎo)下，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，辦成真正的集體金融組織，并要起民間借貸的作用。1984年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于改革信用合作社管理體制的報(bào)告的通知》亦指出：農(nóng)村信用社是經(jīng)營貨幣信用業(yè)務(wù)的合作金融組織，應(yīng)變“官辦”為“民辦”，充分發(fā)揮其民間借貸作用。然而，盡管農(nóng)村經(jīng)濟(jì)資金需求迫切，農(nóng)村信用社的資金運(yùn)用卻從應(yīng)面向農(nóng)村承包戶、專業(yè)戶的宗旨，逐漸改為面向鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，一些信用社對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的貸款甚至超過其貸款總額的60%。*蔣世績：《當(dāng)前信用社恢復(fù)三性遇到的幾個(gè)認(rèn)識(shí)問題》，載《廣西農(nóng)村金融研究》1985年第1期。這種狀況，使得包括農(nóng)民、農(nóng)村承包戶、種植戶在內(nèi)的資金需求從農(nóng)村信用社渠道被迫轉(zhuǎn)向民間借貸。對(duì)此，學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成的資金供求不平衡是民間借貸發(fā)展的客觀條件，而農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社的信貸工作不適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要是民間借貸發(fā)展的直接原因，為其提供了直接機(jī)會(huì)。*陳廣仁：《關(guān)于我國民間借貸政策的探討——從是否劃定一條高利貸利率杠子談起》，載《農(nóng)村金融研究》1984年第6期。

(二)以私人錢莊、“會(huì)社”形式興起的民間借貸對(duì)金融市場及商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響

在農(nóng)村信用社無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)資金的迫切需求下，各地開始出現(xiàn)私人錢莊、“會(huì)社”等專門從事資金融通活動(dòng)的民間組織，其中，具有代表性的是浙江溫州地區(qū)的民間金融形式。溫州民間信用發(fā)達(dá)，民間資金市場形式多樣，資金融通方式主要有以下四種：*殷介炎、王喜文：《溫州的民間資金市場》，載《金融研究》1986第9期。

一是企業(yè)自行集資。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì), 1986年溫州的城鄉(xiāng)企業(yè)，主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及各種形式的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體，通過各種途徑進(jìn)行自行集資的有2887戶，集資總額1.6 億元, 約占集資企業(yè)自有資金的30%，不少企業(yè)集資額遠(yuǎn)超過其自有資金總額。

二是通過非金融機(jī)構(gòu)辦理存貸款業(yè)務(wù)。1986年，溫州各區(qū)鄉(xiāng)成立的工業(yè)供銷公司發(fā)生的存貸款業(yè)務(wù)遠(yuǎn)超過當(dāng)?shù)匦庞蒙绲拇尜J款業(yè)務(wù)量，資金來源包括吸收社會(huì)游資、從銀行和農(nóng)村信用社的儲(chǔ)蓄存款中支取轉(zhuǎn)存、信用社貸款、集體積累及對(duì)外集資，資金用于解決在工業(yè)供銷公司掛戶的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、家庭工業(yè)戶的流動(dòng)資金需要。

三是以“呈會(huì)”方式進(jìn)行資金融通?！俺蕰?huì)”包括“標(biāo)會(huì)”、“搖會(huì)”等多種形式，“標(biāo)會(huì)”通常具有招標(biāo)性質(zhì), 由提供的利率最高者首先使用會(huì)款；“搖會(huì)”指通過抽簽方式來確定用款先后順序的資金收集及使用方式，參加人數(shù)少則十幾人, 多則上百人?！皹?biāo)會(huì)”是我國各地普遍存在的一種傳統(tǒng)民間借貸形式，學(xué)者認(rèn)為其是“勞動(dòng)人民跟高利貸斗爭中自己創(chuàng)造出來的一種互助互利群眾性信貸組織形式，對(duì)解決一部分人的經(jīng)濟(jì)困難起了有益作用”，其作用農(nóng)村信用社代替不了。*莊順奇：《關(guān)于“標(biāo)會(huì)”問題的探索——從惠安縣“標(biāo)會(huì)”的歷史和現(xiàn)狀談起》，載《福建論壇:經(jīng)濟(jì)社會(huì)版》1984年第 8期。但是，隨著“呈會(huì)”的借貸性質(zhì)逐漸從社員、親友間的資金互助形態(tài)及主要使用于生活消費(fèi)，轉(zhuǎn)變?yōu)閷①Y金投向生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，爆發(fā)了因“抬會(huì)”、“倒會(huì)”引發(fā)的集資風(fēng)險(xiǎn)，并暴露出民間資金盲目流動(dòng)引發(fā)的投機(jī)性和風(fēng)險(xiǎn)性問題。*應(yīng)健雄：《一起嚴(yán)重的金融投機(jī)活動(dòng)——關(guān)于樂清“抬會(huì)”的調(diào)查》，載《金融研究》1986年第8期。

四是私人開辦錢莊。1986年間公開掛牌經(jīng)營的私人銀莊有以下四家：

一為蒼南縣錢庫鎮(zhèn)的“方興錢莊”。 其自1984年11月5日掛牌，由自然人方培林獨(dú)資經(jīng)營，自有注冊(cè)資金5000元, 經(jīng)錢庫鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，在工商所領(lǐng)取臨時(shí)執(zhí)照后開業(yè)經(jīng)營。每天24小時(shí)營業(yè), 隨存隨取, 隨時(shí)借貸。存款利率活期為月息1%, 定期為月息1.2-1.5%；貸款利率為月息1.8%-2.1%，每月利差收入6000余元。*“方興錢莊”停辦后，經(jīng)溫州市、蒼南縣領(lǐng)導(dǎo)支持，同意方培林繼續(xù)試辦錢莊，于1986年12月25日以 “中國溫州試驗(yàn)區(qū)方興錢莊”招牌繼續(xù)營業(yè)，直至1989年最終停辦?！稉?dān)保法》出臺(tái)后，2000年方培林在溫州創(chuàng)辦了第一家擔(dān)保公司(現(xiàn)為溫州方興擔(dān)保有限公司)，并推出“房地產(chǎn)抵押履約擔(dān)?！焙汀按鎲钨|(zhì)押履約擔(dān)?！睒I(yè)務(wù)，以解決中小企業(yè)貸款難的問題。二是樂清縣的“樂城錢莊”。1985年3月經(jīng)樂成鎮(zhèn)工商所批準(zhǔn)發(fā)放臨時(shí)執(zhí)照開業(yè)經(jīng)營，注冊(cè)自有資金3萬元，存款利率活期為月息1%，定期為月息1.2%, 貸款利率月息為1.8%-2.5%之間，存貸對(duì)象主要是購銷戶、合作商店和少量家庭工業(yè)戶。*陳國興：《關(guān)于溫州農(nóng)村金融市場及其對(duì)策的探討》，載《上海金融》1986年第2期。三是蒼南縣的“舥艚信用錢莊”，于1985年初掛牌經(jīng)營, 自有資金注冊(cè)4.19萬元。四是蒼南縣金鄉(xiāng)鎮(zhèn)的“金鄉(xiāng)錢莊”。

此外，溫州民間金融還出現(xiàn)了“銀背”，即信用中介人?！般y背”大都為當(dāng)?shù)厝? 熟習(xí)當(dāng)?shù)厍闆r, 最初是為借款人借款牽線搭橋，向借貸雙方收取介紹費(fèi)、手續(xù)費(fèi)或擔(dān)保費(fèi)。之后，逐漸轉(zhuǎn)為專門經(jīng)營存貸業(yè)務(wù)及提供相關(guān)服務(wù)。由于經(jīng)營隱蔽，較取得工商執(zhí)照公開經(jīng)營的私人錢莊保密性更強(qiáng)，融資數(shù)量和規(guī)模難以準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)。據(jù)推算，僅樂清縣樂成鎮(zhèn)年放款量在150萬元左右的“銀背”就有十多家,蒼南縣錢庫鎮(zhèn)年放款量在300萬元以上的“銀背”也有十多家。*方崧、羅吼：《談溫州農(nóng)村的民間錢莊與“銀背”》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)叢刊》1986年第6期?！般y背”實(shí)際上已經(jīng)成為我國較早的“地下錢莊”雛形。

《銀行管理暫行條例》頒布后，由于該法明令禁止地方各級(jí)政府設(shè)立地方銀行，禁止個(gè)人設(shè)立銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，并禁止個(gè)人經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，于是，溫州各地成立的私人錢莊被摘牌停業(yè)清理, “呈會(huì)”、“銀背”等民間金融活動(dòng)也由公開、半公開轉(zhuǎn)為地下隱蔽經(jīng)營。

綜觀溫州民間資金市場，呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是資金來源廣泛。民間金融組織利用靈活的利率杠桿和多渠道的資金籌集方式，把分散在社會(huì)的各種資金挖掘、匯集并投入生產(chǎn)或流通；二是資金投向自由，不受借款對(duì)象為個(gè)人或企業(yè)、自有資金比例多少、資金用途等銀行或信用社放貸時(shí)必須審核的各類因素限制；三是借貸期限靈活，5天、10天、半月、半年、一年均可；四是手續(xù)簡單, 服務(wù)方便, 無須申請(qǐng)或者報(bào)批，白日、夜間都可以照常交易；五是信用觀念強(qiáng)。由于是基于地緣、親緣關(guān)系直接融通資金, 對(duì)借款人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信用程度等情況了解較深，有廣泛群眾基礎(chǔ)，故貸款回收的效果較好。

溫州民間信用的發(fā)展，使得其與當(dāng)?shù)氐你y行和農(nóng)村信用社的信貸業(yè)務(wù)處于相抗衡狀態(tài)，并導(dǎo)致后者的業(yè)務(wù)相對(duì)萎縮。據(jù)統(tǒng)計(jì), 溫州市農(nóng)村22.8萬戶各類集體企業(yè)和個(gè)體工商戶中，在銀行和信用社開戶的不到20%；所需的經(jīng)營資金中, 銀行和信用社的貸款只占20%左右, 其余為依靠自有資金和民間借貸解決。許多農(nóng)村信用社因?yàn)橹苻D(zhuǎn)資金困難不能開展業(yè)務(wù)，例如樂清縣的64個(gè)信用社在1985年上半年期間，有三分之一經(jīng)常處于半關(guān)門狀態(tài)，與民間借貸的活躍形成鮮明對(duì)比。*浙江省委政策研究室調(diào)查組：溫州農(nóng)村金融情況的調(diào)查，載《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》1986年第2期。因民間金融的活躍有利于溫州當(dāng)?shù)氐纳唐方?jīng)濟(jì)發(fā)展，中國人民銀行實(shí)地調(diào)研后認(rèn)為：對(duì)民間信用，不能采取打擊和取締辦法，而應(yīng)該完善銀行和農(nóng)村信用社的金融服務(wù)，采取靈活的信貸政策和市場化的利率手段，發(fā)揮后者在資金市場中的主導(dǎo)作用。*同前引，作者殷介炎1991年3月當(dāng)選中國人民銀行副行長，寫作該論文時(shí)為中國人民銀行理事會(huì)秘書長。

(三)對(duì)民間高利借貸性質(zhì)的爭論及法律規(guī)制

1978-1986年間，民間借貸在全國各地已經(jīng)非常普遍。個(gè)人之間、親友間的借貸通常為無息，非親友間則為高息。*農(nóng)行廣東省湛江地區(qū)中心支行，農(nóng)行廣東省化州縣支行聯(lián)合調(diào)查組：廣東省化州縣長歧公社農(nóng)村借貸市場的調(diào)查，載《農(nóng)村金融研究》1980年第6期。借貸用途主要用于發(fā)展生產(chǎn)，調(diào)查顯示，民間借貸大約有60-70%左右是無息的。*孫孝漢：《民間借貸的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)與社會(huì)性質(zhì)》，載《金融研究》1985年第8期。民間借貸的活躍程度，華南高于東北，華東高于西北，沿海高于內(nèi)地，內(nèi)地高于西部高原。民間借貸的利率水平一般為月息3-5%，也有的達(dá)10%或更高，借貸活動(dòng)隱蔽且資金緊張地區(qū)，利率水平呈上升趨勢，而借貸活動(dòng)公開且資金寬松地區(qū)，利率水平則呈下降趨勢。*中國金融學(xué)會(huì)利率研究會(huì)：《全國民間借貸利率學(xué)術(shù)討論會(huì)綜述》，載《金融與經(jīng)濟(jì)》1986年第7期。對(duì)民間借貸的盛行，1981年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問題的報(bào)告的通知》指出，在銀行和信用社的信用占主導(dǎo)地位的條件下，應(yīng)允許正當(dāng)民間借貸存在，作為銀行和信用社信用的補(bǔ)充；社隊(duì)向社員借貸的，利率不能超過信用社放款的最高利率；對(duì)個(gè)人之間互通有無的正常借貸，即使利息偏高也不能視為高利貸；對(duì)以高利盤剝作為主要經(jīng)濟(jì)來源，嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)和人民生活，破壞金融市場的高利貸者，要依法嚴(yán)肅處理。因此，在金融體制改革初期，相關(guān)政策對(duì)待民間高利借貸問題持包容的態(tài)度，僅把以高利放貸為業(yè)，破壞國家金融市場的專業(yè)放貸人作為打擊對(duì)象。

對(duì)于是否應(yīng)規(guī)定一條利率紅線以限制民間的高利借貸，爭議頗大。理由為：如果規(guī)定了利率紅線，雖然可能限制了高利貸，但是卻使得在紅線以下的利率提高成為合法，無形中助長了民間借貸的利率水平；另，如果在未經(jīng)過充分考證下盲目規(guī)定利率紅線，或者簡單使用行政的手段去限制、取締高利貸活動(dòng), 將不僅不能解決問題，甚至還會(huì)帶來更多的副作用。*同前引〔6〕。1986年5月，由中國金融學(xué)會(huì)利率研究會(huì)牽頭的民間借貸利率學(xué)術(shù)討論會(huì)在江西召開。會(huì)議認(rèn)為，商品經(jīng)濟(jì)是民間借貸存在的客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，由于銀行、信用社不能滿足農(nóng)戶對(duì)資金的需要，因此，民間借貸的出現(xiàn)是一種正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是銀行信用和集體信用的重要補(bǔ)充，建議公開承認(rèn)民間借貸是我國金融市場的一個(gè)合法層次。對(duì)于高利借貸現(xiàn)象，認(rèn)為是由于改革開放導(dǎo)致某些行業(yè)的利潤較高、資金供求關(guān)系不平衡，或者貸款人出于預(yù)防資金風(fēng)險(xiǎn)和物價(jià)上漲等諸因素的綜合考慮所致。因此，民間借貸利率的確定應(yīng)參考不同地區(qū)、產(chǎn)業(yè)的社會(huì)資金利率、平均社會(huì)資金利潤率、借貸一般風(fēng)險(xiǎn)率、物價(jià)漲跌率等因素確定，可制定一個(gè)區(qū)間值，但不能強(qiáng)求全國實(shí)行統(tǒng)一的利率水平。*同前引〔17〕。然而，當(dāng)我國開始構(gòu)建以國有專業(yè)銀行為主體高度壟斷的金融體系后，類似的學(xué)術(shù)會(huì)議再?zèng)]有舉辦過。

1991年，最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！备鶕?jù)《人民幣利率管理規(guī)定》第3、第4條規(guī)定：中國人民銀行是經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的行使利率管理權(quán)的利率主管機(jī)關(guān)，其制定的各種利率屬于法定利率，具有法律效力，任何單位和個(gè)人均無權(quán)變動(dòng)。在我國利率市場化改革尚未啟動(dòng)，央行對(duì)民間借貸的利率水平疏于管制下，由最高審判機(jī)關(guān)通過司法解釋形式所作的利率紅線規(guī)定，成為了規(guī)制民間借貸利率水平的重要標(biāo)尺，并對(duì)民間信用活動(dòng)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

(四)該期間對(duì)民間借貸法律規(guī)制的得失探討

總而言之，得益于改革開放初期較為寬松的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和溫和的金融管制，以及政府的包容，民間借貸發(fā)展迅速。1985年國務(wù)院雖然頒布《借款合同條例》，但該法僅適用于全民、集體企業(yè)、事業(yè)等單位及城鄉(xiāng)個(gè)人與銀行、信用合作社之間的資金融通活動(dòng)，并不涉及民間借貸?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！?其所指之“借貸關(guān)系”，從當(dāng)時(shí)我國的經(jīng)濟(jì)狀況及民事法律關(guān)系的發(fā)展?fàn)顩r分析，應(yīng)專指民間借貸關(guān)系。即實(shí)際上對(duì)民間借貸活動(dòng)真正起法律規(guī)制作用的僅有兩部法律：《民法通則》和《銀行管理暫行條例》。與此相應(yīng)的是，通過知網(wǎng)系統(tǒng)查詢得知，該期間研究民間借貸的文獻(xiàn)類型大多為經(jīng)濟(jì)學(xué)類文獻(xiàn)，民間借貸的法學(xué)類研究文獻(xiàn)幾乎為空白，反映在《民法通則》出臺(tái)前，法學(xué)學(xué)者對(duì)于民間借貸現(xiàn)象的研究缺乏敏感性和關(guān)注度。有意思的是，法律法規(guī)的不健全卻造就了民間借貸的繁榮和發(fā)展。

該時(shí)期法律對(duì)民間借貸規(guī)制的一大缺陷是，當(dāng)《銀行管理暫行條例》明令禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，禁止地方政府設(shè)立地方銀行，禁止個(gè)人設(shè)立銀行或其他金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，已經(jīng)經(jīng)地方政府及相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的私人錢莊被迫關(guān)停，一大批處于觀望中等待政府批準(zhǔn)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立私人錢莊的活動(dòng)也因此而夭折。調(diào)查顯示，私人錢莊能在某種程度上幫助銀行、信用社發(fā)現(xiàn)金融工作中存在的向題, 促進(jìn)金融業(yè)的改革，*楊照南、王延慶：《對(duì)私人錢莊的調(diào)查報(bào)告》，載《金融研究》1985年第12期。因此，對(duì)私人錢莊采取關(guān)停、取締的規(guī)制措施令人惋惜。另，具有廣泛群眾基礎(chǔ)的另一類民間借貸形式：標(biāo)會(huì)，也由此受到波及，處境維艱。與此形成鮮明對(duì)比的是，在我國臺(tái)灣地區(qū)，合會(huì)作為一種民間金融制度盛行于民間，并被認(rèn)為其具有資金融通功能和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的功能，具有現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)無法取代的優(yōu)點(diǎn)，而合會(huì)的缺點(diǎn)，則主要是風(fēng)險(xiǎn)較高，特別是當(dāng)?shù)箷?huì)發(fā)生時(shí)，會(huì)員的會(huì)款往往求償無門。*謝哲勝：《財(cái)產(chǎn)法專題研究(二)》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第109-114頁。對(duì)于合會(huì)出現(xiàn)倒會(huì)時(shí)的處置，如果不是屬于會(huì)首或會(huì)員惡意倒會(huì)詐騙會(huì)款，臺(tái)灣法院通常以契約關(guān)系為由追究相關(guān)當(dāng)事人的民事責(zé)任，并不因?yàn)榕_(tái)灣的法律未對(duì)合會(huì)問題作出規(guī)定而視其為非法活動(dòng)。1999年臺(tái)灣地區(qū)通過修正民法債編，增訂第十九節(jié)“合會(huì)”，從而將民間習(xí)慣法典化。臺(tái)灣學(xué)者楊與齡認(rèn)為，民法債編增訂合會(huì)，“使合會(huì)之權(quán)利義務(wù)關(guān)系臻於明確，以利人民籌措小額資金，以應(yīng)急需，并防止紛爭”*楊與齡： 《民法債編修正經(jīng)過及其修正要旨》(下)，載中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)文獻(xiàn)與法律信息網(wǎng)http://www.linklaw.com.cn/lunwen.asp?id=1322，2015年3月6日訪問。。相反，內(nèi)地《銀行管理暫行條例》的施行卻使得民間借貸活動(dòng)由公開、半公開狀態(tài)，轉(zhuǎn)入了地下經(jīng)營，金融管理部門對(duì)民間信用活動(dòng)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的采集從此難以獲得，導(dǎo)致欲通過調(diào)研了解情況，從而采取針對(duì)性的法律規(guī)制措施，或者采取制定經(jīng)濟(jì)政策加以適當(dāng)引導(dǎo)的方式變得不再可能，地方政府試辦地方銀行以及民間金融陽光化的嘗試，也因此戛然而止。為此，我們認(rèn)為，該時(shí)期對(duì)民間金融活動(dòng)的法律規(guī)制模式選擇，值得商榷?？傮w而言，對(duì)金融機(jī)構(gòu)、銀行業(yè)高度國有化的追求，對(duì)正規(guī)金融與非正規(guī)金融的嚴(yán)格隔離，對(duì)草根金融的本能懷疑，對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的零容忍，使通過立法活動(dòng)，以國有銀行為代表的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)壟斷金融市場的格局不斷被強(qiáng)化，最終導(dǎo)致了我國多層次的資金市場無法形成。民間借貸游離于金融監(jiān)管之外，由于監(jiān)管缺位、風(fēng)險(xiǎn)無法監(jiān)控，容易與違法、犯罪活動(dòng)相交織，對(duì)民間借貸進(jìn)一步加強(qiáng)法律規(guī)制，便成為相關(guān)立法的必然趨勢。

二、1987-2000年間金融市場發(fā)展及對(duì)民間借貸的法律規(guī)制

(一)民間金融市場的繁榮與金融市場壟斷的加劇

該期間，我國經(jīng)濟(jì)生活中的一個(gè)顯著變化就是民營經(jīng)濟(jì)得到了長足發(fā)展。1987年、1988年《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》和《私營企業(yè)暫行條例》先后頒布，為促進(jìn)私營、個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了基本政策和法規(guī)依據(jù)。1999年《憲法》修訂，規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”民營經(jīng)濟(jì)迎來了真正意義上的騰飛。國家工商總局資料顯示，1978年我國個(gè)體工商戶總戶數(shù)為14萬戶，1987年1373萬戶，資金數(shù)額236億元，到1999年時(shí)，總戶數(shù)已達(dá)3160萬戶，資金數(shù)額3439億元。隨著《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布，我國的市場主體進(jìn)入了一個(gè)多元化發(fā)展時(shí)期，以公有制經(jīng)濟(jì)為主體的市場格局已發(fā)生了巨大變化。

經(jīng)濟(jì)體系及其運(yùn)行與金融體系、金融政策往往存在相互影響、相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系。隨著企業(yè)和個(gè)人財(cái)富的逐步積累，部分民營資本開始試圖謀求向國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的金融領(lǐng)域轉(zhuǎn)向，但是，實(shí)際上只有成立于1996年的民生銀行才是第一家完全由民間資本籌建設(shè)立的全國性商業(yè)銀行。市場主體的多元化及非公有制經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，對(duì)金融體系的資金供給帶來嚴(yán)峻考驗(yàn)。1987年后，隨著中信實(shí)業(yè)銀行、光大銀行的設(shè)立，一些區(qū)域性的商業(yè)銀行如福建興業(yè)銀行、廣東發(fā)展銀行、深圳發(fā)展銀行、招商銀行、華夏銀行、浦東發(fā)展銀行等相繼成立。至1993年底，共有98家外資金融機(jī)構(gòu)被批準(zhǔn)設(shè)立，非銀行金融機(jī)構(gòu)的種類和數(shù)量迅速擴(kuò)張，全國共設(shè)立信托投資公司380多家、城市信用合作社4000多家、農(nóng)村信用社58200多家、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司50多家、金融租賃公司14家、證劵公司80多家，形成了國有銀行為主體，多種金融機(jī)構(gòu)并存、分工協(xié)作的金融體系。*國務(wù)院法制局財(cái)政金融司:《中國人民銀行法講話》，中國法制出版社1995年版，第26頁?！吨袊嗣胥y行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》等一批金融法律、法規(guī)密集出臺(tái)，1995年由此被稱為“金融立法年”。但同時(shí)金融壟斷也在進(jìn)一步加強(qiáng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1995年銀行業(yè)市場金融資產(chǎn)的90%以上是由四家國有商業(yè)銀行經(jīng)營，大部分企業(yè)約90%的流動(dòng)資金來自于銀行貸款，*參見中國人民銀行副行長周正慶：《關(guān)于〈中華人民共和國商業(yè)銀行法(草案)〉的說明》。這使得在以國有商業(yè)銀行為代表的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)壟斷金融市場資金供給之際，非公有制經(jīng)濟(jì)欲利用現(xiàn)有的金融組織體系解決信貸資金問題，困難重重。非公有制經(jīng)濟(jì)大多為中小企業(yè)，在申請(qǐng)貸款時(shí)，因缺乏有效的可供抵押財(cái)產(chǎn)及資產(chǎn)規(guī)模小、財(cái)務(wù)狀況不透明等客觀原因，也制約了其獲得銀行信貸的可能性。

(二)對(duì)民間借貸活動(dòng)的民法規(guī)制模式

因《銀行管理暫行條例》、《商業(yè)銀行法》將存貸款業(yè)務(wù)定性為屬于金融業(yè)務(wù)的范疇，規(guī)定非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，在此背景下，民間借貸要想獲得生存發(fā)展空間，如何理解和界定《民法通則》規(guī)定的“合法的借貸關(guān)系”的含義，變得尤為關(guān)鍵。

1988年，最高院頒布司法解釋對(duì)民間借貸案件的基本審判規(guī)則作出規(guī)定，*參見《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第121條-125條對(duì)于借貸利率，規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率”；不能將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利；不能在借款時(shí)將利息扣除；利率約定不明可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息等。從生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率可以適當(dāng)高于生活性借貸利率的規(guī)定，可推知當(dāng)時(shí)法律對(duì)于企業(yè)之間的相互借貸行為并未予以禁止。1991年最高院頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對(duì)民間借貸活動(dòng)專項(xiàng)立法作規(guī)范。該法對(duì)民間借貸的利率執(zhí)行規(guī)定了利率紅線，對(duì)借貸雙方約定的超出利率上限部分的利息，以及出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，規(guī)定不予保護(hù)。根據(jù)該法，合法的民間借貸關(guān)系被限定為：一、借貸行為應(yīng)發(fā)生在公民之間、公民與法人、其他組織之間，但對(duì)于企業(yè)之間的資金拆借行為是否屬于非法借貸也暫時(shí)未予明確；二、高利借貸并不違法，僅是超出利率上限規(guī)定部分的利息不予保護(hù)；三、為進(jìn)行非法活動(dòng)而發(fā)生的借貸關(guān)系不予保護(hù)。隨著《貸款通則》頒布，以及1996年、1998年中國人民銀行條法司的復(fù)函《關(guān)于對(duì)銀行職工參與企業(yè)非法借貸有關(guān)法律問題的答復(fù)》、《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》作出規(guī)定，才最終明確了企業(yè)間的借貸行為性質(zhì)屬于非法借貸。

對(duì)于是否將高利借貸性質(zhì)的民間借貸納入刑法規(guī)制范疇，根據(jù)資料檢索，1988年由鄒偉、楊靜兩學(xué)者聯(lián)合撰寫的文章中首次提出刑法應(yīng)增設(shè)“放高利貸罪”， 構(gòu)成該罪要件為：“違反國家有關(guān)金融管理法規(guī), 通過民間借貸方式牟取非法高利率利息, 情節(jié)嚴(yán)重的行為?！?鄒偉、楊靜：《刑法應(yīng)增設(shè)“放高利貸罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第2期。該建議得到刑法學(xué)者陳興良的認(rèn)同。對(duì)構(gòu)成該罪的主體，陳興良認(rèn)為應(yīng)是“主觀上是為了牟取暴利, 并將其作為一種營生, 甚至以此為業(yè)”的人員，并建議參照國家有關(guān)金融法規(guī)規(guī)定來認(rèn)定高利貸屬性。*陳興良：《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，載《政法學(xué)刊》1990年第2期。由于司法解釋將民間高利借貸界定為屬于合法民事行為，故上述建議并未形成法學(xué)界的共識(shí)。

(三)沈太福、鄧斌非法集資案的查處促使民間借貸被納入刑法規(guī)制模式

1992-1993年間，在鄧小平同志視察南方之后，各地投資熱情高漲，民間的各種集資行為異?；钴S。而1992-1996年間，我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了一個(gè)高通脹周期，五年間CPI指數(shù)分別為6.4%、14.7%、24.1%、17.1%、8.3%。與此相應(yīng)，銀行存款利率隨之上調(diào)。以中國人民銀行公布的一年期存款利率為例，利率從1991年4月21日的7.56%，至1993年5月15日調(diào)整為9.18%，1993年7月11日后調(diào)整為10.98%，1996年5月1日調(diào)整為9.18%。經(jīng)國務(wù)院決定，1993年7月，中國人民銀行對(duì)城鄉(xiāng)居民個(gè)人3年以上的定期儲(chǔ)蓄存款實(shí)行保值儲(chǔ)蓄。根據(jù)人行關(guān)于人民幣長期保值儲(chǔ)蓄存款貼補(bǔ)率的規(guī)定，l996年6月到期的三年期保值儲(chǔ)蓄存款的年保值貼補(bǔ)率為7.23%，即1993年6月-1996年6月間人民幣儲(chǔ)蓄的實(shí)際存款利率達(dá)到了18.21%。另如以1993年發(fā)行的000093三年期保值國債為例，發(fā)行時(shí)面額為100元，三年之后即1996年4月，以171.99元兌付，平均每年利率高達(dá)24%。通脹率的加速上升，導(dǎo)致即使提高存款利率，銀行存款的實(shí)際利率仍然為負(fù)值，社會(huì)公眾的消費(fèi)和投資行為因此發(fā)生改變。在此背景下，兩起與民間集資有關(guān)的案件查處使一直隱蔽發(fā)展的民間借貸活動(dòng)成為社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)。

一是沈太福集資案。1989年沈太福以私人資本注冊(cè)成立集體性質(zhì)的北京長城機(jī)電技術(shù)開發(fā)公司。1992年5月，沈太福以發(fā)展節(jié)能機(jī)電的名義，通過與投資人簽訂技術(shù)開發(fā)合同的形式向社會(huì)公開集資，并承諾投資人可以隨時(shí)提取自己的資金，公司按季支付補(bǔ)償費(fèi)，年補(bǔ)償率為24%。1993年3月6日，中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于北京長城機(jī)電產(chǎn)業(yè)集團(tuán)公司及其子公司亂集資問題的通報(bào)》，要求該公司“限期清退所籌集資金”。3月底，沈太福被警方逮捕。長城公司自1992年5月至1993年3月不到一年的期間，共集資13.7億元。1994年4月，沈太福被以貪污罪和行賄罪的罪名判處死刑。沈太福集資案反映了當(dāng)時(shí)我國經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的兩大問題：一是政府開始擔(dān)憂“長城模式”的企業(yè)集資風(fēng)暴如不能及時(shí)制止，可能會(huì)被各地廣泛效仿，那么，一個(gè)體制外的、缺乏制度控制的資金融通行為將龐大而迅速地出現(xiàn)，央行的金融管制政策將全面失效；二是當(dāng)民間借貸發(fā)展失控?fù)p害國家金融秩序時(shí)，相應(yīng)的刑法調(diào)控手段缺位，而繼續(xù)延續(xù)對(duì)民間借貸較為寬松的治理模式，已不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況。

另一起是鄧斌非法集資案。無錫新興工貿(mào)聯(lián)合公司于1991年8月開業(yè)，鄧斌擔(dān)任公司總經(jīng)理。之后，該公司以聯(lián)營為名與他人簽訂合作協(xié)議，約定不管公司經(jīng)營狀況如何，出資方均可按期領(lǐng)取本利，年利率60%-120%。至1994年8月無錫市檢察機(jī)關(guān)以玩忽職守罪對(duì)鄧斌立案偵查并決定逮捕，該公司不足3年間共集資32.15億元。1995年11月，江蘇省無錫市中級(jí)法院以受賄罪、貪污罪、投機(jī)倒把罪、挪用公款罪、行賄罪，數(shù)罪并罰，判處鄧斌死刑。*處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議：《打擊非法集資典型案例匯編》，中國金融出版社2012年版，第10-13頁。

反思兩起由企業(yè)發(fā)起的集資案件，沈太福案的集資年息為24%，如果根據(jù)人行公布的金融機(jī)構(gòu)貸款基準(zhǔn)利率：1991年4月21日、1993年5月15日、1993年7月11日、1995年7月1日，期間相應(yīng)的一年期人民幣貸款利率分別為8.64%、9.36%、10.98%，對(duì)應(yīng)的四倍年利率為34.56%、37.44%、43.92%。鄧斌非法集資案，集資年息為60-120%，如果以1993年人行公布的一年期人民幣存款基準(zhǔn)利率9.18%加上保值補(bǔ)貼率7.23%計(jì)算，以存款利率計(jì)算的四倍年利率則為72.84%。即在當(dāng)時(shí)的特殊經(jīng)濟(jì)時(shí)期，兩起集資案關(guān)于利息的約定并不完全違反司法解釋關(guān)于利率紅線的規(guī)定。這表明，民間借貸活動(dòng)一旦失控對(duì)國家正常金融秩序造成損害時(shí)，以民事法律規(guī)制的模式顯得力有未逮，因而加速了民間借貸活動(dòng)向刑事規(guī)制模式轉(zhuǎn)變的進(jìn)程。1995年6月30日，全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，首次將非法吸收社會(huì)公眾存款罪、集資詐騙罪列入刑法體系框架中。至此，對(duì)民間借貸活動(dòng)的規(guī)制開始進(jìn)入刑法規(guī)制的范疇。

(四)非法集資概念的提出，開始了以行、民、刑綜合法律手段規(guī)制民間借貸活動(dòng)的模式

1.金融法律法規(guī)密集出臺(tái)，對(duì)金融機(jī)構(gòu)設(shè)立、金融業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍予以嚴(yán)密規(guī)定。首先，《商業(yè)銀行法》將吸收公眾存款、發(fā)放短、中期和長期貸款明確規(guī)定為屬于商業(yè)銀行的基本業(yè)務(wù)范圍，并對(duì)商業(yè)銀行設(shè)立的準(zhǔn)入資格予以嚴(yán)格限制。其次，《貸款通則》重申：從事貨幣資金融通的貸款人必須為在我國境內(nèi)依法設(shè)立的，持有《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》并經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)；行政部門、企事業(yè)單位、合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)不得經(jīng)營存貸款金融業(yè)務(wù)；企業(yè)之間不得辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。再次，人民銀行條法司以文件形式明確規(guī)定借貸屬于金融業(yè)務(wù)，非金融機(jī)構(gòu)之間不能相互借貸，企業(yè)間訂立的借貸合同應(yīng)認(rèn)定無效。*參見《關(guān)于對(duì)銀行職工參與企業(yè)非法借貸有關(guān)法律問題的答復(fù)》銀條法[1996]44號(hào)；《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》銀條法[1998]13號(hào)。最后，最高法院以司法解釋形式明確規(guī)定：企業(yè)借貸合同屬無效合同。*參見《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》(法復(fù)[1996]15號(hào))。

1998年，國務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(以下簡稱取締辦法)，加大對(duì)民間借貸活動(dòng)的規(guī)制力度。該法明確了“非法金融機(jī)構(gòu)”的概念，詳細(xì)規(guī)定“從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”的范圍，對(duì)“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”含義予以明確界定。并規(guī)定：未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，違反者，由人行調(diào)查、核實(shí)、認(rèn)定后，予以取締；參與非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。對(duì)《取締辦法》施行前由各地方政府或者部門批準(zhǔn)設(shè)立的各類基金會(huì)、互助會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)、資金業(yè)務(wù)部、結(jié)算中心、投資公司等機(jī)構(gòu)存在超范圍從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的，采取有計(jì)劃、有步驟地清理整頓方式，暫不予以取締，但是，禁止其再從事吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。*參見1998年7月26日《國務(wù)院關(guān)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第二十九條有關(guān)問題的緊急通知》、1998年8月14日《中國人民銀行關(guān)于貫徹國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》有關(guān)問題的通知》。以上機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的情形較為復(fù)雜。例如農(nóng)村合作基金會(huì)，其于1986年8月經(jīng)中央允許試行，性質(zhì)屬農(nóng)村合作金融組織，1993 年底，全國共建立農(nóng)村合作基金會(huì)128400 個(gè)，曾對(duì)彌補(bǔ)農(nóng)村金融市場資金不足發(fā)揮了積極作用。1999年1月，國務(wù)院頒發(fā)文件宣布在全國統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會(huì)。另，在1992-1995年金融秩序混亂期間，供銷社、計(jì)生委、民政、勞動(dòng)部等部門也紛紛加入了創(chuàng)辦各類基金會(huì)、股金會(huì)的行列，參與民間高利率資金市場的競爭。受1997-1998年間東南亞金融危機(jī)的影響，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，整頓金融秩序，我國對(duì)包括政府及相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的所有未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)而從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，一律規(guī)定予以取締，或者經(jīng)清理整頓、處理債權(quán)債務(wù)后取締的堅(jiān)決措施，同時(shí)，確立以國有銀行為代表的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在金融市場中的壟斷地位，這無疑在當(dāng)時(shí)是具有積極意義的。但是，限制市場主體對(duì)其享有支配權(quán)的貨幣資金的自由調(diào)劑和融通，將非金融企業(yè)間的借貸一律規(guī)定為屬無效民事行為，嚴(yán)重?cái)D壓了民間借貸的生存空間。

2.明確“非法集資”含義及其行為類型。“非法集資”作為一法律術(shù)語被使用，見于1996年最高院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定中，其被定義為指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。1993年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國人民銀行關(guān)于集中信貸資金保證當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展重點(diǎn)需要意見的通知》對(duì)當(dāng)時(shí)因大量資金投向房地產(chǎn)和股市，導(dǎo)致企業(yè)存款大幅度下降，銀行信貸資金緊張，為發(fā)揮銀行融通資金的主渠道地位，提出要堅(jiān)決制止和糾正非法集資行為。1993年7月，人民銀行采取提高存款利率、實(shí)行保值儲(chǔ)蓄的目的之一，也是為了要?jiǎng)x住當(dāng)時(shí)的亂集資現(xiàn)象。1993年在全國金融工作會(huì)議上，提出凡是超過銀行規(guī)定利率集資的，包括各級(jí)地方政府允許開辦的各種金融機(jī)構(gòu)、錢莊、當(dāng)鋪的資金吸納行為，均認(rèn)定為屬非法集資，要求一律停止，社會(huì)公眾資金的吸納只能走銀行主渠道。*參見《統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，勇于改革，做好金融工作,解決資金緊張的八條措施 朱镕基講話實(shí)錄(第一卷)》，人民出版社2011年版，第331-345頁。1996年，國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于立即停止利用發(fā)行會(huì)員證進(jìn)行非法集資等活動(dòng)的通知》中，將當(dāng)時(shí)社會(huì)上出現(xiàn)的各種形式的會(huì)員證發(fā)行規(guī)定屬于非法集資。隨后三年間，針對(duì)彩票發(fā)行、土地開發(fā)、企業(yè)招商、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)經(jīng)營、期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)從事期貨交易等活動(dòng)，國務(wù)院辦公廳、人民銀行、工商總局、證監(jiān)會(huì)等部委以文件形式，規(guī)定了各類可能涉嫌非法集資的情形。*參見1999年《中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)彩票市場管理的通知》；《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)【1999】39號(hào))；《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)林開發(fā)項(xiàng)目信貸管理，嚴(yán)禁利用土地開發(fā)和土地轉(zhuǎn)讓名義非法集資的通知》(銀發(fā)【1999】254號(hào))；《關(guān)于堅(jiān)決制止以期貨交易為名進(jìn)行非法集資活動(dòng)的通知》(證監(jiān)期字【1997】41號(hào))；1998年國家工商局《關(guān)于查處企業(yè)以招商等名義非法集資有關(guān)問題的緊急通知》；1998年中國人民銀行《關(guān)于嚴(yán)禁利用莊園開發(fā)進(jìn)行非法集資的緊急通知》等?！胺欠Y”內(nèi)涵及外延界定的隨意性，使得各種市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括當(dāng)時(shí)剛興起的商品房交易，如果開發(fā)商未取得預(yù)售許可證銷售商品房的，或者實(shí)行返本銷售、售后包租等銷售手段的，也被認(rèn)為是在行為特征上基本符合了“非法集資”的構(gòu)成要件。

1999年，中國人民銀行以銀發(fā)【1999】41號(hào)文件形式，*參見《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》第1條規(guī)定。對(duì)“非法集資”的概念、特點(diǎn)予以明確規(guī)定。其中，以“向社會(huì)不特定對(duì)象(籌集資金)”來解釋《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中關(guān)于非法集資概念中的“社會(huì)公眾”含義；將“合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”作為“非法集資”概念的特點(diǎn)之一。

由于界定是否屬于“非法集資”的關(guān)鍵在于行為人集資是否經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，那么，采取何種方式直接融資，需經(jīng)哪些有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，便成為司法機(jī)關(guān)處理民間集資案件必須首先考量的問題。該時(shí)期，通過發(fā)行企業(yè)債券方式向社會(huì)集資，曾是普遍流行的一種集資方式。1984年起，我國一些企業(yè)開始自發(fā)地向本企業(yè)的職工內(nèi)部集資，或者向社會(huì)公開發(fā)行債券方式融資，當(dāng)時(shí)，對(duì)于企業(yè)應(yīng)如何合法發(fā)行債券，并無相應(yīng)的法律法規(guī)。1987年3月27日國務(wù)院頒布《企業(yè)債券管理暫行條例》，對(duì)企業(yè)發(fā)行債券予以規(guī)范。其規(guī)定：只有全民所有制企業(yè)法人才可以發(fā)行企業(yè)債券；債券發(fā)行必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；利率不得高于銀行同期居民儲(chǔ)蓄定期存款利率的40%。國務(wù)院特別指出：機(jī)關(guān)團(tuán)體、事業(yè)單位、集體所有制企業(yè)以及公民個(gè)人，不得發(fā)行債券。*參見1987年3月28日國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)股票、債券管理的通知》。1990年底，上海證券交易所、深圳證券交易所先后成立，國務(wù)院證券委和中國證監(jiān)會(huì)也于1992年設(shè)立，我國全國性的資本市場正在形成。1993年8月2日，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》頒布，規(guī)定：企業(yè)進(jìn)行有償籌集資金活動(dòng)，必須通過公開發(fā)行企業(yè)債券的形式進(jìn)行；除具有法人資格的企業(yè)外，任何單位和個(gè)人不得發(fā)行企業(yè)債券；企業(yè)債券發(fā)行的年度規(guī)模和規(guī)模內(nèi)的各項(xiàng)指標(biāo)，受國家計(jì)委會(huì)同央行、財(cái)政部、證券委擬訂的規(guī)模限制，任何地方、部門不得擅自突破或者調(diào)整年度規(guī)模內(nèi)的各項(xiàng)指標(biāo)；企業(yè)債券發(fā)行由人行會(huì)同計(jì)劃部門共同審批。該行政法規(guī)雖然擴(kuò)大了企業(yè)債券的發(fā)行主體范圍，但實(shí)際上，被批準(zhǔn)發(fā)行企業(yè)債券的大多為大型國有企業(yè)集團(tuán)，期間，只有兩家民營企業(yè)被批準(zhǔn)發(fā)行了企業(yè)債券。另外，如果企業(yè)想依據(jù)當(dāng)時(shí)的《公司法》和《證券法》規(guī)定的條件在資本市場上公開發(fā)行股票直接融資，難度更大。例如以1998年為例，當(dāng)年年末被批準(zhǔn)發(fā)行A股、B股、H股的上市公司總數(shù)不過只有寥寥的851家，在此不予累述。因此，如果以銀發(fā)【1999】41號(hào)文件規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資”作為認(rèn)定“非法集資”的要件，那么，市場主體進(jìn)行大多的直接融資行為將被認(rèn)定為屬非法集資。

3.金融管制的加強(qiáng)在某種程度弱化了民事法律對(duì)民間借貸的規(guī)制。1999年《合同法》頒布，在第十二章“借款合同”中，對(duì)借貸雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定：“借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況”、“貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況”、“未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款”，諸如此類，與《貸款通則》關(guān)于借款人與金融機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定內(nèi)容幾無二致。該法屬于規(guī)范民間借貸性質(zhì)的內(nèi)容，僅有寥寥的幾條：如規(guī)定自然人之間另有約定的，借款合同可不必采用書面形式；對(duì)利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息；借款合同自貸款人提供借款時(shí)生效等?？芍鳛檎{(diào)整平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的《合同法》對(duì)規(guī)范民間借貸法律關(guān)系而言，并未發(fā)揮出多少的作用。

對(duì)于公民與企業(yè)之間發(fā)生的借貸，最高院司法解釋雖然將其性質(zhì)認(rèn)定為屬于合法民間借貸，但同時(shí)作出限制：企業(yè)以借貸名義向職工、向社會(huì)非法集資的，或者以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款的，行為無效。*參見《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》(法釋[1999]3號(hào))。即如果企業(yè)僅為偶發(fā)性的向其內(nèi)部職工或者向企業(yè)外的社會(huì)公眾發(fā)生借貸關(guān)系，可認(rèn)定其行為屬合法民間借貸，但是，一旦企業(yè)的借貸對(duì)象超過一定的人數(shù)，且沒有得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，那么其行為性質(zhì)將可能涉嫌“非法集資”。實(shí)際上，即使對(duì)于公民個(gè)人之間發(fā)生的借貸，也不必然具備法律效力。根據(jù)人行規(guī)定：個(gè)人借貸，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款，且出借人不得將此作為經(jīng)常性的牟利手段；如果經(jīng)常性地向不特定的單位或個(gè)人出借資金，出借款項(xiàng)筆數(shù)多，累計(jì)金額大，多個(gè)借貸行為累計(jì)持續(xù)時(shí)間長，則出借人不論是單位或個(gè)人，均認(rèn)為客觀上已構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。*參見《中國人民銀行辦公廳關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的答復(fù)》(銀辦函【2001】283號(hào))；《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)【2002】30號(hào))。對(duì)市場主體直接融資手段金融管制的加強(qiáng)，使以民事法律規(guī)制民間借貸活動(dòng)的模式在某種程度上被置于邊緣化境地。

4.刑事手段規(guī)制民間借貸活動(dòng)被進(jìn)一步強(qiáng)化。繼1995年全國人大常委會(huì)在刑法中增設(shè)擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名后，1996年底最高院發(fā)布《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》，對(duì)集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件：何為“詐騙方法”、何為“非法集資”、何為“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”作細(xì)化規(guī)定。同時(shí)，明確了集資詐騙罪“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，其將個(gè)人集資詐騙數(shù)額在20萬元以上或者100萬元以上，單位集資詐騙數(shù)額在50萬元以上或者250萬元以上，分別規(guī)定構(gòu)成“數(shù)額巨大”或者是“數(shù)額特別巨大”。但是，在集資詐騙罪構(gòu)成要件中，并未將集資詐騙對(duì)象的戶數(shù)或者人數(shù)規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件。于是，由于集資詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過低，導(dǎo)致民間借貸活動(dòng)將非常輕易地觸碰該罪名的刑罰底線。其引發(fā)的一個(gè)法律問題是：非法集資犯罪主要是對(duì)正常金融秩序構(gòu)成侵害，但是，司法解釋一旦將集資金額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，集資行為是否真正擾亂了金融市場秩序反而被審判機(jī)構(gòu)所忽略。一些民間集資活動(dòng)被追究刑事責(zé)任的主要原因，通常是由于集資金額達(dá)到了定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且不能如數(shù)返還借款人。這也是非法集資類罪名自增設(shè)以來，屢屢被學(xué)者或者企業(yè)家強(qiáng)烈質(zhì)疑的重要原因所在。

(五)嚴(yán)格金融管制下民間借貸采取的形形色色的法律規(guī)避方式

當(dāng)以“非法集資”為管控民間借貸活動(dòng)的主要手段被相關(guān)法律確定后，隨之而來的是層出不窮的法律規(guī)避情形。實(shí)踐中,一些企業(yè)采用虛構(gòu)個(gè)人與個(gè)人或者是個(gè)人與企業(yè)之間訂立借款合同的形式，來隱藏企業(yè)間發(fā)生的真實(shí)借貸關(guān)系；或者采用在借款合同中只載明借款數(shù)額，不填寫本金和利息，或者直接從借款本金中扣除利息，或者在借款本金上加上約定的高息作為借款金額，或者約定高額違約金等各種形式，來掩蓋借款合同實(shí)際存在的高利借貸情形。而法院在審判時(shí)往往難以查清借貸關(guān)系的真實(shí)情況，導(dǎo)致無法對(duì)借款合同的合法性及利息約定的有效性作出準(zhǔn)確的裁判。值得一提的是，《貸款通則》所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)諸貸款類型中，委托貸款形式為企業(yè)間借貸的合法化留有了一定的空間。該法規(guī)定：企事業(yè)單位可以作為委托人向金融機(jī)構(gòu)提供資金，由金融機(jī)構(gòu)作為受托人，根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、金額、期限、利率等，代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款。即由金融機(jī)構(gòu)充當(dāng)名義貸款人，利用其作為資金融通的平臺(tái)，金融機(jī)構(gòu)只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)，從而使得企業(yè)間的資金借貸符合法律的相關(guān)規(guī)定。但是，此類貸款的利息確定只能執(zhí)行人民銀行關(guān)于利率浮動(dòng)的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際資金所有人并不享有自由充分的資金定價(jià)權(quán)。故其雖然可以使企業(yè)間的借貸行為得以合法，但是卻無法推廣成為民間借貸的替代模式。

民間借貸雙方以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)作為中介進(jìn)行資金融通的另一種方式是：資金所有人直接將款項(xiàng)交與借款人使用，或通過金融機(jī)構(gòu)將款項(xiàng)交給借款人使用，并由金融機(jī)構(gòu)向資金所有人出具存單、進(jìn)帳單或與其簽訂存款合同，資金所有人從借款人或從金融機(jī)構(gòu)處取得高額利差。此種借貸方式，金融機(jī)構(gòu)在借貸關(guān)系中無任何的話語權(quán)。1997年最高院頒布司法解釋，將此類借貸規(guī)定為屬于以存單為表現(xiàn)形式的借貸，性質(zhì)屬違法借貸。*參見《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》法釋[1997]8號(hào)第6條規(guī)定。

鑒于民間借貸法律規(guī)避方式的多樣性和復(fù)雜性，最高院在不同的時(shí)期均嘗試將社會(huì)生活中具有代表性的民間借貸法律規(guī)避形式予以類型化，并一并認(rèn)定其性質(zhì)屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，合同無效。例如，對(duì)企事業(yè)單位作為聯(lián)營一方投資，但不參加經(jīng)營，不承擔(dān)聯(lián)營風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息或者按期收取固定利潤的，規(guī)定屬“名為聯(lián)營，實(shí)為借貸，合同無效”；*參見《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》法(經(jīng))發(fā)【1990】27號(hào)第4條規(guī)定。對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，規(guī)定合同的性質(zhì)屬借款合同*參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號(hào)第26條規(guī)定。，即資金提供方如為企業(yè)的，那么該合同性質(zhì)即屬于企業(yè)之間的借貸，合同無效。根據(jù)對(duì)法院相關(guān)判例的整理，企業(yè)間借貸采用的法律規(guī)避手段還包括“虛構(gòu)買賣合同預(yù)付款形式”、“虛構(gòu)產(chǎn)品回購合同形式”、“虛構(gòu)股權(quán)投資形式”、“委托銷售形式”、“典當(dāng)合同形式”等十余種類型。在司法審判中，法院對(duì)此類合同雖然在實(shí)體上判決認(rèn)定合同無效，但是在責(zé)任承擔(dān)上，通常僅要求實(shí)際使用資金的企業(yè)向出借資金的企業(yè)承擔(dān)“償還本金，加付銀行同期貸款利率利息”的責(zé)任。法律對(duì)參與違法借貸企業(yè)的其他責(zé)任追究，在判決書中往往被有意無意地予以忽略。*董淳鍔：企業(yè)間借貸的法律規(guī)制及其改革——能動(dòng)司法對(duì)法律漸進(jìn)變革的推動(dòng)，載《政治與法律》2013年第10期。該司法導(dǎo)向，在一定程度上改變了企業(yè)對(duì)違法借貸須承擔(dān)法律后果的預(yù)期，導(dǎo)致加強(qiáng)金融管制的立法意圖在實(shí)踐中被弱化。

中國人民銀行對(duì)實(shí)踐中典型的涉嫌從事非法集資活動(dòng)的民間借貸，也在不斷探索予以類型化規(guī)制。例如，中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》(銀發(fā)[1999]289號(hào))對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中常見的七種類型的非法集資予以詳細(xì)的列舉，包括利用發(fā)行有價(jià)證券、會(huì)員卡或債務(wù)憑證形式；對(duì)物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進(jìn)行等份分割并出售其處置權(quán)方式；利用民間“會(huì)”“社”形式；發(fā)行或變相發(fā)行彩票形式；傳銷或秘密串聯(lián)形式；果園或莊園開發(fā)形式進(jìn)行的非法集資。根據(jù)中國人民銀行統(tǒng)計(jì)，截至1998年底，以各種名義進(jìn)行的非法集資活動(dòng)共發(fā)生7900多起，集資金額390億元。因此，盡管最高審判機(jī)關(guān)和金融監(jiān)管部門不斷地向社會(huì)公眾傳遞嚴(yán)厲禁止非法集資活動(dòng)的意圖，但是仍然無法杜絕各種形式的民間借貸活動(dòng)存在。

三、對(duì)民間借貸法律規(guī)制得失之反思

如何正確評(píng)價(jià)法律對(duì)民間借貸活動(dòng)規(guī)制的得失？我們認(rèn)為，民間借貸是基于我國國情而在特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段產(chǎn)生的一種資金融通方式，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，民間借貸通常被視為是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，屬非正規(guī)金融的范疇。因此，立足于我國金融市場實(shí)踐，借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)者的相關(guān)研究成果，以此來反思法律規(guī)制的得失，或許更為合理。

(一)金融管制立法的強(qiáng)化導(dǎo)致市場主體融資需求無法滿足，民間借貸的興起有其必然性

自1993年底國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于金融體制改革的決定》，確立了強(qiáng)有力的中央銀行宏觀調(diào)控體系，并開始不斷通過立法強(qiáng)化金融監(jiān)督管理，對(duì)金融市場實(shí)行高度管制后，其結(jié)果，一方面，金融機(jī)構(gòu)的自由設(shè)立被嚴(yán)格限制，從而加劇了國有銀行對(duì)金融市場的壟斷地位；另一方面，從事存貸款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行由于受制于央行基準(zhǔn)利率規(guī)定，所實(shí)行的利率政策缺乏彈性，存款利率長期為負(fù)值，導(dǎo)致儲(chǔ)蓄作為理財(cái)手段對(duì)社會(huì)公眾已缺乏吸引力，而銀行對(duì)投放信貸資金支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)也同樣缺乏激勵(lì)。于是，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融管制之間的矛盾、摩擦開始呈現(xiàn)，以民間借貸為表現(xiàn)形式的民間金融從而得以長期存在，并獲得階段性的發(fā)展機(jī)遇。美國學(xué)者愛德華·肖針對(duì)發(fā)展中國家特定的經(jīng)濟(jì)和金融環(huán)境，在研究經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融業(yè)的關(guān)系后認(rèn)為，人為地采取低利率政策、金融業(yè)內(nèi)的壟斷等措施，壓低了國內(nèi)金融資產(chǎn)的收益率，使金融資產(chǎn)需求受到抑制，大量中小企業(yè)被正規(guī)金融組織所排斥，其融資需求無法得到滿足，民間借貸由此應(yīng)運(yùn)而生。*愛德華·S·肖：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》，上海三聯(lián)書店2015年版，第8頁。該見解對(duì)今天用來解釋我國民間借貸的存在和發(fā)展，仍然具有現(xiàn)實(shí)意義。研究發(fā)現(xiàn)，我國金融市場發(fā)展階段，當(dāng)某些情形下出現(xiàn)正常的風(fēng)險(xiǎn)波動(dòng)時(shí)，往往會(huì)由于媒體的夸大、學(xué)者的慫恿或者上級(jí)機(jī)關(guān)的責(zé)任追究導(dǎo)致監(jiān)管部門過度采取強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)制，設(shè)置一些不必要的監(jiān)管措施的應(yīng)對(duì)辦法。而對(duì)“一行三會(huì)”歷年制定的金融監(jiān)管法規(guī)效力統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)失效或者被修訂的部門規(guī)章中，屬于人行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)四部門制定的分別占比為47%、23%、42%和46%，監(jiān)管法規(guī)有效期最長的為8.2年，最短的不足一年。*王煜宇：《我國金融監(jiān)管制度供給過剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。該現(xiàn)象，反映了職能部門制定、實(shí)施金融監(jiān)管措施方面缺乏長效性和前瞻性。學(xué)者對(duì)1960-2000年期間金融市場的國別研究表明，一個(gè)金融深化但較為波動(dòng)的金融體系，較一個(gè)金融抑制但穩(wěn)定的金融體系，更能推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的增長。*沈明高、徐忠、沈艷：《中國農(nóng)村金融研究改革、轉(zhuǎn)型與發(fā)展》，北京大學(xué)出版社2014年版，第3頁。

(二)民間借貸向城市蔓延是經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)行中產(chǎn)生的一個(gè)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，對(duì)其規(guī)制，采用經(jīng)濟(jì)措施要優(yōu)于法律規(guī)制

民間借貸的衍變興起于農(nóng)村的根本原因在于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的金融格局中, 國有銀行為專業(yè)性銀行，有著特定的服務(wù)對(duì)象和領(lǐng)域，農(nóng)村金融服務(wù)主要由農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社負(fù)責(zé)提供，該模式在《商業(yè)銀行法》實(shí)施后也未發(fā)生根本改變。但是，后者從農(nóng)村吸收的資金并沒有完全投入并滿足農(nóng)村及農(nóng)業(yè)的需求, 相反，相當(dāng)部分的資金被轉(zhuǎn)移到認(rèn)為是資金使用效益更好的城市和城市工業(yè)中使用。例如“八五”期間, 通過農(nóng)業(yè)銀行和農(nóng)村信用社凈流出的農(nóng)村資金額達(dá)2557億元。中央政策研究室的調(diào)查顯示，農(nóng)戶的全部借款中, 農(nóng)業(yè)銀行和信用社的貸款占43.77% , 民間借貸占51.05%。*朱德林：《中國的灰黑色金融》，立信會(huì)計(jì)出版社1997年版，第45頁。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，民間借貸向城市逐步蔓延。例如，一度被認(rèn)為是受財(cái)政無償撥款及國有銀行信貸資金充分保障的國有企業(yè)開始面臨資金困境。1979年8月國家計(jì)委、建委、財(cái)政部頒布《關(guān)于基本建設(shè)投資試行貸款辦法的報(bào)告》和《基本建設(shè)貸款試行條例》，標(biāo)志著對(duì)國有企業(yè)資金使用“撥改貸”的開始。1984年12月國家計(jì)委、財(cái)政部、中國人民建設(shè)銀行頒布《關(guān)于國家預(yù)算內(nèi)基本建設(shè)投資全部由撥款改為貸款的暫行規(guī)定》，明確規(guī)定自1985年2月1日起，凡是由國家預(yù)算安排的基本建設(shè)投資，無論企業(yè)還是事業(yè)單位，全部由基本建設(shè)撥款改為銀行貸款。國有企業(yè)從此失去了從財(cái)政渠道無償獲得資金的途徑。而國有銀行向商業(yè)銀行轉(zhuǎn)變后，受信貸責(zé)任制約束硬化的限制，國有企業(yè)向國有銀行申請(qǐng)信貸開始面臨市場化的風(fēng)險(xiǎn)考量，同樣亟待開拓新的融資渠道。據(jù)估計(jì), 在企業(yè)集資熱最盛行的1993-1995 年間, 國有企業(yè)通過向社會(huì)公開集資方式籌集的資金達(dá)數(shù)千億元。*劉少波：我國目前的民間信用研究，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué))》1999年第1期。因此，民間借貸在我國經(jīng)濟(jì)生活中的普遍化不過是經(jīng)濟(jì)體制改革深化進(jìn)程中的一個(gè)側(cè)影。

隨著金融法律體系的完善及金融管制的加強(qiáng)，民間借貸逐漸被邊緣化，對(duì)其評(píng)價(jià)充滿矛盾和爭議。否定民間借貸存在意義的理由在于：一、民間借貸資金投向盲目，運(yùn)用無序，干擾了國家宏觀金融政策和產(chǎn)業(yè)政策的執(zhí)行；二、民間高利借貸嚴(yán)重增加資金使用者的經(jīng)營成本；三、民間借貸孕生集資詐騙行為，并成為孕育“地下經(jīng)濟(jì)”的溫床；四、民間借貸財(cái)務(wù)狀況不透明，沒有嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債比例管理，抵抗風(fēng)險(xiǎn)能力低，一旦資金鏈條斷裂，易引發(fā)群體性事件；五、民間借貸高息攬儲(chǔ)，影響了銀行的資金吸納能力和放貸能力及金融秩序的穩(wěn)定。

對(duì)民間借貸持肯定者認(rèn)為：一、民間借貸減少了金融資源在銀行系統(tǒng)中低效率配置的比重，資金配置以市場為基礎(chǔ)，真實(shí)反映社會(huì)資金供求狀況，具有較高的配置效率；二、民間借貸雖然沒有嚴(yán)格的資產(chǎn)負(fù)債比例管理，但是產(chǎn)權(quán)清晰，資金運(yùn)用中來自產(chǎn)權(quán)因素的約束非常強(qiáng)，對(duì)市場風(fēng)險(xiǎn)判斷敏銳；三、某種意義上，民間借貸也是一種金融變革和金融創(chuàng)新, 尤其是在利率自由化方面。實(shí)際上，以上爭論一直延續(xù)到今天。

在民間借貸游離于國家信貸計(jì)劃之外，不受信貸規(guī)?？刂疲⑶曳?、法規(guī)對(duì)其活動(dòng)嚴(yán)格限制情形下，經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)其利弊評(píng)價(jià)仍呈旗鼓相當(dāng)之勢，顯得尤為耐人尋味。如果說《銀行管理暫行條例》實(shí)施前，溫州地區(qū)政府部門批準(zhǔn)私人錢莊持照經(jīng)營是法律尚未完善下的特例，那么，該法實(shí)施后，各地的地方政府仍然堅(jiān)持批準(zhǔn)設(shè)立各種非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，置法律禁止規(guī)定于不顧，其原因更值得我們思考。例如，安徽省滁州市在1987年起即開始創(chuàng)辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)金融所, 至1993年時(shí)已開辦10 家；*高新強(qiáng)、石維君：《從“桂少映事件”看當(dāng)前的民間借貸》，載《生產(chǎn)力研究》1993年第1期。廣東省陸豐市1995年時(shí)成立的基金會(huì)、儲(chǔ)金會(huì)組織達(dá)350多個(gè)，且均未經(jīng)人行批準(zhǔn)，不在工商部門注冊(cè)，僅由地方農(nóng)委等部門批準(zhǔn)而經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)；*趙小敏：《民間借貸危險(xiǎn) 銀行存款保險(xiǎn)——淺析陸豐市近來的儲(chǔ)蓄存款》，載《廣東金融》1996年第3期。1991年溫州蒼南縣體改委同意在龍港鎮(zhèn)、宜山鎮(zhèn)設(shè)立兩個(gè)農(nóng)村股份合作基金會(huì)，至1993年時(shí)兩家基金會(huì)的信貸規(guī)模接近當(dāng)?shù)爻青l(xiāng)信用社的貸款規(guī)模。*高楓、黃祟祜、張震宇、王峰、毛春華：《溫州民間信用調(diào)研》，載《金融研究》1993年第2期。對(duì)此現(xiàn)象，我們認(rèn)為，正是由于法律的嚴(yán)格管制形成了正規(guī)金融組織的金融壟斷格局，對(duì)地方經(jīng)濟(jì)保持可持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢不利，最終使各地的地方政府對(duì)民間借貸采取了默認(rèn)或者變相扶持的態(tài)度。就地方政府對(duì)金融管制立法所實(shí)行的應(yīng)對(duì)措施分析，由央行自上而下實(shí)施的對(duì)金融市場高度管制，限制民間金融發(fā)展的法律規(guī)制模式，無疑值得商榷。

民間借貸是否屬于無序發(fā)展？高利借貸是否意味著資金使用人的高成本及高風(fēng)險(xiǎn)？研究發(fā)現(xiàn)，民間借貸利率的變化與資金市場的供需密切相關(guān)，*劉偉：《國家信貸利率與民間借貸利率的比較研究》，載《農(nóng)村金融研究》1992年第12期。同時(shí), 民間借貸的利率高低變化與國家信貸資金的供給有直接的關(guān)系。*俊穎、曉文：《近年來資金“體外循環(huán)”問題觀點(diǎn)綜述》，載《江西社會(huì)科學(xué)》1989年第6期。1997-2000年間，隨著金融體制改革的深化, 銀行間接融資方式逐漸成為了民營企業(yè)主要的外源融資形式，*毛春華、黃筱偉、陳明衡、章潔潔：《民營企業(yè)融資問題研究》，載《上海金融》2000年第11期。該現(xiàn)象表明，民間借貸作為我國金融市場的有機(jī)組成部分，其發(fā)展很大程度上取決于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)對(duì)市場資金需求的滿足程度。從資金運(yùn)營的效率看，民間借貸的資金運(yùn)用與銀行、信用社相比, 資金的損失率與呆滯率要小得多，資金的周轉(zhuǎn)速度也更快。后者受央行基準(zhǔn)利率限制，所實(shí)行的存貸款利率無法真實(shí)反映資金市場的供求狀況，且由于借貸成本對(duì)借款人的利潤分割比重小，難以刺激借款人提高資金使用效益，也難以做到有限的信貸資金在產(chǎn)業(yè)間實(shí)行有效的調(diào)節(jié)和配置。民間借貸的高利率客觀上迫使資金使用人必須加速資金周轉(zhuǎn), 提高資金使用效益。因此，如果僅僅以金融機(jī)構(gòu)實(shí)行的存貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)，來評(píng)價(jià)民間借貸的利率高低與合法與否，是不客觀和不公平的。

(三)小結(jié)

綜觀1978-2000年間對(duì)民間借貸活動(dòng)的法律規(guī)制，從最初的寬松逐漸趨向嚴(yán)格管制；從民事法律調(diào)整為主，逐漸轉(zhuǎn)向從金融監(jiān)管角度認(rèn)定民間借貸屬于非法從事金融活動(dòng)，否定其行為在行政法及民法上的合法性，并輔之以入罪門檻較低的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名的刑事責(zé)任追究。但從實(shí)際效果看，抑制民間借貸的發(fā)展并未起到促進(jìn)金融深化、解決市場主體資金需求、構(gòu)建穩(wěn)定而有活力的金融秩序的要求，反而被越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法學(xué)學(xué)者所詬病。因此，我們認(rèn)為，以抑制民間金融發(fā)展為導(dǎo)向的法律規(guī)制模式，從一開始，也許便是一個(gè)錯(cuò)誤。在金融法律體系不斷完善及金融監(jiān)管日趨嚴(yán)厲的情形下，民間借貸活動(dòng)仍能持續(xù)發(fā)展不能用社會(huì)公眾逐利、法律意識(shí)淡薄等理由來解釋，在市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律面前，法律的強(qiáng)制性顯得脆弱而渺小。民間借貸的本質(zhì)是一種民間信用，但在金融高度管制、資金供給壟斷、利率剛性化、間接金融至上的金融生態(tài)下，金融改革深化的步伐遲遲未觸及到對(duì)民間信用的合理定位問題。然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，民間金融規(guī)模化的形成，如何對(duì)其定位及選擇法律規(guī)制模式，成為金融立法和金融監(jiān)管必須正視的問題。不可否認(rèn)，該階段的民間信用仍然是一種扭曲的信用形式，雖然具有高度便利性、靈活性等特點(diǎn)，但是其財(cái)務(wù)缺乏透明度、資金運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)防范手段不足、高利借貸導(dǎo)致資金使用成本過高等弊病，仍然無法得到根治。如果正規(guī)金融機(jī)構(gòu)能夠高效、便捷滿足各類市場主體的資金需求, 或者利率市場化機(jī)制已形成，那么民間借貸將會(huì)逐步萎縮，乃至消失。在上述條件未滿足下，僅依靠法律的強(qiáng)制手段而非市場經(jīng)濟(jì)手段來強(qiáng)化正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金市場壟斷地位，限制民間借貸發(fā)展，該法律導(dǎo)向的本身就存在諸多問題。其可預(yù)見的結(jié)果是：在金融市場上喪失了合法地位的民間借貸，將以其特有的方式向法律及金融市場監(jiān)管發(fā)起長期、堅(jiān)決而持續(xù)的挑戰(zhàn)。

基金項(xiàng)目：本文系江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目；江蘇省法學(xué)會(huì)法學(xué)研究課題《民間借貸、非法集資的衍變與規(guī)制探討》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：SFH2014D17)；江蘇省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《我國金融市場發(fā)展與民間金融的法律規(guī)制研究》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：14FXD002)的階段性成果。

*作者簡介：何小勇，江蘇警官學(xué)院副教授。