張　帆

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拒不支付勞動報(bào)酬罪的司法研析

張帆

針對“惡意欠薪”這一社會熱點(diǎn)問題，2011年的《刑法修正案(八)》引入了刑法規(guī)制，增加了“拒不支付勞動報(bào)酬罪”。在司法實(shí)踐當(dāng)中，圍繞著拒不執(zhí)行勞動報(bào)酬罪的司法適用，對“勞動者”“勞動報(bào)酬范圍”“政府有關(guān)部門”“支付能力”等產(chǎn)生了爭議。為真正發(fā)揮拒不支付勞動報(bào)酬罪對惡意欠薪的遏制功能，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法的范疇內(nèi)對這些概念加以合理界定。

惡意欠薪；勞動者；勞動報(bào)酬；拒不執(zhí)行

2011年，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱為《刑法修正案(八)》)，其中第四十一條首次對“惡意欠薪”的刑事責(zé)任做出了明確規(guī)定，增加了“拒不支付勞動報(bào)酬罪”。*《中華人民共和國刑法修正案(八)》第四十一條：在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皢挝环盖翱钭锏?，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄坝星皟煽钚袨?，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰?！绷⒎ㄕ呦Ｍㄟ^刑事責(zé)任的引入來保障勞動者能夠及時(shí)、足額地獲得其合法的勞動報(bào)酬，保障勞動者的權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)社會的穩(wěn)定。據(jù)此，在勞動關(guān)系領(lǐng)域存在已久的“惡意欠薪”這一“頑疾”終于等來了刑事法律的關(guān)注，其積極意義值得肯定。然而，自從《刑法修正案(八)》增設(shè)拒不支付勞動報(bào)酬罪以來，與社會上惡意欠薪事件頻發(fā)的現(xiàn)象形成對比，司法實(shí)踐當(dāng)中以該罪名向法院提起公訴的案件卻并不多見。以浙江某市公安機(jī)關(guān)為例，2012年至2015年間，該市公安局辦理的此類案件僅有不到十起，其中以拒不支付勞動報(bào)酬罪向檢察機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件僅有三起。究其原因，主要在于作為一項(xiàng)新增設(shè)的犯罪，法條表述的抽象性和概括性,致使拒不支付勞動報(bào)酬行為在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列的分歧。本文從中選取了實(shí)踐當(dāng)中存在爭議的幾個問題，結(jié)合2013年1月最高人民法院出臺的《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》及2014年12月最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源和社會保障部、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)涉嫌拒不支付勞動報(bào)酬犯罪案件查處銜接工作的通知》予以探討。

問題一：如何正確把握對“勞動者身份”的認(rèn)定？

拒不支付勞動報(bào)酬罪所侵犯的客體是勞動者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此對勞動者身份及范圍的確定問題在司法實(shí)踐當(dāng)中也就顯得尤為重要。就勞動者這一概念而言，在我國的《憲法》《工會法》《勞動法》《勞動合同法》當(dāng)中均有出現(xiàn)，且概念的內(nèi)涵以及外延并不完全相同。在我國，勞動者是一個較為模糊的范疇，因此在司法實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)適用何種法律來界定拒不支付勞動報(bào)酬罪中的勞動者概念也就成了一個首先要解決的問題。筆者認(rèn)為可以根據(jù)我國《勞動合同法》第二條關(guān)于適用范圍的相關(guān)規(guī)定*《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！?，只要是法律規(guī)定的與上述用人單位訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系的自然人都可以被認(rèn)定為拒不支付勞動報(bào)酬罪中的勞動者。

在司法實(shí)踐中，一種較為常見的情形是，勞動者與用人單位之間并未訂立書面的勞動合同，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理？對于這一問題，筆者認(rèn)為，書面勞動合同并非勞動關(guān)系的唯一證明。根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)當(dāng)中關(guān)于認(rèn)定用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，用人單位和勞動者之間是否存在勞動合同關(guān)系，可以通過工資支付憑證、工作證甚至其他勞動者的證言等多種方式予以證明，而不僅僅限于書面的勞動合同。在司法實(shí)踐當(dāng)中，相關(guān)部門在認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系這一問題時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動過程中的多種證據(jù)因素進(jìn)行充分的考量。

需要特別指出的是，拒不支付勞動報(bào)酬罪中勞動者的范圍并不局限于勞動法律法規(guī)上的規(guī)定。在《勞動合同法》上，對于勞動者身份的界定要受到“雙重限制”，即勞動者個人要滿足《勞動合同法》及《勞動法》對于“勞動者”身份的法律規(guī)定，同時(shí)其所工作的單位也要具備勞動法意義上的用工主體資格。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定*《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十六條之一的規(guī)定，以拒不支付勞動報(bào)酬罪追究刑事責(zé)任。，只要用人單位與勞動者之間存在著實(shí)際勞動用工關(guān)系，則勞動者的勞動報(bào)酬權(quán)即受到該刑事法律的保護(hù)，而不論用人單位本身是否具備勞動法意義上的用工主體資格。這也就意味著在司法實(shí)踐中，并非屬于勞動法律調(diào)整范圍的民事雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系當(dāng)中的拒不支付相關(guān)報(bào)酬的行為也將被納入到拒不支付勞動報(bào)酬罪的規(guī)制范疇。從這個意義上講，拒不支付勞動報(bào)酬罪對“勞動者”范疇的認(rèn)定是在勞動法律法規(guī)的規(guī)定上做“加法”，司法機(jī)關(guān)無須具體區(qū)分這一案件的性質(zhì)究竟是屬于勞動糾紛還是屬于勞務(wù)糾紛，從而簡化了該罪在司法實(shí)踐當(dāng)中的適用程序，有利于實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)勞動者之目標(biāo)。

問題二：如何正確把握對“勞動報(bào)酬范圍”的認(rèn)定？

勞動報(bào)酬的認(rèn)定是多數(shù)勞動爭議的主要焦點(diǎn)，同時(shí)也是拒不支付勞動報(bào)酬罪的核心內(nèi)容。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定*《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報(bào)酬，包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的“勞動者的勞動報(bào)酬”。，勞動報(bào)酬具體包括以下五種：工資；獎金；津貼、補(bǔ)貼；延長工作時(shí)間的加班加點(diǎn)所得工資報(bào)酬；特殊情況下支付的工資等。

雖然最高人民法院的司法解釋對勞動報(bào)酬的范圍做了較為詳細(xì)的規(guī)定，但在實(shí)踐操作當(dāng)中對勞動報(bào)酬范圍的認(rèn)定仍存有爭議，主要表現(xiàn)在《勞動合同法》當(dāng)中關(guān)于雙倍工資的懲罰性賠償是否應(yīng)該被解讀在“勞動報(bào)酬”的范圍之內(nèi)。

所謂懲罰性賠償又被稱為“示范性賠償”(exemplary damages)或者“報(bào)復(fù)性賠償”(punitive damages)，是指“法庭為了懲罰某種危害性特別大或者情節(jié)特別嚴(yán)重的違法行為，所作出的對實(shí)際損害進(jìn)行填補(bǔ)性賠償以外的、超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償金額”[1]204。2008年頒行的《勞動合同法》，針對《勞動法》沒有對用人單位不簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中事實(shí)勞動關(guān)系泛濫的現(xiàn)象，引入了懲罰性賠償制度。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位與勞動者自建立勞動關(guān)系之日起即應(yīng)當(dāng)訂立書面的勞動合同。對于用人單位與勞動者已經(jīng)建立勞動關(guān)系而尚未同時(shí)訂立書面勞動合同的，《勞動合同法》給予雙方一個月的寬限期間，予以補(bǔ)簽勞動合同。如果超過一個月沒有簽訂書面勞動合同的，則用人單位就需要承擔(dān)雙倍于勞動者應(yīng)得勞動報(bào)酬的懲罰性賠償。

那么對于這筆雙倍數(shù)額的工資能否被納入到拒不支付勞動報(bào)酬罪的范圍當(dāng)中？對于該問題，有學(xué)者持否定的觀點(diǎn)，認(rèn)為拒不支付勞動報(bào)酬罪當(dāng)中的勞動報(bào)酬應(yīng)當(dāng)建立在勞動者向用人單位依照法律規(guī)定和合同約定提供勞動的基礎(chǔ)之上，是用人單位對于勞動者提供勞動的回報(bào)，是一種具有對價(jià)關(guān)系的勞動報(bào)酬。而懲罰性賠償所確定的雙倍工資并不具備對價(jià)關(guān)系這一屬性，并非屬于勞動者的勞動所得。所以對于雙倍工資的差額部分不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定屬于勞動報(bào)酬的范圍。[2]

對此，筆者持不同意見。主要理由有三：第一，根據(jù)《勞動法》等法律規(guī)定的規(guī)定以及工資產(chǎn)生的原因，工資可以分為法定工資和約定工資。根據(jù)原勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十三條的規(guī)定，勞動法當(dāng)中的“工資”不僅包括用人單位按照勞動合同約定以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬，還包括用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬。因此，《勞動合同法》引入懲罰性賠償所確立的雙倍工資，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為法定工資。第二，雙倍工資的產(chǎn)生同樣是建立在勞動關(guān)系基礎(chǔ)上，在司法實(shí)踐當(dāng)中可以被解釋為“特殊情況下支付的工資”，所以也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國家法律強(qiáng)制規(guī)定的勞動報(bào)酬。第三，從立法目的看,確認(rèn)懲罰性賠償?shù)墓べY屬性顯然更符合《勞動合同法》的立法宗旨和目的，也符合拒不支付勞動報(bào)酬罪之設(shè)立目的。

問題三：如何正確把握“政府有關(guān)部門”的認(rèn)定？

從《刑法修正案(八)》的規(guī)定我們可以看到，立法者為了更好地維護(hù)廣大勞動者的合法權(quán)益，采取了將勞動行政監(jiān)察與刑事責(zé)任處罰相銜接的立法表述，規(guī)定只有在“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的情況下才能夠追究欠薪方的刑事責(zé)任。[3]105然而，對該條文當(dāng)中的“政府有關(guān)部門”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，則需要進(jìn)一步討論。

通常而言，根據(jù)我國《勞動法》第九十一條、《勞動合同法》第八十五條以及《勞動保障監(jiān)察條例》第二十六條的規(guī)定，各級政府中的勞動行政部門是“惡意欠薪”這一違法行為的行政主管部門。此外，也有學(xué)者提出《勞動合同法》第七十三條第三款中所提及的 “行業(yè)主管部門”也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“政府有關(guān)部門”。[4]

但是我們應(yīng)當(dāng)注意，我國當(dāng)前的司法實(shí)踐對“政府有關(guān)部門”的認(rèn)定逐漸做出了擴(kuò)張性解釋。2012年，人力資源和社會保障部公布的六起拒不支付勞動報(bào)酬罪典型案件中，除了勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)責(zé)令用人單位向勞動者支付勞動報(bào)酬的案例，還出現(xiàn)了一起由公安機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位向勞動者支付勞動報(bào)酬的典型性案件。[5]2014年，在人力資源和社會保障部所公布的拒不支付勞動報(bào)酬罪典型案件當(dāng)中，出現(xiàn)了勞動者向社區(qū)居委會進(jìn)行上訪的典型性案例。[6]

因此，正如有學(xué)者所指出的，在司法實(shí)踐當(dāng)中對于“政府有關(guān)部門”認(rèn)定的問題，我們應(yīng)當(dāng)從立法的初衷出發(fā)，適度靈活把握。[7]對于某些基于上級政府部門授權(quán)或者委托，獲得了處理拖欠勞動報(bào)酬的相關(guān)案件的相關(guān)部門，其所下達(dá)的整改通知書或者改正指令書也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是政府有關(guān)部門作出的責(zé)令支付勞動報(bào)酬的法律文書。

問題四：如何正確把握“支付能力”的認(rèn)定？

在拒不支付勞動報(bào)酬罪中，用人單位拒不履行支付勞動報(bào)酬義務(wù)的行為被立法者歸納為兩種類型：其一表現(xiàn)為“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬”；其二表現(xiàn)為“有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬”。筆者認(rèn)為，“有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬”和“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬”這兩種類型之間存在著包含與被包含的關(guān)系。當(dāng)用人單位采用“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”“逃匿”等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬時(shí)，這些行為本身就是“有能力支付而不支付”的具體表現(xiàn)?！坝心芰χЦ抖恢Ц丁笨梢员焕斫鉃閷λ胁恢Ц秳趧訄?bào)酬方式的實(shí)質(zhì)性概括，是一個兜底性的條款、一個概括性的規(guī)定。立法者之所以在法條中規(guī)定“有能力支付而不支付”，意在凸顯拒不支付勞動報(bào)酬罪并非處罰所有的不支付勞動報(bào)酬的行為，而只是處罰那些有能力支付而不支付的拖欠行為。因?yàn)橹挥心切┯心芰χЦ抖恢Ц兜耐锨沸袨椴旁谥饔^上具有可被處罰的惡性。正如有學(xué)者所指出的那樣：“立法者如此設(shè)計(jì)法條，一方面是因?yàn)榍罢叩那樾卧谏钪谐Ｒ?，另一方面是想以此具體行為方法的示例性描述指導(dǎo)司法者準(zhǔn)確把握有‘能力支付而不支付’的含義。”[8]

綜上，根據(jù)《刑法修正案(八) 》的規(guī)定，拖欠勞動者勞動報(bào)酬的用人單位只有被查證具備以下三個要件的時(shí)候，才有可能被認(rèn)定為拒不支付勞動報(bào)酬罪：第一，有支付能力；第二，故意不支付；第三經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令后仍不支付。其中“有支付能力”是認(rèn)定后面兩個要件的前提。因此，在司法實(shí)踐過程當(dāng)中如果面臨對用人單位是否具有“支付能力”進(jìn)行認(rèn)定的問題，需要司法機(jī)關(guān)組織專門力量對用人單位的資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)務(wù)會計(jì)賬冊等一系列材料進(jìn)行分析，運(yùn)用相關(guān)的會計(jì)、審計(jì)、法學(xué)等知識綜合判斷行為人的資產(chǎn)、負(fù)債狀況是否具有“支付能力”，進(jìn)而為拒不支付勞動報(bào)酬罪的認(rèn)定提供依據(jù)，準(zhǔn)確區(qū)分用人單位一方是確無支付勞動報(bào)酬的能力還是僅僅是以不具有“支付能力”為借口來逃避支付勞動報(bào)酬。

[1]DOBBS D B.Handbook on the Law of Remedies: Damages-Equity-Restitution [M].St. Paul: West Pub. Co., 1973.

[2]蒙娜.拒不支付勞動報(bào)酬罪若干問題研究[J].中國刑事法雜志，2013(3)：52-56.

[3]趙秉志.《刑法修正案(八) 》理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2011.

[4]陳志軍.論《刑法修正案(八) 》中的拒不支付勞動報(bào)酬罪[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(4)：20-27.

[5]人社部曝光6起“拒不支付勞動報(bào)酬罪”典型案例[EB/OL].[2016-07-14].http://news.163.com/12/0117/22/7O0JU0O700014JB5_2.html.

[6]人社部曝光10起拒不支付勞動報(bào)酬罪典型案例[EB/OL].[2016-07-14].http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1193528.shtml.

[7]賈楠.“拒不支付勞動報(bào)酬罪”的刑法分析[J].學(xué)術(shù)探索，2011(10)：46-50.

[8]王海軍.拒不支付勞動報(bào)酬罪的規(guī)范性解讀：基于“雙重法益”的新立場[J]法學(xué)評論，2013(5)：122-127.

(責(zé)任編輯孟俊紅)

1006-2920(2016)05-0087-04

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.05.018

張帆，法學(xué)博士，浙江警察學(xué)院法律系講師(杭州 310053)。