祝立新，高　峰（浙江省海寧市人民檢察院，浙江　嘉興　314400）

關于增設“串通競買罪”的立法建議

祝立新，高峰
（浙江省海寧市人民檢察院，浙江嘉興314400）

國有土地使用權出讓的招標、拍賣、掛牌及國有、集體資產(chǎn)拍賣是我國在總結國有土地使用權拍賣和招投標實踐基礎上的拓展和創(chuàng)新，而串通競買行為就是在掛牌出讓等過程中競買人相互串通競買報價，用串通的方式對抗、減少競爭，以相對低價取得國有土地使用權，最終損害出讓人即國家的利益。而現(xiàn)行《刑法》對串通投標罪的規(guī)定，難以涵蓋和規(guī)制日益翻新的危害行為。因此，有必要從遵循刑法內(nèi)在規(guī)律和嚴密刑事法網(wǎng)的角度出發(fā)，對刑法條文予以創(chuàng)新構造，以期對打擊與防范國有土地和國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的犯罪行為有所裨益。

串通競買；串通招投標；國有土地出讓

近年來，在我國國有土地使用權出讓的招標、拍賣、掛牌及國有、集體資產(chǎn)拍賣過程中出現(xiàn)了甚多競買人之間、拍賣人與競買人之間相互串通，導致國有土地使用權和國有、集體資產(chǎn)被低價成交而被賤賣的現(xiàn)象。這種行為不僅嚴重擾亂和破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，損害了國家、集體和他人的合法權益，而且還嚴重妨害了市場公平、公正、公開的競爭秩序。然而，我國《刑法》僅規(guī)定了串通投標行為的罪與刑，而對與串通投標具有類似性質(zhì)的串通拍賣、掛牌等行為沒有規(guī)定相應的刑事責任。我們認為，應當增設“串通競買罪”，嚴密刑事法網(wǎng)，為依法打擊串通拍賣、掛牌等惡意競爭行為提供刑事法律依據(jù)。

一、增設“串通競買罪”的必要性

（一）串通競買具有嚴重的社會危害性

嚴重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是區(qū)別一般違法行為與犯罪行為最顯著的特征。某種行為是否應被納入刑法規(guī)制的范疇，主要取決于該行為對“法益”的侵害是否已經(jīng)達到了需要追究其刑事責任的程度，且使用其他法律制裁已不足以恢復被侵害的社會關系。事實上，串通競買行為屢見不鮮，涉案金額越來越大，且有愈演愈烈之勢，不僅破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，使國家、集體、公民的財產(chǎn)權益得不到保護，而且還會引發(fā)群體性事件，危及社會穩(wěn)定。如在國有資產(chǎn)拍賣過程中的串通行為，一方面造成了巨額的國有資產(chǎn)流失，另一方面，當國有資產(chǎn)的拍賣伴隨著企業(yè)的破產(chǎn)、虧損、倒閉時，必然關系到大量職工的就業(yè)退休問題，如果解決不好，就會給社會穩(wěn)定帶來不安定的因素。而行為人獲得巨額非法利益侵害國家、集體和他人合法權益的危害后果與所承擔的法律責任不相對稱必將導致不僅不能有效地預防違法者，而且在一定程度上也刺激了潛在違法者的僥幸心理。同時，《拍賣法》和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》中雖然對串通競買行為也進行了規(guī)制，但均未上升至犯罪及刑事責任的規(guī)制范疇，這均對社會主義市場經(jīng)濟秩序和國有、集體資產(chǎn)的保護，以及對國有集體土地使用權出讓產(chǎn)生了極為不利的影響。從有利于維護社會秩序和促進經(jīng)濟社會發(fā)展以及刑法保護機能和人權保障機相統(tǒng)一的角度出發(fā)，應當增設該罪名。［1］

（二）嚴厲打擊串通競買的行為具有重要的現(xiàn)實意義

其一，有利于保護國有、集體利益和第三人的合法利益，維護競買市場秩序，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展與完善。串通競買的行為，使出賣方（委托人）無法達到選擇最優(yōu)競買者的目的，亦無法最大限度地實現(xiàn)競買標的的價值，從而導致競買標的貶值，由于出賣方（委托方）資產(chǎn)不是國有、集體，就是自然人或單位私有，因此，這種非法行為也直接給國家、集體或第三人造成損失。串通拍賣行為既嚴重擾亂了拍賣秩序，也造成了委托拍賣人和參與競買人的損失，已經(jīng)具備了社會危害性。串通競買行為無論是串通拍賣還是串通掛牌都顯然嚴重擾亂和破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，違背了公開、公平、公正競爭交易的原則，也違反了競買市場應有的規(guī)則，從而使競買行為失去了應有的價值。因此，對串通競買行為的刑事制裁，必將在很大程度上肅清拍賣、掛牌市場不正當競爭之風氣，震懾潛在違法者意圖規(guī)避法律懲罰之心理，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

其二，有利于刑事法律適用的平等性。基于憲法平等保護精神，在刑事立法與刑事司法中應把各類經(jīng)濟社會主體置于平等地位，對相同性質(zhì)的危害行為，不因參與主體、投資形式等方面的不同而規(guī)定不同的追訴標準，設置不同的法律責任。從實際情況來看，串通競買行為與《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟損失罪中第223條的串通投標罪性質(zhì)類似，同樣是具有嚴重社會危害性、刑事違法性的行為，但卻因“法無明文規(guī)定不為罪”得不到刑事制裁，而只能依據(jù)《拍賣法》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》等相關行政法律法規(guī)進行相應處理，顯然違背了法律適用的平等性原則。

二、增設“串通競買罪”的可行性

（一）從刑法的本意與任務看增設“串通競買罪”的可行性

刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范的總稱，《刑法》第2條明確規(guī)定其任務是：“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，……保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序”；《刑法》第13條又對犯罪行為進行了界定，即“一切危害國家主權……，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)……，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。根據(jù)前面業(yè)已論述的串通競買行為的危害性，可以看出，此類行為已經(jīng)完全符合犯罪具有的特征，符合《刑法》的調(diào)整范疇，因此，我們認為串通競買行為在刑法上已經(jīng)具有了立法可行性。

（二）從串通投標行為入刑背景看增設“串通競買罪”的可行性

無論是《招標投標法》、《拍賣法》，還是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》，均對“串通行為”進行了禁止性規(guī)定。如《招標投標法》第32條、第53條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益，或者投標人與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益的，中標無效，并處以罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照，構成犯罪的，還應根據(jù)《刑法》第223條追究串通投標的投標人與招標人的刑事責任；《拍賣法》第37條、第65條規(guī)定：競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，損害他人利益的，拍賣無效，應當承擔賠償責任，并處以罰款；《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第25條規(guī)定：中標人、競得人采取惡意串通等非法手段中標或競得的，競得結果無效，造成損失的，應當承擔賠償責任。

從以上相關的法律規(guī)定可以看出，串通投標與串通競買盡管行為性質(zhì)、危害性類似，但法律制裁卻不同，主要原因是在于市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展階段，大型工程、公共事業(yè)等關系到社會公共利益、公眾安全的項目建設采用了范圍更廣的招投標方式，而拍賣等競買行為早先卻是微不足道。然而隨著經(jīng)濟體制改革的深入和市場經(jīng)濟的不斷健全，大量的國有土地使用權通過招標、拍賣、掛牌等形式出讓，大量的國有資產(chǎn)已經(jīng)或正在以拍賣的形式進行著產(chǎn)權置換，同時，拍賣的標的物擴展到社會生活中的各種物品，然而在實際中，串通競買行為愈益普遍，且涉案金額巨大，情節(jié)惡劣，亟需采取嚴厲法律手段來加以約束。

（三）從法的安定性看增設“串通競買罪”的可行性

法的安定性是立法者在立法時首先要考慮的問題，正如德國著名法學家古斯塔夫？拉德布魯赫曾有云：“法的安定性是法的生命，一部朝令夕改或零散的法必然會失去人們對它的信仰，刑法比其他法的領域更需要法的安定性。”針對現(xiàn)行《刑法》缺乏對串通拍賣等行為的規(guī)制，一部分學者認為應當增設“串通拍賣罪”。［2］我們認為，此舉必將侵犯刑法的安定性。增設“串通拍賣罪”并不能規(guī)制串通虛假掛牌等競買行為，會導致刑法規(guī)制的不完整性，日后也會有人提出增設“串通掛牌罪”。另外，《刑法》第226條將“強迫他人參與或者退出投標、拍賣的”行為納入強迫交易罪范疇，也存在不妥。如強迫他人參與投標或拍賣，并在投標或拍賣中協(xié)助競買人抬高價格或壓低價格的行為并不能適用強迫交易罪，而應當認定系串通投標罪或串通競買的協(xié)助犯。因此，增設“串通競買罪”不僅不會影響到刑法體系的完整性與安定性，而且還能夠彌補現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的不足。

三、“串通競買罪”的要件解構與罪數(shù)分析

（一）串通競買之罪與罰

結合前面的論述和實際情形，我們認為，“串通競買罪”是指競買人相互串通競買報價，損害出讓人（委托人）或者其他競買人的利益，情節(jié)嚴重，或競買人與出讓人（委托人）、拍賣人串通競買，損害國家、集體、公民合法利益的行為。由于“串通競買罪”與串通投標罪比較類似，且其侵犯的客體及社會危害性也基本相似，因此可將該罪名以“第223條之一”的形式放置在《刑法》第三章第三節(jié)擾亂市場秩序罪中的串通投標罪后面。該犯罪具有如下四個構成要件：

第一，本罪侵犯的客體是雙重客體，既侵犯了公平競買的市場交易秩序，同時也損害國家、集體和他人的經(jīng)濟利益。公平競買的市場交易秩序是在資產(chǎn)拍賣、國有土地拍賣掛牌出讓活動中公平、公正、公開競爭的法律秩序，如若競買人進行惡意串通行為，就會損害國家、集體或公民的合法利益。

第二，本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為實施了情節(jié)嚴重的串通競買行為，或者串通競買行為損害了國家、集體和他人的合法利益。主要表現(xiàn)為兩種方式：一是競買人之間的相互串通，即競買人之間通過口頭或書面形式就報價互相約定，以避免競爭，共同損害出讓人（委托人）或其他競買人的利益的行為；二是競買人與出讓人（委托人）、拍賣人之間以不正當?shù)氖侄嗡较陆灰祝嗷ス唇Y，使拍賣、掛牌流于形式，共同損害國家、集體或他人利益的行為。“情節(jié)嚴重”包括采取威脅、賄賂等惡劣手段競買；因串通行為造成他人重大經(jīng)濟損失或獲得較大非法利益的；一年內(nèi)因串通競買受到2次行政處罰，又串通競買的等等。

第三，本罪的主體是一般主體，即具有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體，單位也可以成為本罪的主體。通常情況下，參與競買的自然人或法人是本罪的主體，但其他參與實施串通行為的自然人或法人也可構成共同犯罪人。

第四，本罪的主觀方面只能是直接故意，即行為人具有串通競買的故意，一般而言，行為人主觀方面具有牟取非法利益的目的，但不應要求串通雙方都具有非法牟利的主觀目的。

關于本罪的刑罰幅度，我們認為，為嚴厲打擊串通競買行為，保障市場經(jīng)濟公平、有序運轉(zhuǎn)，應當確定兩個量刑幅度，即：情節(jié)嚴重的或損害國家、集體或他人合法利益的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員或其他責任人員，依照前款處罰。

（二）“串通競買罪”與他罪競合分析

1.“串通競買罪”與串通投標罪法條競合處理。刑法上的串通投標是指投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益或者投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的。［3］理論上講，招投標與拍賣是兩個概念，也是性質(zhì)截然不同的法律行為，應該不會出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象。但是實踐中，招投標分為兩種類型，一種是《招投標法》中規(guī)定的特定工程項目及重要設備采購招投標，另外一種是《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》中帶有競買性質(zhì)的招投標，即出價高者得。在這種情況下，我們認為，可以將串通投標罪作為“串通競買罪”的一個特別罪名，即在國有土地使用權招標出讓中出現(xiàn)串通招投標情節(jié)嚴重的，應當以串通投標罪定罪處罰；當情節(jié)特別嚴重時，應當以“串通競買罪”予以定罪量刑。

2．串通競買過程中觸及其他罪名時的法條適用。一是在國有土地拍賣掛牌出讓活動或國有資產(chǎn)拍賣中，競買人通過賄賂的手段與其他競買人或拍賣人惡意串通，損害國家、集體和他人利益的，只要行賄受賄數(shù)額達到定罪標準，則應從非國家工作人員受賄罪、非國家工作人員行賄罪和“串通競買罪”中擇一重罪處罰。二是當委托人（出讓人）是國家工作人員或者國家機關、國有企事業(yè)單位，委托人（出讓人）與競買人或拍賣人串通，應當根據(jù)具體案情以受賄罪、行賄罪或私分國有資產(chǎn)罪或“串通競買罪”定罪處罰。三是在競買活動中，競買人通過暴力、威脅的手段強迫其他競買人退出競買，應當以強迫交易罪定罪處罰；但是如果競買人以暴力、威脅手段強迫其他競買人參與競買，并在競買中協(xié)助抬高價格或壓低價格的，對被迫協(xié)助的其他競買人也應當以“串通競買罪”定罪處罰。

在經(jīng)濟社會的持續(xù)發(fā)展、市場經(jīng)濟不斷健全的情況下，越來越多的國有集體土地、資產(chǎn)等會通過拍賣、掛牌等形式出讓、出售，如此，才能進一步優(yōu)化資源配置，以實現(xiàn)各方利益的最大化。為了保證競買市場公平、公正、公開的交易秩序，維護國家、集體和他人的合法利益，必將對整個行業(yè)規(guī)范化、制度化提出了更高的要求。面對現(xiàn)實中已出現(xiàn)破壞市場經(jīng)濟秩序，損害國家、集體和他人合法利益的惡意串通、不正當競爭行為，刑事法律必須有所作為。

［1］陳志軍.論刑法擴張解釋的根據(jù)與限度［J］.政治與法律，2005（6）:109.

［2］鄭海燕.串通投標罪的刑事立法檢視及完善［J］.公安研究，2008（10）:69.

［3］毛煜煥，吳獻平.國有土地掛牌出讓中串通競買構成串通投標罪［J］.人民司法，2013（2）:68.

【Abstract】The transfer of the state-owned land by tender，auction，listing and the auction of state-owned and collective assets are the development and innovation based on the summary of state-owned land use rights auction and bidding practice，and collusion bidding behavior is collusion bidding price among bidders in the process of listing transferring.Bidding collusion may reduce competition and achieved at a relatively low price of the use right of state-owned land，which will ultimately harm the interests of the nation.And the current “Criminal Law”on the provisions of the crime of collusion fails to cover and regulate the increasing damage behavior.Therefore，it is necessary to follow the inherent law of Criminal Law and strict criminal justice in order to innovate the penal code，hoping to benefit the countermeasures against the crime of land owned by the state and the transfer of state-owned assets.

【Keywords】collusive bidding；bid collusion；state-owned land transfer

The Legislative Suggestions on Adding“Bidding Collusion Crime”

Zhu Lixin，Gao Feng
（People's Procuratorate of Haining City，Zhejiang Province，Jiaxing，Zhejiang 314400）

DF623

A

1671-5101（2016）04-0019-04

2016-01-21

祝立新（1966-），男，浙江海寧人，浙江省海寧市人民檢察院副檢察長，法學學士。研究方向：法學理論；高峰（1987-），男，安徽和縣人，浙江省海寧市人民檢察院檢察員，法學碩士。研究方向：刑事法學。

（責任編輯：孫雯）