楊曉玲,陳仕遠

(1.西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶　401120；2 重慶市沙坪壩區(qū)人民法院 知識產(chǎn)權(quán)庭，重慶　400038；3.重慶理工大學(xué) 會計學(xué)院，重慶　400054)

?

論形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突及其解決規(guī)則

楊曉玲1,2,陳仕遠3

(1.西南政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶401120；2 重慶市沙坪壩區(qū)人民法院 知識產(chǎn)權(quán)庭，重慶400038；3.重慶理工大學(xué) 會計學(xué)院，重慶400054)

摘要：在注意力經(jīng)濟時代，名人形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突不僅客觀存在，且有愈演愈烈之勢，其沖突的解決關(guān)系到形象權(quán)人、經(jīng)營主體、消費者多方利益的平衡和良性市場競爭秩序的建立。形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的現(xiàn)實原因在于經(jīng)濟利益之爭，權(quán)利邊界的模糊是內(nèi)在原因，而相關(guān)法律制度的缺失則是制度原因。解決形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)權(quán)利沖突，應(yīng)賦予形象權(quán)獨立權(quán)利地位，以劃定權(quán)利邊界；遵循保護在先權(quán)利原則、堅持兼顧效益原則，適用知名度標(biāo)準、特定對應(yīng)關(guān)系的判定標(biāo)準。

關(guān)鍵詞：形象權(quán);商標(biāo)權(quán);權(quán)利沖突

無論法律如何發(fā)展，法律之間的不協(xié)調(diào)與權(quán)利之間的沖突總是難以避免。“注意力經(jīng)濟”時代，個人特別是名人的姓名、肖像等指示性形象元素的經(jīng)濟價值凸顯，它能夠?qū)οM者產(chǎn)生較強的廣告效應(yīng)和購買吸引力，迅速提高企業(yè)知名度和影響力。形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突直接關(guān)系到經(jīng)營主體、消費者多方利益和市場競爭秩序。如何解決商標(biāo)與人物形象權(quán)利沖突，在處理類似案件中應(yīng)該秉持怎樣的原則和標(biāo)準，是值得認真研究和思考的問題。

一、商標(biāo)權(quán)與真實人物形象權(quán)沖突的界定

所謂權(quán)利沖突，是指兩個或者兩個以上具有法律依據(jù)的權(quán)利之間，因法律未對它們之間的關(guān)系作出明確的界定所導(dǎo)致的權(quán)利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態(tài)、矛盾狀態(tài)[1]。

關(guān)于商標(biāo)的權(quán)利內(nèi)容和性質(zhì)，學(xué)界已有較多論述，商標(biāo)是任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人依法對其注冊的商標(biāo)所享有的支配性權(quán)利。

形象權(quán)是一個新的法律概念，關(guān)于形象權(quán)概念的分歧主要在于權(quán)利對象的范圍，主要有以下3種界定：第一，廣義的形象權(quán)概念。泛指一切商品化權(quán)，指能夠產(chǎn)生大眾需求的角色或角色特征在商品上使用或許可他人使用的權(quán)利，除真實人物、虛構(gòu)角色形象外，還包括動物形象、其他可商品化的標(biāo)記、符號、作品片斷等商品化對象，如“三毛”“喜羊羊”等動畫形象。凡是能對消費者產(chǎn)生吸引力且具有商業(yè)價值的對象，就能產(chǎn)生形象權(quán)[2]。第二，中義的形象權(quán)概念。吳漢東教授認為，形象權(quán)的保護對象是知名形象,包括真實人物形象與虛構(gòu)角色形象兩類[3]。其權(quán)利主體包括自然人外的其他主體。第三，狹義的形象權(quán)概念。該定義主要借鑒了美國的公開權(quán)概念，在1953年的“海蘭案”中，弗蘭克法官明確提出了“公開權(quán)”(the right of publicity)的概念*參見Haelan Laborateries, Inc.,v.Topps Chewing Gum,Inc.,202F.2d.at 868.。權(quán)利主體限于自然人，指自然人基于其聲望而將自己的姓名、肖像等可以唯一指向的人格元素進行商業(yè)利用以獲取利益的權(quán)利[4]，是自然人對自己顯著的個人體貌特征(包括獨特的發(fā)型、個性化的動作、姿勢、演出風(fēng)格等)或以上特征的綜合進行商業(yè)性使用、開發(fā)的權(quán)利[5]。其實質(zhì)旨在對自然人形象的排他性商業(yè)使用獲取經(jīng)濟利益[6]。

虛構(gòu)的角色形象與真實人物形象在權(quán)利主體、客體以及保護方式、與商標(biāo)權(quán)權(quán)利沖突的表現(xiàn)形式等方面均存在較大差異，本文對形象權(quán)的研究限定為真實人物(保護法人等自然人之外的其他主體)對其所有的具有一定影響力或吸引力的真實人物形象進行商業(yè)利用并享有利益的權(quán)利。具有一定影響力的人物形象使用于商品或服務(wù)商標(biāo)時，將使消費者信賴名人與商品、服務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，“諸如肖像、姓名等人格特征如商標(biāo)標(biāo)識一樣，通過宣傳、使用，可在其身份特征的本義之外，建立起純屬產(chǎn)權(quán)排斥本義的‘消費符號’而爭取法律的認可和保護”[7]，“在某種程度上，知名人物的形象就是該人物的‘商標(biāo)’”[8]，從而影響消費者的消費價值取向?；谥蜗笤诖黉N產(chǎn)品方面具有重要經(jīng)濟價值，形象權(quán)人應(yīng)享有制止他人未經(jīng)許可而商業(yè)性地利用其姓名、肖像等形象的權(quán)利。

二、形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的表現(xiàn)形式及相關(guān)案例

形象權(quán)客體包括姓名、藝名、肖像和顯著的個人體貌特征(獨特的發(fā)型、個性化的動作、姿勢、演出風(fēng)格等)或以上特征的綜合。形象權(quán)創(chuàng)設(shè)的目的，就在于保護上述知名形象的商業(yè)利益。形象與商標(biāo)發(fā)生權(quán)利沖突，指商標(biāo)與自然人的形象元素，如姓名、藝名、個性化語言、動作、肖像等構(gòu)成相同或近似，但因為權(quán)利主體不同而可能引發(fā)消費者混淆或誤以為存在特殊關(guān)系的情形。

由于形象權(quán)尚不具有獨立的法律權(quán)利地位，在我國實踐中，形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突主要體現(xiàn)為商標(biāo)與姓名、商標(biāo)與肖像的沖突，無論是姓名、肖像或經(jīng)典動作等，均應(yīng)符合相應(yīng)知名度、特定對應(yīng)關(guān)系等條件方能獲得法律保護。

關(guān)于形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，以時間先后為序，具體分為以下幾種情形。

(一)商標(biāo)權(quán)在先，名人出名取得形象利益在后

第一種情形：名人尚未出名，其姓名就已被注冊為商標(biāo)。

案例1：“愛戴”避孕套名人姓名與商標(biāo)沖突糾紛?！皭鄞鳌北茉刑咨虡?biāo)早在藝人愛戴出名之前就已經(jīng)被深圳夜來香保健品有限公司注冊。案例2：“林丹”被注冊為飼料商標(biāo)?！傲值ぁ迸骑暳仙暾埲掌跒?997年8月22日，申請人是四川一家飼料廠，申請類別是飼料、動物飲料、家畜催肥劑和非醫(yī)用飼料添加劑，2008年，該商標(biāo)申請期滿10年后，再次續(xù)展并獲得批準。

第二種情形：商標(biāo)注冊雖然先于名人雖未出名或名氣尚不大之際，但投機者將其姓名或其他形象元素注冊為商標(biāo)，待“準名人”名滿天下之時，借助其名人效應(yīng)，使商標(biāo)獲得巨大的附加價值。

案例2：2015年世錦賽游泳冠軍寧澤濤，其姓名商標(biāo)“寧澤濤”在2014年09月29日已經(jīng)被申請注冊為國際商標(biāo)分類第25類的服裝、鞋、帽商標(biāo)，包含內(nèi)衣、游泳衣、柔道服、摔跤服、體操服、游泳褲、游泳帽等服裝用品。該商標(biāo)注冊于寧澤濤2014年9月23日獲得亞運會男子50米自由泳金牌之后，但尚未具備較大知名度時。

(二)形象權(quán)在先，商標(biāo)權(quán)后于名人出名之前

第一種情形：商標(biāo)注冊或使用于形象權(quán)成立之后，存在攀附名人效應(yīng)的故意。

案例3：如安徽省阜陽市大北農(nóng)飼料有限責(zé)任公司2005 年9 月向國家商標(biāo)局提交了“邵根伙FYDBN 及圖”商標(biāo)注冊申請，并于2008 年6 月21 日核準注冊，注冊產(chǎn)品為飼料。北京大北農(nóng)科技集團股份有限公司向商評委提交了商標(biāo)撤銷申請，認為該商標(biāo)與北京大北農(nóng)公司在先注冊的“DBN 及圖”商標(biāo)構(gòu)成近似，并且侵犯北京大北農(nóng)公司董事長邵根伙的姓名權(quán)。案例2：在喬治·阿瑪尼商標(biāo)爭議案中，申請人加·莫德菲尼公司認為被申請人杭州某貿(mào)易有限公司未經(jīng)授權(quán)，擅自將GIORGIO ARMANI 先生的中文名稱注冊為商標(biāo)，侵犯其姓名權(quán)。

第二種情形：在后注冊的商標(biāo)與名人的形象元素一致，但具有合乎情理的淵源或商標(biāo)與名人不能建立對應(yīng)關(guān)系的情形。

案例4：邁克爾·喬丹申請撤銷“喬丹”商標(biāo)案。喬丹體育股份有限公司成立于1984年，2000年正式更名為“喬丹體育”。經(jīng)過幾十年的經(jīng)營，“喬丹”商標(biāo)在運動服裝、運動鞋、運動書包等產(chǎn)品方面具有較高市場影響力。2012年10月，邁克爾·喬丹認為喬丹體育注冊上述商標(biāo)的行為違反《反不正當(dāng)競爭法》中所指的誠實信用原則，這些商標(biāo)的使用會造成公眾對產(chǎn)品來源的誤認，擾亂正常的市場秩序，故申請商評委撤銷對上述商標(biāo)的注冊。商評委于2014年4月作出“爭議商標(biāo)予以維持”的裁定。喬丹向法院提出訴訟，要求中國喬丹體育公司撤銷關(guān)于“QIAODAN”“僑丹”“喬丹王”在內(nèi)的多個爭議商標(biāo)，一審被駁回。喬丹不服提起上訴，北京市高級人民法院于2015年6月作出判決，維持一審原判，駁回喬丹的訴求。

三、形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的原因分析

(一)對形象利益的爭奪是現(xiàn)實原因

德國法學(xué)家耶林認為：“權(quán)利是法律所保護的一種利益?！鄙虡?biāo)的作用是指示或區(qū)別商品或服務(wù)的來源，形象權(quán)的作用是指示某一具體的自然人。商標(biāo)法所保護的是體現(xiàn)在商標(biāo)中的商譽，而形象權(quán)法所保護的是體現(xiàn)在自然人身份中的商業(yè)性價值。權(quán)利沖突的實質(zhì)是利益沖突，形象商品化中所出現(xiàn)的權(quán)利沖突實質(zhì)就是一種利益沖突。

在市場經(jīng)濟的發(fā)展過程中，對消費者注意力的爭奪是市場競爭成敗的關(guān)鍵。從營銷學(xué)角度分析，受名人知名度的影響，其姓名、肖像、聲音等形象元素能激起相關(guān)公眾不同的反應(yīng)和印象，能給形象所附載的商品帶來廣泛的認知度，成為爭奪消費者注意力的重要手段。從符號學(xué)上分析，名人的人格也是一種馳名符號，它的各種特征也可以用作商標(biāo)，成為商家壟斷市場壓抑競爭的利器。“名人形象作為一種符號，與商品結(jié)合時能夠達到表明出處、 區(qū)分來源、推銷商品的目的?！盵9]就商標(biāo)化的人格(醒目的消費符號位置和無期限的商品化權(quán)能)而言,可以說名人就是人格化的商標(biāo)?！盵10]名人形象具有表達功能和標(biāo)識功能，可以表明商品或服務(wù)來源、激發(fā)消費者購買欲望，對于企業(yè)來講蘊含著巨大的經(jīng)濟利益。因此，一些經(jīng)營者基于利益的驅(qū)動將形象權(quán)客體依照法定程序申請獲得商標(biāo)權(quán)，“劉德華”“易建聯(lián)”“喬丹”等明星亦紛紛遭遇商標(biāo)搶注，引發(fā)了形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突。

(二)形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)權(quán)利邊界的模糊是內(nèi)在原因

我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定:“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！笨梢娦蜗蠛蜕虡?biāo)在構(gòu)成要素上存在重合性。在功能上，無論是形象還是商標(biāo),都能作為商譽的載體，都與特定的商品相聯(lián)系。根據(jù)現(xiàn)代商標(biāo)理論，商標(biāo)具有“表示產(chǎn)品來源功能(origin function)、品質(zhì)保證功能(quality guarantee function)以及投資和廣告功能(investment or advertising function)”[11]。形象與商標(biāo)都是負載或傳播信息的符號。商標(biāo)權(quán)和形象權(quán)保護的對象從本質(zhì)上來說是識別性商品和經(jīng)營者來源的信息,具有區(qū)別于物權(quán)的無形性、易復(fù)制性、易傳播性等顯著特點。無形性造成權(quán)利邊界存在模糊地帶，其權(quán)利范圍難以判斷,權(quán)利的無形還導(dǎo)致權(quán)利的占有和保護困難,權(quán)利人無法通過物質(zhì)占有來行使權(quán)利或排除他人的使用。形象信息可無限復(fù)制并同時被多人使用，這也導(dǎo)致權(quán)利極易被侵犯和造成潛在的權(quán)利沖突。此外，商標(biāo)權(quán)因注冊而取得，而形象權(quán)的取得不以登記注冊為條件，考慮到注冊商標(biāo)的成本，形象權(quán)人通常不會將其姓名、肖像等形象通過注冊商標(biāo)的形式予以保護，導(dǎo)致在實踐中商標(biāo)權(quán)侵犯在先形象權(quán)從而引發(fā)沖突的情況屢屢存在。

涉及商業(yè)標(biāo)識的知識產(chǎn)權(quán)之間之所以會產(chǎn)生沖突，是因為它們具有共同的、類似的或具有聯(lián)系的權(quán)利客體，在權(quán)利的存在或者行使上可能發(fā)生抵觸或者具有不相容性[12]。當(dāng)形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)均指向相同的客體時，存在權(quán)利的主體并不相同、權(quán)利的界限亦模糊不清的問題，二者間的沖突也就容易產(chǎn)生。

四、形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)權(quán)利沖突解決

形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突主要體現(xiàn)在商標(biāo)與姓名、肖像、聲音、簽名等可指示性形象要素利用上的沖突。二者沖突的后果可能會導(dǎo)致“搭便車”現(xiàn)象以及誤導(dǎo)公眾甚至損害知名形象權(quán)利人名譽等問題的發(fā)生。解決形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突，可以從原則和判定標(biāo)準2個層面入手。

(一)保護在先權(quán)利

保護合法的在先權(quán)利是各國普遍承認處理權(quán)利沖突的首要原則?！渡虡?biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，……不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條規(guī)定：“根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益?！鄙鲜龇煞ㄒ?guī)對形象權(quán)作為在先權(quán)利與商標(biāo)權(quán)的沖突進行了協(xié)調(diào)。

當(dāng)形象權(quán)和商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時，以權(quán)利主體獲權(quán)的先后順序作為解決此類權(quán)利沖突的首要原則。當(dāng)申請注冊的商標(biāo)與他人在先形象權(quán)發(fā)生沖突時，形象權(quán)人可以在國家工商行政管理總局商標(biāo)局初步審定并公告后，通過商標(biāo)異議程序來維護權(quán)利。對于已經(jīng)核準注冊的商標(biāo)，可以通過請求國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)來維護權(quán)利。若商標(biāo)權(quán)人以提高商品社會公知度為目的而“傍名人”，故意將形象權(quán)人的姓名、肖像等具有顯著性特征的內(nèi)容注冊為商標(biāo)，給形象權(quán)人造成損害的，形象權(quán)人可以對此提起侵權(quán)訴訟，請求法院保護自己的在先形象權(quán)。在“邵根伙FYDBN 及圖”商標(biāo)注冊撤銷案件中，商評委經(jīng)審查裁定撤銷了爭議商標(biāo)的注冊，法院一、二審判決均維持了商評委的裁定。而在“愛戴”避孕套名人姓名與商標(biāo)沖突糾紛案中，“愛戴”避孕套商標(biāo)早于愛戴出名之前；在“林丹”牌飼料案中，從注冊日期和類別上來看商標(biāo)權(quán)也先于形象權(quán)成立，此時名人尚不具有形象權(quán)利益，因此可以排除商家惡意搶注商標(biāo)的可能性，認定該行為不違背誠實信用的市場準則和法律規(guī)定。即便后來隨著歌手的成名可能使公眾對該商標(biāo)與歌手的關(guān)系發(fā)生誤認，也不能主張在先商標(biāo)撤銷或無效。

(二)兼顧效益，有限引入強制使用

兼顧效益原則是指在兩項權(quán)利發(fā)生相互沖突而在后權(quán)利對在先權(quán)利不構(gòu)成實質(zhì)性侵害的情況下，兼顧沖突權(quán)利整體利益和社會公共利益，使權(quán)利綜合效益達到最大化，是權(quán)利沖突解決的兜底原則。形象權(quán)保護的出發(fā)點是保護自然人對其姓名、肖像等人格性特征進行商業(yè)利用的財產(chǎn)性權(quán)益，而商標(biāo)權(quán)保護的出發(fā)點主要是防止商品或者服務(wù)來源及有關(guān)方面發(fā)生的混淆。當(dāng)兩項權(quán)利發(fā)生沖突時，簡單的撤銷在后權(quán)利、保護在先權(quán)利,并不一定是對雙方、對消費者、對社會利益的最優(yōu)選擇，反而可能將打破已客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局，導(dǎo)致權(quán)利的失衡。

在形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突中，形象要素被注冊為商標(biāo)構(gòu)成對形象權(quán)的侵犯，但商標(biāo)是經(jīng)營者商譽的整體呈現(xiàn)，商標(biāo)價值來源具有多元性，其中蘊含了商標(biāo)權(quán)人通過自己的苦心經(jīng)營、辛勤勞動積累而成的商譽，凝結(jié)了商標(biāo)權(quán)人的勞動成果，一旦令其停止使用，將對已經(jīng)形成的消費秩序帶來新的調(diào)整和重構(gòu)。形象權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，其最關(guān)注的利益主要是經(jīng)濟利益，判令停止侵權(quán)并非是對形象權(quán)人和商標(biāo)使用者最佳的責(zé)任承擔(dān)方式。在《〈授權(quán)確權(quán)意見〉的理解與適用》一文中，最高人民法院認為，“如果訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)能夠與在先商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來，則沒有必要回到原點倒追舊賬，不考慮客觀現(xiàn)狀而撤銷，不是實事求是的做法，而是對社會資源的極大浪費。慎重撤銷注冊使用時間較長的商標(biāo)的政策導(dǎo)向，也可促使在先權(quán)利人及其他利害關(guān)系人及早行使異議爭議等權(quán)利，盡早形成穩(wěn)定的商標(biāo)秩序，促進品牌培養(yǎng)。即對于這些商標(biāo)，不僅要考慮訴爭商標(biāo)申請注冊時的實際狀況，也要考慮案件審理時的事實狀況?！盵13]因此，除采取賠禮道歉、賠償損失之外，可由形象權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人達成許可協(xié)議，允許商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)使用該商標(biāo)，既維護了已有知名商標(biāo)權(quán)利人利益，也可使形象權(quán)人得到精神和物質(zhì)利益的補償，使權(quán)利雙方的效益達到最大化。如果當(dāng)事人自行協(xié)商無法解決時，商標(biāo)權(quán)人因長期使用在該形象上形成較高的商業(yè)信譽時，可以考慮采取強制使用的方式，由商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)將該形象作為商標(biāo)使用，并向形象權(quán)人支付適當(dāng)?shù)脑S可使用費。在蒙古族歌手騰格爾起訴商評委和第三人內(nèi)蒙古騰格爾酒業(yè)有限責(zé)任公司商標(biāo)爭議案中，騰格爾認為第三人騰格爾酒業(yè)公司把自己知名度極高的姓名注冊成商標(biāo)，主觀惡意明顯。商評委則認為騰格爾的請求已經(jīng)超過法定期限，且騰格爾商標(biāo)使用在冰棍、醬油、糕點等商品上，沒有對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極負面影響，不會誤導(dǎo)公眾，法院判決維持了商評委作出的裁定。

當(dāng)然，適用兼顧效益原則也要充分考慮制度的價值與穩(wěn)定性，公正優(yōu)先，兼顧效益，避免違背立法宗旨。無視形象權(quán)人利益、只從經(jīng)濟效益的角度考慮將陷入法律虛無主義的泥淖，造成形象權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人利益天平的失衡。

(三)知名度標(biāo)準及相對性

知名度被認為是一個判斷在后商標(biāo)是否對自然人形象構(gòu)成侵害的重要標(biāo)準。注冊商標(biāo)侵犯在先形象權(quán)，形象權(quán)人申請撤銷商標(biāo)時，通常要求該真實人物形象具有一定的知名度，被社會公眾所知曉。普通姓名申請商標(biāo)注冊商標(biāo)局通常不會禁止，但注冊他人享有的名人姓名則會被以產(chǎn)生不良影響為由駁回。在喬治·阿瑪尼商標(biāo)爭議案中，申請人加·莫德菲尼公司認為被申請人杭州某貿(mào)易有限公司未經(jīng)授權(quán)，擅自將GIORGIO ARMANI 先生的中文名稱注冊為商標(biāo)，侵犯其姓名權(quán)。被申請人認為“GIORGIO ARMANI”譯音可以有阿瑪妮、阿馬尼、喬治奧·阿曼尼、亞曼尼等多種譯法，爭議商標(biāo)不是“GIORGIO ARMANI”人名的音譯，即使讀音相似也純屬偶然，未侵犯GIORGIO ARMANI 的姓名權(quán)。商評委經(jīng)審理認為： GIORGIO ARMANI先生作為世界時裝界享有極高聲譽的著名設(shè)計師，在華語國家和地區(qū)被稱為“喬治·阿瑪尼”。爭議商標(biāo)申請注冊之前，GIORGIO ARMANI 先生在世界時裝界的知名度及其中文名稱已在中國為相關(guān)公眾所知曉。本案爭議商標(biāo)所采用的漢字及組合方式與GIORGIO ARMANI 先生的中文名稱完全相同，后者已具有較高的社會知名度。被申請人明顯具有不正當(dāng)?shù)亟栌肎IORGIO ARMANI先生知名度的故意，其行為違反了誠實信用原則，對GIORGIO ARMANI 先生個人聲譽造成不良影響，構(gòu)成對GIORGIO ARMANI 先生姓名權(quán)的侵犯[14]。

可見，主張在先形象權(quán)人的知名程度是商評委在審理涉及商標(biāo)權(quán)與形象權(quán)沖突案件時考量的一個重要標(biāo)準。盡管如此，知名度標(biāo)準并非形象權(quán)抗辯商標(biāo)權(quán)的絕對標(biāo)準，形象權(quán)來自人格權(quán)，對形象權(quán)保護的宗旨在于保護自然人對其所具有一定影響力或吸引力的真實人物形象進行商業(yè)利用并享有利益的權(quán)利，知名人士的形象用于商業(yè)固然可能產(chǎn)生經(jīng)濟效益，非名人形象在商業(yè)活動中也可能具有商業(yè)利用的價值，如并不知名的模特的肖像、手模、腿模的身體形象等，因此形象權(quán)的主體并不限于知名人士，非知名人士姓名、肖像等可指示性形象要素也應(yīng)得到應(yīng)有的保護。

(四)“特定對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準

未經(jīng)權(quán)利人允許使用其姓名注冊商標(biāo)，不一定構(gòu)成對商品來源的混淆，但可能讓消費者誤認人物與該商品存在某種使用許可聯(lián)系，屬于不正當(dāng)利用其形象的行為。因此在司法實踐中，在先形象權(quán)是否可對抗在后商標(biāo)權(quán)，不以對商品來源是否存在混淆可能性來判定，而應(yīng)以商標(biāo)使用的姓名、肖像等元素是否與形象權(quán)人存在對應(yīng)或指向關(guān)系來判斷。而究竟采取“唯一對應(yīng)標(biāo)準”還是“特定對應(yīng)標(biāo)準”，司法實踐中存在著不同的立場。

在法院的一些判例中，形象與商標(biāo)發(fā)生沖突時，形象是否具有一一對應(yīng)關(guān)系，被認為是形象權(quán)是否成立的重要標(biāo)準。在“喬丹”案中，商評委采用的是“唯一指向”標(biāo)準，裁定認為:“爭議商標(biāo)圖形部分為運動人物剪影，動作形象較為普通，并不具有特定指向性，難以認定該圖形與邁克爾·喬丹存在唯一對應(yīng)關(guān)系，并被社會公眾普遍認知指向邁克爾·喬丹，故對邁克爾·喬丹關(guān)于爭議商標(biāo)損害其肖像權(quán)的理由不予支持”，終審法院最終在判決中對商評委的裁定予以維持*北京市第一中級人民法院(2010)一中知行初字第3332號行政判決書。。而在 “張學(xué)友案”“姚明一代”等案件中，法院均采用了“特定對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準，未提出所保護的姓名必須與爭訟商標(biāo)具有唯一對應(yīng)的要求。實際上，所謂“特定對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準，是指單方向的對應(yīng)關(guān)系，并不要求姓名或肖像是唯一的存在。

姓名作為標(biāo)識自然人的文字符號，使用的文字具有通用性特點，重名的情況較為普遍，肖像、聲音等形象要素相近似不少，除個別生僻字姓名外，形象要素與特定自然人之間難以建立嚴格意義上的唯一的雙向?qū)?yīng)關(guān)系。如全國的劉德華有17 034個[15]，但通常指向影視明星劉德華只有1個，二者之間建立了特定的指向關(guān)系。由于“一一對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準對形象權(quán)人主張權(quán)利保護過于嚴苛，可能導(dǎo)致商標(biāo)使用者不正當(dāng)利用他人形象“食人而肥”的現(xiàn)象無法得到規(guī)制。美國司法判例對人物公開權(quán)的保護實際上也是采取的特定指向關(guān)系，“在侵犯形象權(quán)的訴訟中，判定某一要素是否屬于形象權(quán)的客體，基本的要件是看該要素能否指示某一自然人。如果某一身份要素能夠指示相應(yīng)的自然人，就屬于形象權(quán)的客體。如果不能，則不屬于形象權(quán)的客體。法律上將這些要素稱之為‘可指示性要素(identifiable element)’”[16]。相比較而言，特定指向關(guān)系能更有效地保護形象權(quán)人合法權(quán)益。只要公眾看到姓名等形象符號時，自然地聯(lián)想到到某一特定的人，就足以認定存在特定對應(yīng)關(guān)系，該特定的自然人對其包含姓名在內(nèi)的形象具有獨占適格性和顯著性。形象權(quán)人主張商標(biāo)侵權(quán)時，只要能舉證證明申請商標(biāo)注冊的姓名、肖像等指示性要素具有獨占適格性和顯著性，在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)形象能指向特定的人，與形象權(quán)人存在特定對應(yīng)關(guān)系時，其形象權(quán)就應(yīng)得到保護。

五、在民法典修改中確立形象權(quán)的獨立權(quán)利地位

對權(quán)利進行準確界定，明確其權(quán)利范圍，是消除權(quán)利沖突的基礎(chǔ)。對于真實人物形象權(quán)是否有必要獨立作為一項權(quán)利，學(xué)界、實務(wù)界存在激烈的爭論。美國、澳大利亞、加拿大等國以判例的方式確認了對形象權(quán)的保護，但仍有眾多的國家包括英國、德國等并不承認形象權(quán)或商品化權(quán)[17]。我國立法中也未引入形象權(quán)概念，民法典修改之契機，賦予形象權(quán)獨立權(quán)利地位具有重要意義。

首先，從形象權(quán)益保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)分析，形象權(quán)的價值核心在于對相應(yīng)人物形象因素的利用可使商品的購買者產(chǎn)生聯(lián)想,建立起特定人物與商品的心理聯(lián)系和共同信任，其主體限于自然人，其客體為能夠與相應(yīng)人物相聯(lián)系起來的特征或其組合，包括姓名、肖像、別名、特殊的聲音、簽名以及性格特征等可指示性要素。真實人物形象特別是名人形象雖然并無法律明確規(guī)定為一種權(quán)利，但通過自身的努力及付出，其人物形象具有了較大的經(jīng)濟價值，若將人物形象排斥在受法律保護的民事權(quán)益之外，允許其他經(jīng)營者隨意將他人姓名、肖像等人物形象作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)識注冊為商標(biāo)，借助他人的聲譽及影響力快速占領(lǐng)市場，獲取消費者認同，則違背了誠實信用原則，可能造成消費者的混淆和誤認。因此，將人物形象作為民事權(quán)益形象權(quán)予以保護，符合相關(guān)法律規(guī)定及人格權(quán)法及商業(yè)標(biāo)識司法保護的本意，其理應(yīng)屬于《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的“在先權(quán)利”。

其次，人物形象利益保護制度體系存在保護盲區(qū)。我國現(xiàn)有法律框架下，相關(guān)法律并無形象權(quán)之概念，學(xué)界對是否有必要建立形象權(quán)制度的問題存在分歧，有觀點認為現(xiàn)有法律足以對形象權(quán)的客體進行周全保護，無需繼受域外形象權(quán)制度[18]?，F(xiàn)有法律可以通過《民法通則》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等多個法律對姓名、肖像等形象權(quán)元素提供分散保護。如關(guān)于姓名、肖像的保護，可以由《中華人民共和國民法通則》第120條第一款進行調(diào)整：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！?但由于公眾人物處于公眾矚目的焦點，不會因其面容被暴露于大庭廣眾之下而受到情感的傷害，因此難以主張隱私權(quán)被侵犯，更難以主張其經(jīng)濟損失。依托于現(xiàn)有的人格權(quán)、隱私權(quán)體系，難以充分保護肖像、姓名等人格特征所體現(xiàn)的財產(chǎn)價值。在邁克爾·喬丹商標(biāo)爭議行政糾紛案件中，邁克爾·喬丹只能以爭議商標(biāo)損害了Michael Jordan(邁克爾·喬丹)的在先姓名權(quán)和在先肖像權(quán)，屬于《商標(biāo)法》第32條“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”所指情形，違反《商標(biāo)法》第10條第一款第(八)項的規(guī)定、第41條第一款的規(guī)定為由提出撤銷爭議商標(biāo)申請?，F(xiàn)有法律并沒有明確承認公民對自己的聲音享有權(quán)利，對以營利為目的使用他人的聲音的行為無法有效規(guī)制。綜上所述，形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)分屬人格權(quán)、商標(biāo)權(quán)兩套法律系統(tǒng)進行保護，保護內(nèi)容尤為分散、零亂，存在大量的遺漏、重疊交叉，這是權(quán)利沖突產(chǎn)生的制度原因。

對形象權(quán)雖可通過姓名權(quán)、肖像權(quán)、商標(biāo)權(quán)等方式進行保護，但由于姓名權(quán)、肖像權(quán)著重于對精神利益的維護，對經(jīng)濟利益考慮不足，且僅限于自然人，商標(biāo)權(quán)則限于注冊商標(biāo)指向的形象，在適用中存在多種障礙和保護的不足。在此情形下，賦予形象權(quán)獨立權(quán)利地位具有較大的現(xiàn)實意義。

參考文獻：

[1]王克金.權(quán)利沖突論—— 一個法律實證主義的分析[J].法制與社會發(fā)展,2004(2):43-61.

[2]薛紅.名人的“商標(biāo)權(quán)”——公開形象權(quán)[J].中華商標(biāo),1996(3):10-14.

[3]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004(10):77-89.

[4]魯旸.姓名權(quán)與姓名商標(biāo)權(quán)之沖突[J].湖南經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報,2004(3)：88-89.

[5]馬蒂.形象權(quán)探析[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2008(4):35-39.

[6]李威.從人格權(quán)的商品化到形象權(quán)的創(chuàng)立[J].人民論壇，2013(5):76-77.

[7]馮象.政法筆記[M].北京：北京大學(xué)出版社,2012:65.

[8]高榮林.馳名商標(biāo)的形象權(quán)保護[J].中華商標(biāo)，2010(8):38-40.

[9]謝曉堯.商品化權(quán)：人格符號的利益擴張與衡平[J]. 法商研究，2005(3):81-87.

[10]馮象.魯迅肖像權(quán)問題[J].讀書，2001(3):125-134.

[11]CORNISH W R.Intellectual property:patents,copyright,trade marks and allied right[M].London:Sweet & Maxwell,1996:527.

[12]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009：500.

[13]孔祥俊，夏君麗，周云川.關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的理解與適用[J].人民司法(應(yīng)用),2010(10):21-29.

[14]商評綜.《商標(biāo)法》第三十一條對在先姓名權(quán)的保護——第 1560251 號喬治·阿瑪尼商標(biāo)爭議案評析[N].中國工商報,2014-04-17.

[15]在同名同姓網(wǎng)站查詢?nèi)珖?7034個“劉德華”[EB/OL].[2016-01-26].http://zhaoren.idtag.cn/samename/searchName!searchIndex.htm.

[16]李明德.美國形象權(quán)法研究[J].環(huán)球法律評論，2003 (冬季號):474-491.

[17]何成龍，曹書瑜.名人形象權(quán)商業(yè)化利用的法律保護[J].人民司法，2008(5):84-88.

[18]朱廣新.形象權(quán)在美國的發(fā)展?fàn)顩r及對我國立法的啟示[J].暨南學(xué)報,2012(3):24-32.

(責(zé)任編輯何培育)

On the Solution Rules of Right Conflict Between the Right of Publicity and Trademarks

YANG Xiao-ling1, 2, CHEN Shi-yuan3

(1.College of Intellectual Property of Southwest University of Political Science & Law,Chongqing 401120, China; 2.Intellectual Property Tribunal of Chongqing Shapingba People’s Court, Chongqing 400038, China; 3.College of Accounting,Chongqing University of Technology, Chongqing 400054, China)

Abstract:The celebrity images and the trademarks are both objectively symbols of attention economic time and have the tendcy that their conflicts become more and more sharply, and the solution of their conflicts relates to the balance of interests of image rights owners, operators and consumers and the establishment of benign competition order of the market. The right conflict between the right of publicity and the trademarks results mainly come from the ambiguity of the right boundary and the lack of relevant legal system. In order to resolve the problem of the right conflict, it is necessary to define correctly the connotation of the right of publicity and to establish the independent right position of the celebrity image to delimit the boundary of the right, following the principle of protecting the prior right, applicating comprehensively the popularity standard and taking the interests of all parties into account.

Key words:right of publicity; trademarks right; right conflict

文章編號：1674-8425(2016)04-0115-08

中圖分類號：D913

文獻標(biāo)識碼：A

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.04.018

作者簡介：楊曉玲(1978—)，女，四川樂山人，博士研究生，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

基金項目：國家社會科學(xué)基金西部項目 “互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護的實踐難題和制度創(chuàng)新研究”(14XFX008)

收稿日期：2015-11-05

引用格式：楊曉玲,陳仕遠.論形象權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突及其解決規(guī)則[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué))，2016(4):115-122.

Citation format：YANG Xiao-ling, CHEN Shi-yuan.On the Solution Rules of Right Conflict Between the Right of Publicity and Trademarks[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(4):115-122.