馮　雨， 王　潛

(華東政法大學(xué)　法律學(xué)院， 上?！?00042)

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濫用本人銀行卡行為的刑事法理分析
——兼評民刑交叉案件的法律適用路徑

馮雨， 王潛

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院， 上海200042)

摘要：濫用本人銀行卡行為具有典型的民刑交叉屬性，其中持卡人身份和銀行卡操作流程均具備合法性外觀，這給刑法適用帶來了困惑。在刑事責(zé)任的判斷上，應(yīng)當(dāng)重新梳理銀行卡法律關(guān)系中的刑事要素，明晰存款的占有狀態(tài)、ATM機的刑法屬性以及特約商戶的刑事責(zé)任基礎(chǔ)。對于利用ATM機故障惡意取款、存入假幣換取真幣以及掛失取走本人銀行卡中他人錢款的行為，應(yīng)結(jié)合錢款的歸屬、錢款的受控狀態(tài)以及實行行為特征，分別認(rèn)定為盜竊罪或詐騙罪。在民刑交叉案件的法律適用中，不能一概采取先民后刑的路徑。對自然犯而言，構(gòu)成要件的判斷具有獨立性，不受民商事法律的影響。對于法定犯而言，應(yīng)首先根據(jù)前置法律判斷行為的違法性，再結(jié)合刑法規(guī)定歸咎刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：濫用本人銀行卡；銀行卡法律關(guān)系；民刑交叉；法律適用

一、引言

當(dāng)前，銀行卡已然成為人們生活、工作的必需品。在金融領(lǐng)域，銀行卡指的是商業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)向社會發(fā)行的具有消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、信用貸款、存取現(xiàn)金等功能的電子支付卡。銀行卡消費的最大特征在于交易雙方的“非接觸性”。和傳統(tǒng)面對面的資金交換方式不同，銀行卡消費以金融信用為保障，利用信息技術(shù)手段完成資金的流轉(zhuǎn)。

在現(xiàn)實生活中，隨著銀行卡使用范圍的擴(kuò)大，通過濫用銀行卡權(quán)利、侵害他人財產(chǎn)法益的行為也日益增多。這其中，根據(jù)銀行卡的歸屬，濫用銀行卡行為又可細(xì)分為濫用他人銀行卡和濫用本人銀行卡兩種。

就濫用他人銀行卡而言，由于行為人對銀行卡并不享有合法權(quán)利，因此其冒用行為的法益侵害性較為明顯。在銀行卡犯罪的立法規(guī)制中，《刑法》專門設(shè)定了妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪等罪名；*根據(jù)2004年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。根據(jù)立法解釋，刑法中的“信用卡”不僅包括貸記卡，還包括借記卡，其和“銀行卡”的內(nèi)涵具有同一性。而這些罪名所規(guī)范的又大都是銀行卡非法持有人的行為。因此，濫用他人銀行卡行為的刑事責(zé)任較為清晰。但是，就濫用本人銀行卡而言，由于持卡人是銀行卡的合法權(quán)利人，且交易形式大都符合銀行卡的操作規(guī)程，因此在罪與非罪、此罪與彼罪的界定上，刑法理論和司法實踐都比較容易產(chǎn)生爭議。

在當(dāng)前的司法實踐中，濫用本人銀行卡的典型行為主要包括惡意透支、利用ATM機故障惡意取款、存入假幣換取真幣以及通過掛失擅自取走本人銀行卡內(nèi)他人錢款等四類。而此類行為的法律歸責(zé)之所以極易引發(fā)爭議，主要是源于濫用本人銀行卡中的民刑交叉要素。

根據(jù)《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》以及相關(guān)民商事法律，濫用本人銀行卡行為具備如下特征。

第一，銀行卡持有人的形式合法性。由于持卡人是銀行卡的真實申領(lǐng)人，因此根據(jù)銀行卡的借記或者貸記性質(zhì)，其和銀行之間產(chǎn)生儲蓄或借貸法律關(guān)系。在依法成立的合同關(guān)系中，持卡人具備交易的合法性基礎(chǔ)。

第二，銀行卡操作的形式合法性。根據(jù)上述銀行卡管理辦法，無論是儲蓄關(guān)系，還是借貸關(guān)系，只要是持卡人本人親自操作，輸入真實有效的密碼，就可以存取錢款。同時，在銀行卡掛失中，只要憑借本人的真實身份證明，就可以申請掛失，而銀行無須核驗該卡是否真實毀損或滅失。因此，只要符合這些操作規(guī)程，那么銀行卡操作行為也具備合法性外觀。

第三，在貸記卡透支中，特約商戶提供無條件的刷卡服務(wù)，其無須核實貸記卡的透支限額和消費情況，因此屬于“中立的幫助行為”。即使持卡人違反合同約定惡意透支，特約商戶也沒有承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)[1]。

在當(dāng)前刑法學(xué)研究中，犯罪的“二次違法性”理論引起了學(xué)者的普遍關(guān)注。論者認(rèn)為，在民刑交叉案件中，只有前置法無法調(diào)整的行為，才需要刑法的介入。刑法作為保障法，其適用應(yīng)當(dāng)以前置法的規(guī)定為依據(jù)[2]。根據(jù)該觀點，銀行卡法律關(guān)系中的民法要素?zé)o疑和刑法中的構(gòu)成要件產(chǎn)生了交集：持卡人的真實性、合法性和詐騙類犯罪相沖突；操作流程的合法性和盜竊罪、侵占罪相沖突；特約商戶的“中立行為”和惡意透支共同犯罪相沖突。因此，根據(jù)罪刑法定原則，似乎除了刑法明文規(guī)定的惡意透支行為，其余濫用行為在構(gòu)成要件的判斷上，都存在巨大的困境。

但是，筆者認(rèn)為，無論是利用銀行機器故障惡意取款，存入假幣換取真幣，還是擅自支取本人銀行卡中他人的錢款，都會對他人財產(chǎn)權(quán)利和銀行交易秩序造成嚴(yán)重侵害，其違法性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的民事違約。僅通過民事法律來規(guī)制此類行為，難以實現(xiàn)法律責(zé)任歸屬的適當(dāng)性。在筆者看來，濫用本人銀行卡中民刑交叉要素的出現(xiàn)，并不意味著民事要素可以替代刑法中構(gòu)成要件的判斷。因此，筆者欲重新梳理銀行卡法律關(guān)系中的刑法要素，并對各類濫用本人銀行卡行為的刑事責(zé)任進(jìn)行判別。同時，探究民刑交叉案件的法律適用路徑，以期實現(xiàn)法律歸責(zé)的準(zhǔn)確性。

二、銀行卡法律關(guān)系中刑事要素的再梳理

筆者認(rèn)為，理清銀行卡關(guān)聯(lián)主體間的法律關(guān)系，是正確辨別濫用銀行卡行為法律性質(zhì)的關(guān)鍵。從銀行卡交易流程上看，其法律關(guān)系中主要包括銀行卡持有人、銀行或其他金融機構(gòu)、特約商戶等三方主體，而聯(lián)系這三方主體的紐帶，則是銀行卡中的資金。在當(dāng)前的法律實踐中，銀行卡法律關(guān)系中民商事要素得到了充分的研究，但是其中的刑事要素卻鮮有人問津。筆者認(rèn)為，首先從宏觀的角度對銀行卡法律關(guān)系中的刑事要素進(jìn)行梳理，是解決具體案件刑法適用的基礎(chǔ)。在司法實踐中，只有明確銀行卡活動中各類要素的刑法屬性，才能有效鑒別濫用行為的違法特征和刑事責(zé)任。

1.存款的占有狀態(tài)分析

根據(jù)民法“債權(quán)說”的觀點，由于貨幣具有消費物屬性，所有權(quán)和占有不得發(fā)生分離，因此，當(dāng)儲戶將貨幣存入銀行后，儲戶隨即喪失了對貨幣的占有和所有，其和銀行所建立的是以銀行還本付息為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系[3]。在刑法中，財物的“占有”問題是決定侵財犯罪成立及其犯罪形態(tài)的關(guān)鍵要素。有論者認(rèn)為，根據(jù)犯罪的二次違法性原理，刑法對占有的判斷，必須先從民事法制層面進(jìn)行推演。換言之，民法對存款占有的判斷和刑法對占有的判斷具有同一性[4]。

在民法中，“占有”是從靜態(tài)上強調(diào)人對物的一種管理力，其制度設(shè)計重在劃清合同雙方對標(biāo)的物的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以維護(hù)財物流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性。民法中的“占有”，是法律所保護(hù)的狀態(tài)[5]。然而，在刑法中，“占有”是從動態(tài)上強調(diào)犯罪人對財物的取得，它實質(zhì)上是對原權(quán)利人財產(chǎn)法益的侵害，是法律所否定的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，民法和刑法對“占有”價值取向并不一致，因此民法中對銀行卡內(nèi)錢款的“占有”判斷不能替代刑法中“占有”的判斷。

最為典型的，就是行為人冒用他人銀行卡，將他人的存款轉(zhuǎn)入自己的銀行賬戶的行為。從民法的角度看，該錢款仍然處于銀行“占有”之下，并未發(fā)生民法中的“占有”轉(zhuǎn)移。如果堅持民法和刑法“占有”制度的同一性，將得出行為人不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，這顯然是不合理的。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法通說，侵財犯罪的既遂采取的是“失控說”(排除受害人對財物的控制)和“控制說”(由行為人取得對財物的控制)雙重標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑法中“占有”的實質(zhì)是行為人對財物的控制關(guān)系。侵財犯罪的法益侵害性體現(xiàn)為犯罪人對他人財物的不法支配，它表現(xiàn)為排除原權(quán)利人對財物的控制和犯罪人實現(xiàn)對財物的控制兩個階段。這種“控制”，并不需要對民法占有制度中“心素”和“體素”的嚴(yán)格判斷；只要行為人已經(jīng)在事實上阻斷了原權(quán)利人和財物的客觀聯(lián)系，并且可以隨時支配財物，就產(chǎn)生了侵害財產(chǎn)法益的緊迫危險。

在對存款“占有”問題的判斷中，行為人濫用本人銀行卡，使本人賬戶增值時，盡管錢款的民法狀態(tài)仍然屬于銀行占有，但是從刑法的角度看，一方面，貨幣的原權(quán)利人已經(jīng)不可能通過正常的銀行交易渠道提取到被轉(zhuǎn)移的錢款，其已經(jīng)喪失了對錢款的支配；另一方面，行為人已經(jīng)通過個人賬戶支配了他人的錢款，已經(jīng)從事實上取得了對他人錢款的控制，其構(gòu)成侵財犯罪確無異議，并且其犯罪形態(tài)為既遂。

在刑法視域中，“占有”所描述的是行為人與他人財物之間取得的關(guān)系，其制度構(gòu)造與以維護(hù)物權(quán)秩序為取向的民法“占有”制度并不相同。在濫用銀行卡犯罪中，只要行為人將他人錢款轉(zhuǎn)移至自己的銀行賬戶，就實現(xiàn)了對他人錢款的侵奪，應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價。

2.ATM機的刑法屬性分析

在民法理論中，ATM機的法律屬性有“金融機構(gòu)說”和“電子代理人說”兩種觀點[6]。當(dāng)然，無論是何種觀點，都無法否認(rèn)ATM機和傳統(tǒng)營業(yè)型銀行的緊密聯(lián)系。但是，從刑法的角度看，ATM機是否和銀行營業(yè)具有同等性，值得研究。根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，使用偽造的信用卡和虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡等行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。毫無疑問，在銀行柜臺實施上述行為，欺騙銀行工作人員，完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征。但是，當(dāng)在ATM機上實施上述行為時——其能否詐騙機器，使機器陷入錯誤認(rèn)識并處分他人錢款，在刑法理論中一直存有爭議。時下，有觀點認(rèn)為，ATM機是機器，不具備意識能力，因此其不能被欺騙，利用ATM機實施銀行卡犯罪的，一概構(gòu)成盜竊罪[7]。

筆者認(rèn)為，從常理上看，ATM機的確是機器，并且機器不具備人的思維能力，因此其不可能被詐騙。但是，在濫用銀行卡犯罪中，對ATM機刑法屬性的判斷不能脫離此類犯罪的結(jié)構(gòu)特征。根據(jù)銀行卡的操作規(guī)則，在銀行柜臺操作時，持卡人須向銀行工作人員提供銀行卡，并輸入電子密碼，從而完成交易。在這一過程中，我們不可忽視的一點在于，銀行工作人員在取得客戶的銀行卡后，仍然必須在銀行“系統(tǒng)”中操作；并且，輸入密碼也必須由客戶自己在密碼機上完成。和客戶自己在ATM機上操作一樣，銀行卡在銀行柜臺中的交易也仍然是通過銀行“系統(tǒng)”來完成。因此，無論是在針對銀行工作人員使用銀行卡，還是利用ATM 機使用銀行卡，其最終都回歸對銀行“系統(tǒng)”的操作。

銀行柜臺操作：持卡人→銀行工作人員→銀行“系統(tǒng)”

ATM操作：持卡人→銀行“系統(tǒng)”

因此，濫用銀行卡行為最終針對的都是銀行“系統(tǒng)”。從法理上看，將針對機器使用虛假信息的行為評價為詐騙，運用的是“法律擬制”的立法技術(shù)，即立法者將原本不符合某項法律規(guī)定的行為納入該項法律中，以實現(xiàn)法律規(guī)制的周延性[8]。眾所周知，機器不能成為被騙的對象，對此類犯罪應(yīng)以盜竊罪定罪。但是，上述行為使用了虛假信息，違背了金融信用，不僅侵害了他人的財產(chǎn)法益，還會對銀行業(yè)的金融秩序造成破壞，因此單憑盜竊罪尚不足以對其進(jìn)行全面的評價。因此，立法者又在《刑法》中專門設(shè)定了“信用卡詐騙罪”的罪名，以體現(xiàn)本罪財產(chǎn)犯罪和金融犯罪的雙重屬性。在本罪中，銀行“系統(tǒng)”被擬制為可以被欺騙的對象，從而實現(xiàn)對濫用信用卡行為的專門規(guī)制。

因此，在刑法視域中，盡管ATM機是典型的銀行機器，但其和銀行柜臺營業(yè)具有一致性。根據(jù)法律擬制的一般原理，ATM機既可以成為盜竊罪的侵害對象，也可以成為詐騙罪的侵害對象。在罪名的選擇上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的行為特征進(jìn)行判斷，而不能一概評價為盜竊罪。

3.特約商戶的刑事責(zé)任基礎(chǔ)

在貸記卡消費中，持卡人、銀行和特約商戶之間存在三種民事法律關(guān)系：持卡人和銀行之間成立借款合同關(guān)系，持卡人和特約商戶之間成立買賣合同關(guān)系，銀行和特約商戶之間成立準(zhǔn)委托合同關(guān)系。其法律運作表現(xiàn)為，持卡人在特約商戶處消費，由銀行向特約商戶付款，最后由持卡人向銀行還款。這其中存在的刑事風(fēng)險是惡意透支型信用卡詐騙罪。有論者認(rèn)為，在這一過程中，由于特約商戶只負(fù)有審查銀行卡和簽名一致性的義務(wù)，而無須審查持卡人的透支額度，因此，惡意透支行為的刑事責(zé)任只能歸責(zé)于持卡人個人[9]。

該觀點進(jìn)一步指出，特約商戶在惡意透支中居于中立的幫助地位：即無論特約商戶是否明知持卡人消費已經(jīng)超出信用額度，其行為都可能對他人的惡意透支起到幫助作用。這種中立的幫助行為具有日常性和可替代性，且大都是發(fā)生在民事活動領(lǐng)域[10]。在刑事責(zé)任的認(rèn)定上，論者運用客觀歸責(zé)的原理，認(rèn)為中立幫助者的行為大都發(fā)生在日常生活的范圍內(nèi)，在客觀上并未升高法益侵害的危險，具有社會相當(dāng)性，因此無論其主觀意志為何，都不應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任[11]。

然而，筆者認(rèn)為，若特約商戶不知持卡人信用能力，也未和行為人形成通謀，其提供消費刷卡的行為的確符合“中立幫助”的性質(zhì)。但是，當(dāng)持卡人與特約商戶相互通謀，協(xié)力完成惡意透支時，其刑事責(zé)任歸屬能否適用上述規(guī)則，值得商榷。眾所周知，“主客觀相一致”是認(rèn)定犯罪構(gòu)成的重要原則，犯罪的主觀要件往往會影響客觀行為的違法性質(zhì)。例如，在非法集資的場合，如果行為人具備非法占有的目的，其行為性質(zhì)就是集資詐騙；若無此目的，則構(gòu)成非法吸收公眾存款。而在惡意透支行為中，如果特約商戶和行為人共謀惡意透支，其提供刷卡消費服務(wù)的行為就不再是“中立”的民事法律行為了，而是轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾Ψㄒ娴男袨椤Ｊ紫?，從民法的角度看，盡管特約商戶沒有審查持卡人信用額度的法律義務(wù)，但是，民法中的“誠實信用原則”為特約商戶劃定了行為邊界。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，如果合同雙方違背誠信原則，惡意串通損害第三方利益，其交易行為就不再具備法律效力，而轉(zhuǎn)向違法的層面。換言之，當(dāng)特約商戶和持卡人通謀惡意透支時，其行為就被民法認(rèn)定為侵權(quán)行為，喪失了“中立行為”的基礎(chǔ)。其次，從刑法的角度看，特約商戶和持卡人已經(jīng)形成了惡意透支的共同故意，且其提供消費刷卡的行為為正犯提供了物理上的幫助，特約商戶的行為已然作用于惡意透支犯罪的因果流程，符合刑法中共同犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)為其歸咎幫助犯的刑事責(zé)任。

因此，在持卡人和特約商戶的關(guān)系上，當(dāng)兩者惡意串通，形成濫用信用卡的共謀時，特約商戶對持卡人的行為就不再是“中立”的民事法律行為，而成為刑法中的共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪追究其刑事責(zé)任。

三、濫用本人銀行卡行為的刑事責(zé)任分析

如上文所述，在濫用本人銀行卡犯罪中，最常見的形式包括利用ATM機故障取款、在個人賬戶中存入假幣提取真幣、掛失并提取本人卡中的他人錢款等三種。筆者認(rèn)為，對此類行為的刑法歸責(zé)，應(yīng)結(jié)合錢款的歸屬、錢款的受控狀態(tài)和實行行為特征逐一分析。

1.利用ATM機故障取款的刑法認(rèn)定

利用ATM故障取款，指的是當(dāng)銀行機器出現(xiàn)多取少扣、取款不扣的故障時，行為人趁機取款的情形。針對此類行為，刑法理論一直有“無罪說” “盜竊罪說”和“信用卡詐騙罪說”的爭論，而司法實踐則是以盜竊罪對此類行為定罪量刑。然而，筆者認(rèn)為，根據(jù)上文對存款占有狀態(tài)的分析，此類行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

首先，由于持卡人使用的是真實有效的銀行卡，因此其具有向銀行索取存款的請求權(quán)基礎(chǔ)。在這一過程中，權(quán)利人、銀行卡、取款密碼都是真實的，因此并沒有“詐騙”的要素，不符合《刑法》第196條設(shè)定的信用卡詐騙罪構(gòu)成要件。其次，就“盜竊罪說”而言，其中又分為兩個觀點。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)ATM 機的機器特征，只要是針對ATM機犯罪，一概構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，根據(jù)上文對ATM機刑法屬性的分析，該觀點并不具有合理性。第二種觀點認(rèn)為，行為人是以積極的舉動，將銀行占有的錢款取出并支配，符合秘密竊取的特征。但是，筆者認(rèn)為，如上文所述，盡管從民法上看，該錢款為銀行所占有，但是，民法中的占有和刑法中的占有并不一致。后者強調(diào)的是行為人對財物的控制關(guān)系。亦即，當(dāng)該錢款進(jìn)入到持卡人的賬戶時，就已經(jīng)為行為人所控制。盜竊罪的構(gòu)成特征是行為人通過積極舉動取得對財物的控制；但在銀行機器故障、無故增加持卡人賬戶內(nèi)數(shù)額時，是銀行機器自動將錢款置于持卡人的控制之下，而非持卡人通過自身行為取得對賬戶錢款的控制。這一過程，并不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)造。

簡言之，利用機器故障而取款中包含兩個流程：第一，因銀行機器故障而致使錢款進(jìn)入持卡人的控制之中；第二，持卡人將本人控制下的錢款取出，據(jù)為己有。在這一過程中，第一個流程并不涉及持卡人的行為，因此并不具有刑法意義。在第二個流程中，行為人違背了儲蓄關(guān)系中的誠實信用原則，拒不退還居于自己控制下的他人錢款，并非法據(jù)為己有，其行為和刑法中侵占罪的構(gòu)成特征相似。但問題在于，根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定，侵占罪的對象包括“代為保管的他人財物”“遺忘物”和“埋藏物”，因此，若以侵占罪歸責(zé)，還需首先探明賬戶多出款項的刑法性質(zhì)。筆者認(rèn)為，該錢款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“遺忘物”。因為，在正常的銀行交易中，銀行按照持卡人的指令改變錢款的流動以及賬戶內(nèi)余額，錢款始終處于銀行的監(jiān)控之下；而當(dāng)銀行機器發(fā)生故障時，該錢款的流動就不再受銀行指令的控制，而是自動、任意地進(jìn)入隨機賬戶。當(dāng)銀行系統(tǒng)恢復(fù)正常時，這筆錢款卻已經(jīng)脫離了原有的交易監(jiān)控，而遺留在其他人賬戶中，成為銀行交易系統(tǒng)的“遺忘物”，若不經(jīng)過對賬、篩查，銀行很難發(fā)現(xiàn)。因此，利用銀行機器故障，將自己賬戶中多出的錢款非法占為己有、拒不退還的，完全符合《刑法》第270條規(guī)定的侵占他人遺忘物的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以侵占罪定罪處罰。

2.在ATM機中存入假幣、取出真幣的刑法認(rèn)定

在現(xiàn)實生活中，有的持卡人利用ATM機技術(shù)漏洞，通過存入假幣、取出真幣的方式非法獲利。由于此類行為和使用假幣罪、詐騙罪以及盜竊罪的外觀都十分相似，因此其定性問題在司法實踐中備受爭議。

從行為模式上看，此類犯罪包含以下幾個過程：首先，持卡人對ATM機使用假幣；其次，持卡人利用自ATM機的識別錯誤增加個人賬戶余額；最后，持卡人在個人賬戶中取出和假幣面值相等的真幣。有論者認(rèn)為，由于機器不能被欺騙，因此第二流程沒有刑法評價的必要，第一個過程構(gòu)成使用假幣罪，第三個過程構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰[12]。亦有觀點認(rèn)為，由于持卡人為真實權(quán)利人，因此第三個過程具備合法性基礎(chǔ)，不應(yīng)被評價為犯罪，故只須以使用假幣罪定罪[13]。

筆者認(rèn)為，存入假幣取出真幣的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。根據(jù)上文分析，無論是在柜臺交易，還是在ATM 機上交易，銀行卡的讀取和操作都只能依靠銀行機器完成，且刑法專門設(shè)定了“信用卡詐騙罪”。因此，銀行機器被立法者擬制為可以受欺騙的對象。這種欺騙，就體現(xiàn)在銀行機器對持卡人交易信息的識別錯誤上。在此類犯罪中，持卡人向柜員機存入假幣時，柜員機因技術(shù)漏洞而無法辨識假幣，故對持卡人交易信息產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，并基于錯誤的辨識增加了持卡人的賬戶余額。這一過程，完全符合詐騙罪中“虛構(gòu)事實——認(rèn)識錯誤——處分財物——獲取財物”的犯罪構(gòu)成特征，和利用假幣欺騙自然人“兌換”真幣的行為具有一致性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

當(dāng)然，在本罪中，行為人也存在使用假幣的情況。但筆者認(rèn)為，這里的“使用”，并不構(gòu)成使用假幣罪。由于“使用假幣罪”位于刑法分則“破壞金融管理秩序罪”一章，從刑法目的解釋的角度出發(fā)，此處的“使用”必須體現(xiàn)出貨幣的金融工具特征，即應(yīng)限定為將假幣當(dāng)作真幣用于流通，以實現(xiàn)相應(yīng)的貨幣職能。但是，在儲蓄關(guān)系中，銀行和儲戶之間形成的是類似委托保管關(guān)系，而貨幣則作為該合同關(guān)系的標(biāo)的物，并不行使通貨職能[14]。因此，在ATM機存入假幣的行為，并不符合刑法中使用假幣罪的特征。

值得注意的是，在本罪中，當(dāng)行為人完成第二個過程，即將假幣存入自動柜員機，使本人賬戶數(shù)額增加時，詐騙行為宣告完成，詐騙數(shù)額也已進(jìn)入持卡人的控制范圍內(nèi)，因此即可構(gòu)成詐騙罪既遂。至于其是否取出詐騙的錢款，并不影響本罪的犯罪形態(tài)。

3.掛失并提取本人賬戶內(nèi)他人存款的刑法認(rèn)定

時下，出租、出借本人銀行卡的行為頗為常見：銀行卡所有人將銀行卡租、借給其他人(實際使用人)，并由實際使用人來設(shè)定取款密碼。司法實踐中，有的銀行卡所有人在銀行卡租借后，又向銀行謊稱銀行卡丟失，而通過掛失的方式，將他人存在本人銀行卡中的錢款取走。由于銀行卡所有人享有掛失、取款的權(quán)利，故對此類行為的定性，刑法理論尚不統(tǒng)一。

在司法實踐中，此類案件大都以盜竊罪定罪。其理由在于，根據(jù)《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等規(guī)定，行為人享有掛失、取款的權(quán)利，因此行為人的掛失行為并不構(gòu)成“詐騙”，而是屬于秘密轉(zhuǎn)移他人存款的手段之一[15]。但是筆者認(rèn)為，該觀點值得商榷。

不可否認(rèn)，根據(jù)《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等規(guī)定，銀行卡所有人可以憑借有效的身份證明向銀行掛失本人的銀行卡；并且，銀行無須審查所掛失的銀行卡是否真實丟失損毀、銀行卡內(nèi)錢款的歸屬等事項。但是，筆者認(rèn)為，此類規(guī)定實質(zhì)上確立的是銀行一方的法律責(zé)任邊界，而絕不意味著銀行卡所有人可以濫用掛失取款的權(quán)利。

從民商法的角度看，在銀行卡交易中，“誠實信用”是合同各方的基本準(zhǔn)則。涉及銀行卡交易的各方具有“非接觸性”特征，且交易活動大都通過電子信息技術(shù)完成。這種操作，需要交易各方遵守法律規(guī)則。在銀行業(yè)經(jīng)營中，“信用”貫穿著交易、監(jiān)管的全過程。正如有的學(xué)者所言，銀行儲蓄合同的本質(zhì)，是一種信用合同[16]。在現(xiàn)代民法中，權(quán)利的行使必須遵守誠實信用原則，否則就會演變?yōu)闄?quán)利濫用，直接侵害“非現(xiàn)金”給付的交易制度。掛失并提取本人賬戶內(nèi)的他人存款，實質(zhì)上就是濫用掛失的權(quán)利，形成對銀行的欺騙。根據(jù)刑法規(guī)定，虛構(gòu)事實、隱瞞真相是詐騙罪的本質(zhì)特征。在此類犯罪中，行為人向銀行謊稱本人的銀行卡毀損、丟失，致使銀行產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并進(jìn)而將原銀行卡中的錢款轉(zhuǎn)移至新辦的銀行卡，完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。更進(jìn)一步看，這種詐騙行為實際上是一種“三角詐騙”：受騙方和錢款處分方是銀行，而錢款受損方是銀行卡實際使用人。筆者認(rèn)為，持盜竊罪觀點的學(xué)者，恰恰忽視了銀行卡所有人對銀行的欺騙行為。我們不能僵化地認(rèn)為，行為人享有的掛失權(quán)利可以無限制行使。在銀行卡實務(wù)中，信用是交易雙方的最高準(zhǔn)則，一旦濫用了權(quán)利，致使銀行基于錯誤認(rèn)識而處分他人錢款時，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。

四、余論：民刑交叉案件的法律適用路徑

濫用本人銀行卡是的典型的民刑交叉案件。在當(dāng)前的法律適用中，一直有觀點認(rèn)為，在民商法上合法的行為，構(gòu)成犯罪阻卻事由，不再有刑法評價的空間[17]。根據(jù)該觀點，對民刑交叉案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行民商法評價，只有民商法不足以規(guī)范的部分，才存在刑法適用的可能。

筆者認(rèn)為，該觀點的本意在于限縮刑法打擊范圍，實現(xiàn)刑法謙抑。但是，綜合考量刑法和民法不同的價值構(gòu)造，以及不同犯罪所具有的構(gòu)成要件特征，一概適用先民后刑的路徑，難言完全具備科學(xué)性。

從部門法的價值構(gòu)造上看，民法作為私法，其具有功利性傾向：它的制度設(shè)計在于調(diào)和平等、自由、效率等法律價值，最終實現(xiàn)保障交易的目的。在民事活動中，交易主體通過意思自治，可以自由地創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)，從而實現(xiàn)個體利益的最大化。這其中，“交換正義”構(gòu)成民法的倫理基礎(chǔ)[18]，即民事法律責(zé)任的分配，最終是為了實現(xiàn)補償和損失的對等性。相較之下，刑法所追求的卻是一種道義責(zé)任，即對惡的動機和惡的行為的絕對否定。換言之，刑法的倫理基礎(chǔ)在于對人類社會底線秩序的維護(hù)。最為典型的，就是民法中“欺詐”和刑法中“詐騙”的區(qū)別。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，除了損害國家和公共利益，因欺詐而訂立的合同并不當(dāng)然喪失法律效力，只有受欺詐一方向人民法院提出變更或撤銷該合同時，合同的法律效力才受到減損。而根據(jù)《刑法》的規(guī)定，只要行為人詐騙他人財物，即構(gòu)成刑事違法，無論被害人是否告訴，都將對犯罪人科處刑罰。這兩種規(guī)定就體現(xiàn)出不同法律部門對同一行為截然不同的態(tài)度。如果堅持先民后刑的法律適用路徑，那么就會認(rèn)為因受詐騙而訂立的合同并不喪失民法效力，因此阻卻刑法詐騙罪的適用。這無疑是認(rèn)可了詐騙行為的“刑事合法性”。因此，該結(jié)論顯然不具備合理性。

筆者認(rèn)為，在民刑交叉案件中，法律的歸責(zé)必須結(jié)合具體犯罪的性質(zhì)進(jìn)行判別。在刑法領(lǐng)域，犯罪可以被劃分為自然犯和法定犯。前者強調(diào)犯罪行為對人類基本倫理道德的侵害，后者則強調(diào)犯罪行為對國家行政、經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)的嚴(yán)重違背。就自然犯而言，諸如故意殺人、強奸、盜竊、詐騙等，其違法性在于行為本身所具有的倫理“惡”。因此，在自然犯的構(gòu)成要件判斷中，并不需要介入其他法律的評價。而對于法定犯，諸如非法吸收公眾存款罪、操縱證券、期貨市場罪等，其本身的倫理惡性較小，它們的違法性更多地體現(xiàn)為對國家現(xiàn)行社會管理制度或經(jīng)濟(jì)制度的違反。和自然犯不同，立法對法定犯的罪狀設(shè)計大都采取空白罪狀，以前置部門法的規(guī)定作為犯罪構(gòu)成的判斷依據(jù)。換言之，在法定犯中構(gòu)成要件的判斷不具有獨立性，而必須先通過前置法判斷行為的違法性，再歸咎刑事責(zé)任。

因此，在民刑交叉案件的法律適用中，司法者既不能一概遵從先民后刑的路徑，也不能一概認(rèn)為刑法適用具有絕對獨立性。在自然犯的法律適用中，構(gòu)成要件的判斷具有獨立性，民事要素并不影響刑事責(zé)任的判斷；而在法定犯的法律適用中，必須先根據(jù)前置的民商事法律或行政、經(jīng)濟(jì)法規(guī)，對行為的違法性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)，而后才能對構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。在濫用本人銀行卡犯罪中，惡意透支行為屬于法定犯，只有根據(jù)前置的信用卡管理規(guī)范確定行為屬于超額透支，才能進(jìn)一步通過刑法歸咎信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任。而對于利用ATM機故障取款、存入假幣換取真幣、掛失支取本人銀行卡中他人錢款的行為，因涉及盜竊罪、詐騙罪等犯罪，屬于自然犯，因此其構(gòu)成要件的判斷只需根據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)行，而并不受民商法律的影響。

綜合上述分析，在民刑交叉案件中，只有對案件所涉法律關(guān)系中的民事要素和刑事要素分別進(jìn)行梳理，并綜合考察具體行為的法律特征和犯罪屬性，才能進(jìn)一步確定不同部門法的適用路徑，從而實現(xiàn)法律歸責(zé)的精確性。

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(責(zé)任編輯安然)

doi：10.3969/j.issn.1008-6382.2016.03.010

收稿日期：2016-03-06

基金項目：上海市教委085專項資金資助，華東政法大學(xué)2016年度研究生學(xué)術(shù)創(chuàng)新項目“民刑交叉案件的法律適用原理研究”(2016-4-006)。

作者簡介：馮雨(1992—)，女，安徽安慶人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究；王潛，華東政法大學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6382(2016)03-0050-09