胡霞彝，王胤

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海峽兩岸民事財產(chǎn)保全制度比較研究

胡霞彝，王胤

摘要：對比分析我國大陸和臺灣的民事訴訟法中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定。認為臺灣關(guān)于假扣押、假處分的規(guī)定比較注重當事人的自主性、個性化。大陸可以借鑒臺灣的部分做法，擴大財產(chǎn)保全范圍，賦予訴中財產(chǎn)保全當事人選擇管轄權(quán)，履行釋明義務后則無須提供擔保，按保全債權(quán)金額的一定比例確定擔保金額，法院不做財產(chǎn)保全的啟動主體。

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；財產(chǎn)保全；假扣押；假處分

我國2012年修改后的《民事訴訟法》第九章“保全和先予執(zhí)行”（第100~108條）所規(guī)定的民事財產(chǎn)保全制度，與臺灣地區(qū)的假扣押、假處分規(guī)定具有相似性，但又有所不同。下面，將大陸的財產(chǎn)保全制度與臺灣地區(qū)的進行比較分析，希望可以通過借鑒假扣押、假處分的長處，完善大陸的民事財產(chǎn)保全制度。

一、海峽兩岸民事財產(chǎn)保全制度比較

（一）概念及分類

在大陸，人民法院可以根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)裁定財產(chǎn)保全，包括訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全。在臺灣地區(qū)不叫財產(chǎn)保全，而是沿襲德國的法律術(shù)語叫假扣押、假處分。假扣押，是指債權(quán)人就金錢請求或可轉(zhuǎn)換成金錢請求之請求，為了保全日后可能的償債能力，剝奪債務人處分財產(chǎn)的權(quán)利，防止其財產(chǎn)因債務人的惡意處分而減損或者消滅，以此維持財產(chǎn)現(xiàn)狀。假處分，是指債權(quán)人為了保全金錢請求以外的強制執(zhí)行，或于爭執(zhí)的法律關(guān)系有定暫時狀態(tài)的必要，申請法院裁定為一定處分之保全程序。區(qū)分假扣押和假處分的根據(jù)是不同保全措施的對象，假扣押的對象是金錢債權(quán)，假處分的對象是金錢以外的請求。假處分又可分為兩種類型：一是以物的交付或者其他行為為標的的假處分，或稱關(guān)于系爭物的假處分；一是確定臨時狀態(tài)的假處分，或稱定暫時狀態(tài)假處分［1］72。大陸的行為保全發(fā)揮著類似于確定臨時狀態(tài)的假處分的功能。

（二）立法體例

財產(chǎn)保全的立法體例涉及審理程序與執(zhí)行程序的關(guān)系，二者或者合一，或者分離。《民事訴訟法》第九章既規(guī)定了財產(chǎn)保全的裁定程序，也規(guī)定了財產(chǎn)保全的執(zhí)行方式。由此可見，大陸地區(qū)的財產(chǎn)保全立法體例是審執(zhí)合一。臺灣地區(qū)的立法體例則是審執(zhí)分立，假扣押、假處分的裁定程序和執(zhí)行程序，分別被規(guī)定于民事訴訟法和強制執(zhí)行法之中。

（三）啟動方式

在大陸，財產(chǎn)保全因啟動的時間不同而有區(qū)別。訴前財產(chǎn)保全的啟動，必須由利害關(guān)系人在訴訟發(fā)生前向人民法院申請?zhí)岢觥ＴV中財產(chǎn)保全，啟動主體可以是申請財產(chǎn)保全的訴訟當事人，也可以是依職權(quán)裁定財產(chǎn)保全的人民法院。臺灣地區(qū)的假扣押、假處分，均只能由債權(quán)人向法院申請，然后法院依債權(quán)人申請將債務人財產(chǎn)扣住，讓債務人不能處分有關(guān)財產(chǎn)。法院不得依職權(quán)作出假扣押、假處分的裁定。

（四）管轄規(guī)定

根據(jù)《民事訴訟法》第101條，在大陸進行訴前財產(chǎn)保全，利害關(guān)系人可任意向以下人民法院提出申請：被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院。訴中財產(chǎn)保全的管轄較訴前財產(chǎn)保全單一，當事人或向受案的人民法院提出申請，或者由受案的人民法院依職權(quán)裁定財產(chǎn)保全。在上訴案件中，第一審人民法院也具有管轄權(quán)。在臺灣地區(qū)，根據(jù)其民訴法第524條規(guī)定，債權(quán)人申請假扣押可以向本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院辦理。根據(jù)臺灣地區(qū)民訴法第533條規(guī)定，假處分申請之管轄法院及申請程序，依其性質(zhì)準用假扣押之規(guī)定。

（五）財產(chǎn)保全范圍

《民事訴訟法》第102條規(guī)定了財產(chǎn)保全的范圍。其中，被保全的財產(chǎn)的價值，應當與利害關(guān)系人的保全請求或者當事人的訴訟請求的數(shù)額基本一致。申請保全的財物是本案的訴訟標的物，或者是與本案標的物有牽連的其他財產(chǎn)，包括抵押物、留置物等。在臺灣地區(qū)，假扣押的對象是金錢債權(quán)，因此，只要是債務人的一般財產(chǎn)即為保全的范圍。請求標的物為物的假處分與假扣押在形式和內(nèi)容上基本上相同，債權(quán)人擇一申請選擇。請求標的物為權(quán)利的假處分，權(quán)利可為債權(quán)、物權(quán)，也可以為無形財產(chǎn)權(quán)。這里的權(quán)利必須是本案債權(quán)人與債務人爭議的對象，是特定的。如果該權(quán)利為一般性的財產(chǎn)權(quán)利，且可以易為金錢的請求，債權(quán)人就應向法院申請假扣押。如果是某特定的債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)，那么債權(quán)人同樣可以選擇假處分還是假扣押［1］74。在實務中，只要法院認為債權(quán)人申請的具體措施有必要，債權(quán)人的申請符合采取保全措施的條件，就裁定準許，因為區(qū)分的意義不大。

（六）財產(chǎn)保全條件

在大陸，訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全除了啟動主體和時間點不一樣，還存在兩點區(qū)別。訴前財產(chǎn)保全的條件較為苛刻，必須是出于情況緊急，且利害關(guān)系人必須提供擔保，否則，法院將駁回財產(chǎn)保全申請。訴中財產(chǎn)保全如果是法院依職權(quán)作出的，那么當事人則無需提供擔保；如果是當事人申請財產(chǎn)保全的，法院則有令當事人提供或不提供擔保的選擇，即當事人不一定需要提供擔保。在臺灣，假扣押的原因必須是日后不能強制執(zhí)行或者甚難執(zhí)行，同時必須是保全金錢請求或可以轉(zhuǎn)換為金錢請求的請求。債權(quán)人申請假扣押，應盡其釋明責任，使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當［2］462。假處分系金錢以外之請求，包括物之交付請求、行為不行為、為一定之意思表示等，也須因請求標的之現(xiàn)狀變更，有日后不能強制執(zhí)行或者甚難執(zhí)行之虞。請求標的之現(xiàn)狀變更，指所爭執(zhí)之標的物從前存在之狀態(tài)已有所變更或?qū)⒂凶兏?，如債務人就請求之標的物，為事實上（損毀）或者法律上處分（出賣、設定他項物權(quán)），或就請求之權(quán)利為拋棄行為［2］469。

（七）債權(quán)人擔保金額

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第152條規(guī)定：“利害關(guān)系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應當提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定?！痹谂_灣，根據(jù)其法律規(guī)定，當事人申請假扣押必須釋明有日后難以執(zhí)行之原因，如無釋明或者釋明不充分時，可以提供擔保金代替釋明。也就是說，若當事人盡了充分釋明的義務，原則上法院就可實施財產(chǎn)保全。但實踐中，法院一般會要求債權(quán)人提供擔保金，并以假扣押保全債權(quán)金額三分之一作為標準。另外，法院在債權(quán)人提供擔保后才可作假處分裁定。不管是假扣押還是假處分，具體擔保金額為多少才合適，這屬于法院的職權(quán)裁量范圍。而其具體數(shù)額，依據(jù)標的物受假處分后，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額來確定，而不以標的物之價值為依據(jù)。

（八）對申請的裁定期限

訴前財產(chǎn)保全出于緊急情況，不及時裁定將會造成利害關(guān)系人無法挽回的損失。在大陸，在利害關(guān)系人提供擔保的前提下，法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。訴中財產(chǎn)保全的裁定期限一般沒有規(guī)定，但情況緊急的，也應當參照訴前財產(chǎn)保全的期限規(guī)定。在臺灣，法院對申請的假扣押、假處分的裁定期限法律沒有明確規(guī)定，只是要求法院在認為假扣押、假處分的程序要件和實質(zhì)要件都符合規(guī)定時即可作出裁定。同時，法院作出裁定，不要求進行實質(zhì)性審查，對證據(jù)、債權(quán)人請求都只作形式上的審查。

（九）執(zhí)行方式

《民事訴訟法》第103條對財產(chǎn)保全的執(zhí)行方式的規(guī)定，除了查封、扣押、凍結(jié)等傳統(tǒng)的方式，還包括限制債務人支取到期未取的利益、人民法院提存?zhèn)鶆杖素攧栈騼r款等新型執(zhí)行方式。在臺灣，假扣押系扣押、查封債務人之一般財產(chǎn)，其方法適用“強制執(zhí)行法”之一般規(guī)定。假處分則依據(jù)其所欲保全的給付內(nèi)容而有所不同，必要之方法由法院裁定。

（十）財產(chǎn)保全之救濟

在大陸，當事人對財產(chǎn)保全的裁定不服的，可以申請復議一次。當事人對財產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行措施不服的，可以依據(jù)《民事訴訟法》第225條規(guī)定的執(zhí)行異議程序獲得救濟。在臺灣，按其民訴法第528條規(guī)定，駁回假扣押申請之裁定與許為假扣押之裁定，主張因裁定受不利益之債權(quán)人或債務人均得抗告。保全抗告程序，由作出保全裁定法院的上一級法院審理，并作出最終的裁決?？垢嬷性瓌t上不停止執(zhí)行。

（十一）財產(chǎn)保全之解除

在大陸，采取財產(chǎn)保全措施后，基于當事人或者利害關(guān)系人的申請、具備法定情形時，由人民法院裁定解除。解除事由一般包括以下4種：被申請人提供擔保的；訴前財產(chǎn)保全的申請人在一定期限內(nèi)未起訴的；申請人自動撤回申請的；人民法院訴訟進行中發(fā)現(xiàn)符合解除條件的。在臺灣，債權(quán)人申請假扣押后，債務人會向法院申請，命債權(quán)人于一定期間內(nèi)起訴。如債權(quán)人未于一定期限內(nèi)起訴，債務人可以向法院申請撤銷假扣押裁定。此一定期限為裁定期限，非不變期限。臺灣的訴訟法第530條提到了以下4種解除假扣押的理由：債權(quán)人自行申請撤銷；假扣押原因已消滅；判決已確定債權(quán)人敗訴；其他之為撤銷的原因。如有消滅之原因，不會有日后難以執(zhí)行或不能執(zhí)行，債務人可以申請假扣押撤銷裁定，例如債權(quán)人與債務人已達成和解。另外，債務人陳明可供法院所定之擔保，一般提供“全額”之反擔保，或?qū)⒄埱笾畼说奈锾岽?，即可撤銷假扣押之申請。假處分的撤銷原因與假扣押基本相同。

（十二）被申請人或案外人損失的救濟

在大陸，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或者當事人的申請而采取財產(chǎn)保全措施的，且由于申請人的錯誤而致被申請人的財產(chǎn)遭受損失的，申請人應當負責賠償；若因人民法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施造成損失的，則由人民法院依國家賠償法予以司法賠償。另外，當事人申請財產(chǎn)保全措施造成案外人損失的，應當依法承擔賠償責任。在臺灣，假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因債權(quán)人未于一定期間內(nèi)起訴而撤銷，或依債權(quán)人之申請而撤銷者，債權(quán)人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。債權(quán)人的賠償責任系基于法律之規(guī)定，并不以債權(quán)人有故意或過失為要件，法院僅須審究債務人是否因假扣押或供擔保而受到損害，所受損害與假扣押之間有無因果關(guān)系。

二、完善民事財產(chǎn)保全制度的建議

（一）關(guān)于財產(chǎn)保全的啟動主體

在大陸，訴前財產(chǎn)保全必須由利害關(guān)系人申請；訴中財產(chǎn)保全，除申請人申請啟動外，法院在必要時可依職權(quán)作出保全的裁定。人民法院依職權(quán)啟動財產(chǎn)保全，違背民事訴訟法的處分原則。處分原則作為民法基本原則，應當自始至終貫穿在民事訴訟中。但是，在司法實踐中，處分原則被限制的現(xiàn)象屢見不鮮，職權(quán)主義思想影響深遠。臺灣地區(qū)的假扣押、假處分的啟動方式，體現(xiàn)了當事人主義。筆者認為，當事人主義才是我國民訴法發(fā)展的大趨勢。在立法上，應當取消人民法院啟動財產(chǎn)保全的權(quán)力。一般來說，財產(chǎn)保全是利害關(guān)系人或者當事人為了自己的合法利益而采取的措施。因此，如果緊急情況出現(xiàn)，利害關(guān)系人或者當事人必然會提出財產(chǎn)保全的申請。如若利害關(guān)系人或者當事人都覺得沒有財產(chǎn)保全的必要，法院依職權(quán)裁定財產(chǎn)保全，可能浪費司法資源。另外，人民法院作為裁判的第三方應當保持中立的立場，在當事人沒有提出申請的情況下依職權(quán)作出裁定，有包庇一方當事人之嫌。人民法院依職權(quán)裁定財產(chǎn)保全也存在一定風險。因人民法院的職權(quán)行為造成損失的，需依國家賠償法予以司法賠償。因此，人民法院不適合做財產(chǎn)保全的啟動主體。

（二）關(guān)于提供擔保與擔保數(shù)額

在大陸，訴前財產(chǎn)保全利害關(guān)系人必須提供擔保，且擔保的數(shù)額相當于請求保全的數(shù)額；不提供擔保的，法院裁定駁回申請。如此，無力負擔擔保數(shù)額的當事人，就只能眼看著自己的利益受損而束手無策。為了保護當事人的利益，訴前財產(chǎn)保全制度可以借鑒臺灣的做法。假扣押、假處分，在當事人盡了釋明義務的情況下，可以免除提供擔保。我們在訴前財產(chǎn)保全中，也可以要求利害關(guān)系人或者當事人盡釋明義務。在證據(jù)確鑿充分的情況下，法院可以不要求利害關(guān)系人或者當事人提供擔保。擔保不是啟動保全的條件，而是日后執(zhí)行裁定的保證。

兩岸的管轄法院對財產(chǎn)保全的審查均是形式審查，雖然法律并不要求當事人必須提供擔保才能被法院許為財產(chǎn)保全（大陸的訴前財產(chǎn)保全除外），但是，法院為了規(guī)避風險，在司法實踐中一般都會責令當事人提供擔保，而對擔保金數(shù)額兩岸的要求差距較大。在大陸，利害關(guān)系人或者當事人提供的擔保的價值，被要求相當于被保全的財產(chǎn)的價值。需要采取財產(chǎn)保全措施的，財產(chǎn)的價值肯定不會少。如此，就會對利害關(guān)系人或者當事人造成相當大的經(jīng)濟壓力。而在臺灣，鑒于債務人可能受到的損害在估算上有實際困難，大多是以債權(quán)人要保全的債權(quán)金額的一定比例定為擔保金額，這個比例可能是1/2，也可能是1/3或1/10。筆者認為，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人或者當事人提供的證據(jù)來判斷勝訴的幾率，然后據(jù)此責令利害關(guān)系人或者當事人提供擔保的金額。

（三）關(guān)于保全措施的自主化

《民事訴訟法》規(guī)定，財產(chǎn)保全措施可以使用法律規(guī)定的其他方法。實踐中，執(zhí)行機關(guān)只能依據(jù)法律規(guī)定方法來執(zhí)行。與臺灣的立法相比，大陸雖然執(zhí)行措施具有多樣性，但仍缺乏當事人的自主性和個性化。從臺灣地區(qū)有關(guān)假扣押、假處分的規(guī)定來看，因案而異是其特色。由當事人選擇或者提供符合案件實際要求的保全措施，既可以體現(xiàn)司法民主，也能在一定程度上節(jié)約司法資源。

（四）關(guān)于財產(chǎn)保全的范圍

財產(chǎn)保全，是為了避免債務人財產(chǎn)現(xiàn)狀變得更差，從而禁止其處分財產(chǎn)，保證清償債務的能力。在大陸，財產(chǎn)保全的范圍限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。理論上說，對于請求的范圍，被保全的財產(chǎn)的價值應與利害關(guān)系人的保全請求或者當事人的訴訟請求的數(shù)額基本一致。但是，只當債務人要求被保全的財產(chǎn)價值多于保全請求時，才符合法律規(guī)定。如若債務人要求被保全的財產(chǎn)價值少于保全請

求，法院應當如何操作？另外，與本案有關(guān)的財物一般指有體物，也可包含財產(chǎn)性權(quán)利。一般來說，債權(quán)人為了自己的經(jīng)濟利益不受損失而申請財產(chǎn)保全，不會要求債務人特定的標的物，只要債務人的一般性財產(chǎn)。而將其一般性財產(chǎn)全部限定于“與本案有關(guān)”，顯然是不合適的。在臺灣，假扣押的對象是金錢債權(quán)，因此債務人的一般財產(chǎn)都是保全的范圍。假扣押和假處分存在多種重合狀態(tài)，此時債權(quán)人擁有選擇權(quán)。也就是說，假扣押、假處分的財產(chǎn)大部分情況下要求的只是一般性財產(chǎn)，不要求“與本案有關(guān)”。

（五）關(guān)于訴中財產(chǎn)保全的管轄

假扣押申請的債權(quán)人可向本案法院申請，也可向假扣押標的所在地的地方法院申請。本案管轄法院指訴訟正在進行的一審或者二審法院。即在訴訟進行中的假扣押、假處分，申請人對于裁定管轄（臺灣地區(qū)還有執(zhí)行管轄）依法擁有選擇權(quán)。而在大陸，訴中財產(chǎn)保全，當事人只能向受案法院申請財產(chǎn)保全，不能向被保全財產(chǎn)地的法院申請。因此，建議根據(jù)現(xiàn)實需要，增加管轄法院——被保全財產(chǎn)地的法院，也可受理財產(chǎn)保全，這樣可以提高財產(chǎn)保全的執(zhí)行能力和效率。

參考文獻：

[1]李仕春.民事保全程序研究[M].北京：中國法制出版社，2005.

[2]楊建華，邵杰夫.民事訴訟法要論[M].北京：北京大學出版社，2013.

（編輯：米盛）

基金項目：2015年安徽大學臺灣研究中心資助課題“兩岸刑事強制措施比較研究（ADTWYJZXY15003）。

收稿日期：2015-11-05

作者簡介：胡霞彝（1990-），女，安徽大學（安徽合肥230601）法學院訴訟法專業(yè)2014級碩士研究生；王胤（1992-），男，安徽大學法學院2014級碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學。

中圖分類號：D925.1

文獻標識碼：A

文章編號：1673-1999（2016）01-0025-03