摘 要：近年來，隨著被害人權(quán)利保障視角的刑法學(xué)研究的逐步深入，基于自由與秩序、法律規(guī)范與倫理道德的關(guān)聯(lián)性分析也得以快速跟進。我國寬嚴相濟的刑事司法政策在推動著國家能動司法以保障公民權(quán)利的同時，也為無被害人犯罪非犯罪化提供了政策依據(jù)和現(xiàn)實可能。本文從無被害人犯罪的基本特征入手，詳細介紹了其價值取向，通過多視角論證了聚眾淫亂非犯罪化的合理性，并嚴格設(shè)定了聚眾淫亂非犯罪化的限制范圍。同時，從無被害人犯罪的范疇，重點探討了聚眾淫亂罪，以期為社會公眾認識此類犯罪提供新的思路和視角。

關(guān) 鍵 詞：犯罪；被害人；無被害人；聚眾淫亂

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）03-0071-05

收稿日期：2015-12-20

作者簡介：枟楨（1990—），女，山西五臺人，南開大學(xué)法律碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

近年來，很多案件涉及到“淫亂”“群P”和“換妻”等熱點話題，引起了社會的高度關(guān)注。根據(jù)我國傳統(tǒng)道德文化與法律文化，聚眾淫亂行為不僅會嚴重破壞和沖擊社會道德底線，而且還會嚴重干擾整個社會的正常秩序，因此，無論是我國刑法理論還是司法實務(wù)都將其犯罪化。但是，隨著國家法治理性的提升和公民權(quán)利意識的增強，將通奸行為、同居行為以及淫亂行為排除法律規(guī)范的調(diào)整，去犯罪化的呼聲日漸高漲。目前，我國對于無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為非犯罪化問題的爭論，已引起學(xué)界關(guān)于罪與罰的若干思考。

一、無被害人犯罪非犯罪化的概念解析

作為存在爭議的一種犯罪類型——無被害人犯罪研究雖由來已久，但始終沒有得到各國法學(xué)和犯罪學(xué)的足夠重視，直到二十世紀六十年代，相關(guān)研究領(lǐng)域才向被害人方面深度擴展。無被害人犯罪，是指沒有實際被害人或者同個人利益保護無關(guān)的犯罪，是為了保護公序良俗、宗教文化或道德教化而特別規(guī)定的犯罪。簡而言之，無被害人犯罪既是不涉及個人法益保護的犯罪，也是沒有對個人法益侵害或有侵害危險的犯罪。

無被害人犯罪在人類社會出現(xiàn)較早，但中外法學(xué)界對其進行深入研究則相對較晚。在歐洲中世紀，很多無被害人的行為，如賣淫、自殺、通奸等，僅僅因為宗教規(guī)范的原因而被納入刑法的調(diào)整范圍予以定罪量刑。隨后，在二次世界大戰(zhàn)期間，歐洲各國刑法紛紛以國家本位和社會本位為中心進行制定和修改，公民個人權(quán)利保障因為戰(zhàn)爭問題而沒有得到法律的充分保護，公民個人自由和生產(chǎn)生活遭到國家的嚴重干涉，導(dǎo)致刑罰的恣意和濫用。在當(dāng)時歐洲各國看來，個人應(yīng)當(dāng)是社會的個人，并非僅屬于個人。

時至今日，隨著世界各國經(jīng)濟的高速發(fā)展，民主政治程度不斷增強，公民人權(quán)觀念深入人心，法律規(guī)范與道德規(guī)范正在逐步分離，宗教教義和倫理道德不再具有國家強制力，也不再作為犯罪的認定標準。由于世界各國的經(jīng)濟發(fā)展、道德文化、意識觀念、自由程度等方面存在差異，因此，無被害人犯罪的調(diào)整范圍也不盡相同。但大都包括以下幾類行為：⑴墮胎；⑵自殺；⑶吸食毒品；⑷通奸、同性戀、賣淫等；⑸公開酗酒；⑹賭博等。可見，法律與道德之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，法律可以將某種屬于道德調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪，但過分介入的法律就會產(chǎn)生不道德，就會導(dǎo)致刑法適用的恣意和殘酷，其危險是難以想象的。無被害人犯罪的非犯罪化是現(xiàn)代民主自由的發(fā)展趨勢和必然要求，而刑法的人道主義、自由主義和謙抑性原則也為其提供了諸多理論支持。正如德國著名犯罪學(xué)家施耐德的經(jīng)典論斷所言：“無被害人即無犯罪。”由于犯罪人和被害人之間確實存在著互動關(guān)系，被害人在一定程度上影響和塑造了他的罪犯，因此，對被害人進行研究已經(jīng)被很多學(xué)者所接受并提到了較高的地位?！盁o被害人即無犯罪”的提法亦被我國許多學(xué)者認可。

二、我國聚眾淫亂行為入罪的

價值取向分析

我國的傳統(tǒng)刑法理論普遍認為，社會危害性是犯罪成立的主要標準，這種犯罪行為必然會破壞社公序良俗和道德規(guī)范，情理法難容，涉及到性犯罪更是傾向于尊重傳統(tǒng)的性文化和性觀念。

在我國，性文化是傳統(tǒng)文化中的禁區(qū)，“談性色變”即是其現(xiàn)實表現(xiàn)。事實上，我國關(guān)于性的認識也經(jīng)歷了一個變化發(fā)展的過程。我國古代特別是春秋戰(zhàn)國時期，關(guān)于性觀念的經(jīng)典名句一直盛傳至今，依然膾炙人口。如《詩經(jīng)》中“關(guān)關(guān)雎鳩，在河之洲；窈窕淑女，君子好逑”等名句就歌頌了男女愛情，反映了儒家對性的開明態(tài)度。孟子對性的態(tài)度亦然。他認為“好色”是人性使然，是正常的生理心理需要，同時也是繁衍子孫、促進發(fā)展和維護社會穩(wěn)定的基本要求。如“好色，人之所欲?！保ā睹献印とf章上》）“食色，性也。”（《孟子·告子上）孟子對性的態(tài)度開明但不開放。孟子認為，性自由會造成一定的社會混亂，因此提出一些男女相處的原則加以規(guī)制和預(yù)防，如“男女授受不親”等。唐朝對于性觀念的開明態(tài)度達到了頂峰。在唐代社會上，女子流行穿半裸裝外出郊游，男女交往比較自由，這是后世難以比擬的。到了宋代，人們的性觀念從開明漸漸變得壓抑，這一變化與當(dāng)時的政治經(jīng)濟環(huán)境影響密不可分。宋代的統(tǒng)治者是在動蕩的政治局面中取得政權(quán)的，因此，不僅在政治上強化了中央集權(quán)，在意識形態(tài)上也加強了控制，表現(xiàn)在性觀念上則更是異常保守。期間，統(tǒng)治者提出了理學(xué)思想，如對性的認識給出了“存天理，滅人欲”，以及“萬惡淫為首”等較偏頗的解讀，嚴重歪曲了孔孟性觀念的本意。這種理學(xué)思想在明清時期仍然盛行。以至“萬惡淫為首”的性觀念一直影響到當(dāng)代社會，受“性即淫，淫即罪”等觀念的影響，中國人忌諱談?wù)撔缘脑掝}。筆者認為，聚眾淫亂罪的設(shè)立就是這種傳統(tǒng)思想在刑事法中的集中體現(xiàn)。聚眾淫亂行為雖然在某種程度被具有中國傳統(tǒng)思想的人們所否定，但是，從上述我國性觀念的發(fā)展過程看，將其規(guī)定為犯罪是與正統(tǒng)的儒家思想不相匹配的，也違背了刑法謙抑主義。所以，道德層面上可以規(guī)范的行為有無必要動用刑法這一最嚴厲的手段是值得思考的。

三、我國聚眾淫亂行為非

犯罪化的理性思考

（一）聚眾淫亂行為非犯罪化的哲學(xué)基礎(chǔ)

刑法是人民自由的大憲章，而自由主義則是聚眾淫亂非犯罪化的文化傳統(tǒng)和哲學(xué)基礎(chǔ)。這一思想起源于中世紀末，以自然法為基礎(chǔ)，并對刑事立法司法產(chǎn)生深刻影響，更催生出罪刑法定原則這一刑事帝王規(guī)則。其主張個人自由優(yōu)于社會的整體秩序，反對封建的罪刑擅斷，重視公民的自由自主決定能力。英國著名哲學(xué)家密爾認為，“任何人都是自己的最高主權(quán)者，除了排除他人侵害之目的，否則他人不得加以任何干預(yù)?！庇纱丝梢姡杂芍髁x倡導(dǎo)的理性、自然等原則是與無被害人犯罪問題緊密聯(lián)系的，其中的法哲學(xué)思想對于認定犯罪與非犯罪化問題具有重要意義。

在聚眾淫亂行為中，行為人沒有侵害任何第三者利益，其相互之間的性行為是對于各自性權(quán)利的自由處置，是基于個人意愿處分自己性權(quán)利的行為。因此，從某種意義上說，國家沒有權(quán)力和理由對個人權(quán)利進行強行的、任意的干涉。自由主義賦予刑法的是將個人自由作為終極追求，是要弘揚公民的自由與權(quán)利，而將聚眾淫亂行為犯罪化的結(jié)果必然會導(dǎo)致刑罰恣意和膳斷。在意識形態(tài)方面，我國是否承認自由主義的一些核心價值取向，對于認定聚眾淫亂是否犯罪化至關(guān)重要，至少自由主義為聚眾淫亂非犯罪化提供了一定的理論基礎(chǔ)。

（二）聚眾淫亂行為非犯罪化的刑法學(xué)基礎(chǔ)

認定聚眾淫亂行為非犯罪化的理論基礎(chǔ)主要源于法益保護思想與刑法謙抑思想。在大陸法系國家關(guān)于犯罪違法性的論述方面，法益侵害說與規(guī)范違反說的理論之爭，帶動著聚眾淫亂行為非犯罪化問題研究的深入。

基于社會轉(zhuǎn)型時期的特征，我國傳統(tǒng)價值觀也隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)出多元化趨勢，而在這種復(fù)雜的變革過程中，我國法益侵害思想更加得到重視，體現(xiàn)在犯罪違法性問題上則是更加關(guān)注犯罪結(jié)果。聚眾淫亂行為并無受害者，是一種自愿的性行為，其僅是性權(quán)利的放縱和私生活的糜爛。按照犯罪違法性理論，聚眾淫亂行為既沒有侵犯法規(guī)范或者法秩序，也沒有侵害法益或者法益侵害的危險，其實際行為也沒有對社會道德秩序造成嚴重影響，因此，將其入罪，不僅缺乏社會合理性，而且有人為擴大刑事處罰之嫌，故應(yīng)將聚眾淫亂行為列在刑法規(guī)制之外。

此外，刑法謙抑思想不僅指導(dǎo)立法者確定犯罪的范圍，同時也指導(dǎo)著司法者盡量用輕緩的刑罰。刑法謙抑思想體現(xiàn)了現(xiàn)代法治理念，具有謙和與抑制的內(nèi)涵，根本上是為了尊重和保障公民權(quán)利，規(guī)范和限制國家權(quán)力。從刑法謙抑性思量，其一，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的緊縮性特征。事實上，大多數(shù)犯罪行為都是違反倫理道德的行為，都需要刑法加以調(diào)整，但在某種情況下，國家對于違反倫理道德的個人自由行為無需動用刑罰加以限制。其二，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的補充性特征。規(guī)制聚眾淫亂行為不能輕易動用刑罰這種最后的手段，這種行為涉及到法律與道德的關(guān)系問題，必須謹慎從事，不宜擅用刑罰。其三，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的經(jīng)濟性特征。規(guī)制聚眾淫亂行為，不但會增加法律資源的投入力度，浪費有限的司法資源，沒有使法律效益最大化，還可能降低法律權(quán)威，影響司法公信力。因此，筆者認為，聚眾淫亂行為非犯罪化符合刑法謙抑思想，這種反倫理性的行為，用非刑罰方式處理更為恰當(dāng)。

（三）聚眾淫亂行為非犯罪化的政策基礎(chǔ)

寬嚴相濟是我國研究無被害人非犯罪化問題的基本刑事政策，其最終目的是實現(xiàn)法律效果、社會效果與政治效果的有機統(tǒng)一。無被害人犯罪大多是違反公序良俗、道德教化和宗教規(guī)范的犯罪，聚眾淫亂行為也具備這些特征，除此之外，這些行為并不違背行為人的個人意愿，而是基于人的本性。因此，基于寬嚴相濟刑事政策對刑事立法和刑事司法的指導(dǎo)，無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為應(yīng)屬于“寬”的對象，在立法和司法上均應(yīng)當(dāng)非犯罪化。

我們應(yīng)當(dāng)克服法律教條主義帶來的諸多弊端，不能無視社會形勢的變化、無視法治的精髓而一味僵硬適用法律，只有順應(yīng)客觀環(huán)境的變化，才能真正實現(xiàn)法治精神。此外，法律規(guī)定的滯后性導(dǎo)致判決不能為社會公眾所接受，而“兩個效果”的提出為司法機關(guān)作出公正的判決提供了解決問題的思路?？紤]到無被害人犯罪不具有社會危害性即對其予以刑事處罰，不僅違背了罪刑法定主義中要求刑罰法規(guī)具有正當(dāng)性的要求，而且也違背了刑法謙抑性原則，如果社會公眾不認可或不解這一刑罰處罰，法律效果與社會效果相統(tǒng)一便無從談起。

四、我國聚眾淫亂行為非

犯罪化的限制范圍

目前，我國社會的性觀念是與人固有的性本能相沖突的，而刑法對于聚眾淫亂行為不加區(qū)分地規(guī)定為犯罪，也是與刑法謙抑性相抵觸的，因此應(yīng)予以修改。在我國現(xiàn)有的價值體系下修改聚眾淫亂罪，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)對人性的尊重和關(guān)懷，不能不加區(qū)分地將聚眾淫亂行為一律非犯罪化，而是要根據(jù)聚眾淫亂行為的實際行為狀態(tài)，如時間、場所等，綜合考慮其社會危害程度，予以區(qū)別對待。

我國刑法明確區(qū)分聚眾淫亂行為的場所分為公共場所和隱秘場所兩個主要行為場所。如果聚眾淫亂行為發(fā)生在隱秘場所，沒有嚴重的社會危害性，也沒有侵犯刑法保護的法益，更沒有對正常社會秩序造成影響，并不為社會公眾所認知，這種行為雖然對道德秩序和公序良俗造成了影響，但其社會危害性尚未達到應(yīng)追究刑事責(zé)任的程度，司法實踐中應(yīng)當(dāng)通過行政處罰、道德教育等非刑罰處理方式進行規(guī)制，這樣處理也能夠適應(yīng)現(xiàn)實中國社會人們的性觀念。隨著改革開放的逐步深入，人們的性觀念也發(fā)生了巨大的變化，這一點從社會生活的各個方面都得到了體現(xiàn)，法律必須反映社會的變化，否則就有可能阻礙社會的發(fā)展。但是，追究在公共場所實施聚眾淫亂行為的刑事責(zé)任，其理論基礎(chǔ)不是該行為侵犯了社會傳統(tǒng)的道德規(guī)范，而是這一行為侵犯了社會管理秩序，屬于法定犯的范疇。

另外，我國聚眾淫亂罪在犯罪人數(shù)設(shè)定上也存在一定缺陷，現(xiàn)行刑法規(guī)定“三人或者三人以上”顯得較為片面。如男女或男男（女女）雙方在公共場所實施淫亂行為，犯罪人數(shù)雖在三人以下，但其對社會造成的危害比三人在隱私場所實施還要嚴重，此行為更需要刑罰對其進行打擊、處理。但根據(jù)我國刑法對淫亂行為犯罪人數(shù)的限定，兩人實施此行為，即便在公共場所，也不能追究刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定顯然有失偏頗。因此，有必要對我國現(xiàn)行刑法加以修訂，對在隱秘場所實施的淫亂行為（包括同性戀行為）應(yīng)當(dāng)非犯罪化，而對公共場所實施的淫亂行為則應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，并視具體犯罪情節(jié)對聚眾淫亂的主體人數(shù)進行限定。

綜上所述，盡管各界對無被害人非犯罪化問題存在各種爭議，但將聚眾淫亂罪非犯罪化則最為現(xiàn)實，且最不具爭議。在現(xiàn)階段，我國若將所有無被害人的行為完全非犯罪化并不現(xiàn)實，因此，可以采取一些較為輕緩的懲罰措施，如降低法定刑或?qū)η楣?jié)輕微的行為不加刑罰處罰而更多地采用行政措施等進行處理。但是，隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展以及公民自由意識的不斷提高，聚眾淫亂等無被害人犯罪行為終將會逐漸為社會和法律所寬容，而無需動用刑罰這一最嚴厲的手段來規(guī)制，甚至無需動用法律規(guī)范來調(diào)整，應(yīng)由道德規(guī)范來制約。

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（責(zé)任編輯： 王秀艷）