劉華鈞，龐正世（河南辰中律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000）

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政策與法律的良性互動(dòng)
——以普遍二孩政策出臺(tái)為背景

劉華鈞，龐正世
（河南辰中律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000）

摘 要：政策與法律之間存在著良性互動(dòng)的關(guān)系，這可以我國計(jì)劃生育事業(yè)的歷史進(jìn)程為證。兩者的良性互動(dòng)，有法政策學(xué)和行政過程論做理論基礎(chǔ)，但是，兩者的互動(dòng)也存有功能上的障礙，為了更好的實(shí)現(xiàn)兩者的互動(dòng)，公眾參與原則和法治思維原則，是必須堅(jiān)持貫徹實(shí)施的。

關(guān)鍵詞：政策與法律；計(jì)劃生育；二孩政策；法政策學(xué)；行政過程論

2015年10月29日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第五次全體會(huì)議閉幕。全會(huì)公報(bào)指出：促進(jìn)人口均衡發(fā)展。堅(jiān)持計(jì)劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略。全面實(shí)施一對(duì)夫婦可生育兩個(gè)孩子政策。提高生殖健康、婦幼保健、托幼等公共服務(wù)水平。這意味著二孩政策全面的放開。這一政策的公布，立刻在社會(huì)上引起巨大的熱議。政策與法律的關(guān)系，在學(xué)界關(guān)注的學(xué)者并不多，筆者從小處入手，以普遍二孩政策出臺(tái)為背景，嘗試論證政策與法律的良性互動(dòng)關(guān)系，以期有所收獲。

1　良性互動(dòng)的歷史進(jìn)程

我國的計(jì)劃生育事業(yè)走過一段曲折的發(fā)展歷程。自上世紀(jì)60、70年代開始，國家以中央政策推行，隨后地方上零星地出現(xiàn)了一些規(guī)范性文件，但這一時(shí)期，很難稱得上是生育政策的法治化，經(jīng)過了文化大革命時(shí)期的停滯，直至1978年憲法第53條第3款明確規(guī)定：“國家提倡和推行計(jì)劃生育?！辈潘阏嬲_始走上了法治化的進(jìn)程。隨后的1982年《憲法》第25條以及第49條第2款又做了相應(yīng)的規(guī)定。在憲法明確規(guī)定之后，法律法規(guī)也隨之跟進(jìn)。1998年出臺(tái)《流動(dòng)人口計(jì)劃生育工作管理辦法》，2001年頒行《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》，到2002年又實(shí)施了《人口與計(jì)劃生育法》和《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》。再加上各省、市為貫徹執(zhí)行法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件，這樣，從中央到地方已經(jīng)形成了一套較為完整的形式法律體系。

法律體系的運(yùn)行，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程。它在不斷地接受并分析社會(huì)實(shí)踐中反饋回來的法治因子并加以處理的過程中，不斷地完善這自身。這一過程，就被稱為實(shí)質(zhì)法治化的過程。隨著人權(quán)理論的發(fā)展，作為基本人權(quán)的生育權(quán)得到重視。2004年3月14日通過憲法修正案的形式，國家尊重和保障人權(quán)條款入憲。2004年《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》獲得修訂，2009年《流動(dòng)人口計(jì)劃生育工作條例》也獲得了修訂。這兩部行政法規(guī)修訂的內(nèi)容中包含了重要的權(quán)益保護(hù)內(nèi)容。相應(yīng)地，政策也悄然發(fā)生著變化。計(jì)劃生育綜合改革試點(diǎn)區(qū)以及各省市也在探索實(shí)施計(jì)劃生育戶的養(yǎng)老保障、醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、失學(xué)兒童的義務(wù)教育等舉措。于是，在政策和法律的良性互動(dòng)中，計(jì)劃生育事業(yè)正在經(jīng)歷這一場(chǎng)深刻的變革。

2　良性互動(dòng)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于政策與法律的互動(dòng)，是近幾年才開始關(guān)注的焦點(diǎn)問題。這一焦點(diǎn)問題，與法學(xué)界的兩種研究方法暗暗契合。一是法政策學(xué)，二是行政過程論。

“在當(dāng)下的行政法學(xué)界有越來越多的學(xué)者開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題，其中最重要的一點(diǎn)即是注重把行政法學(xué)研究與公共政策相連接，并以政策為導(dǎo)向研究社會(huì)問題?！盵1]“楊建順教授在分析現(xiàn)代行政特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)要從行政法政策學(xué)的角度對(duì)政策形成過程中行政的作用、行政法的特殊性質(zhì)、現(xiàn)代國家的利益反映機(jī)制、輿論監(jiān)督的作用以及如何把握人民的意思表示等問題進(jìn)行探討。魯鵬宇博士認(rèn)為，法政策學(xué)應(yīng)當(dāng)定位于法學(xué)的分支學(xué)科，并始終要以法律思維為基礎(chǔ)，在不斷批判和反思政策思維的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法學(xué)與公共政策學(xué)的有機(jī)整合。就基礎(chǔ)概念而言，法政策學(xué)的支柱性概念包括政策目標(biāo)（立法目標(biāo)）、政策工具（行政手法）、規(guī)制模式（組合手法）和評(píng)價(jià)基準(zhǔn)等。就具體的事項(xiàng)分析而言，法政策學(xué)需要采用過程分析模型，對(duì)立法所涉及的價(jià)值、事實(shí)和規(guī)范三要素進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的觀察和論證?！盵2]

縱觀法政策學(xué)的代表觀點(diǎn)，我們可以看出，理論界已經(jīng)開始關(guān)注并重視，政策對(duì)立法、執(zhí)法的影響，并通過“循環(huán)往復(fù)”的過程論證，來達(dá)到依法行政的目的。但同時(shí)，法律的實(shí)施對(duì)政策的影響，并沒有被忽略。

2.2行政過程論的提出

自上世紀(jì)六、七十年代以來，日本開始將行政過程論作為其行政法學(xué)的新理論。隨著其不斷地發(fā)展和豐富，該理論進(jìn)而成為日本行政法學(xué)中的主流理論。我國的一些學(xué)者開始在運(yùn)用日本行政過程論的觀點(diǎn)來分析中國的現(xiàn)實(shí)問題。

“傳統(tǒng)行政法學(xué)理論過度地偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，切斷了各個(gè)連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，但在現(xiàn)實(shí)的行政中，各種行為形式常常被結(jié)合起來連續(xù)使用而形成整個(gè)動(dòng)態(tài)過程。因此，行政法學(xué)必須將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，并加以全面、動(dòng)態(tài)的考察。其中，全面考察觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視的內(nèi)部行政行為、非定型行政行為以及事實(shí)行為等納入行政法學(xué)視野；動(dòng)態(tài)考察觀點(diǎn)認(rèn)為在對(duì)行政過程中的各種行為形式進(jìn)行分別的考察外，也應(yīng)當(dāng)注意行政過程中各種要素之間的關(guān)聯(lián)性，以此進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察?！盵3]全面、動(dòng)態(tài)的考察，就包括了對(duì)政策的全面考察以及對(duì)政策與法律之間動(dòng)態(tài)的考察。

3　良性互動(dòng)的功能障礙

法律調(diào)整的范圍是有限的，比如，在一些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，以及一些歷史遺留問題，都是靠政策來調(diào)整的。同時(shí)，政策的調(diào)整作用也有局限性。“從政策的形式上看，缺乏規(guī)范性調(diào)整的嚴(yán)謹(jǐn)性和系統(tǒng)性；從調(diào)整方式看，政策也缺乏規(guī)范性調(diào)整所必需的穩(wěn)定性”[4]。除了法律、政策本身特點(diǎn)的制約外，它們之間良性互動(dòng)還存在以下的功能障礙：

獨(dú)立院校注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力與社會(huì)適應(yīng)性。因此，獨(dú)立院校英語專業(yè)視聽說教學(xué)目標(biāo)為：培養(yǎng)英語聽力理解力與口頭表達(dá)力，培養(yǎng)英語文化素養(yǎng)及培養(yǎng)交際能力。

3.1政策占主導(dǎo)，影響實(shí)質(zhì)法治的實(shí)現(xiàn)

在全面二孩政策出臺(tái)之前，我國的計(jì)劃生育政策主要是指令性計(jì)劃?！爸噶钚杂?jì)劃以確定生育指標(biāo)、配額的方式，通過層層下達(dá)，從政策制定層一直下達(dá)到處于底層的行政主體、直至家庭和個(gè)人，與之相配套的是嚴(yán)苛而缺乏彈性的生育政策——比較普遍的‘一孩政策’和針對(duì)個(gè)別地域和對(duì)象的嚴(yán)格的‘一孩半政策’或‘兩孩政策’并以（‘一票否決’等高度剛性的績效評(píng)價(jià)制度予以貫徹），以及嚴(yán)格的管制措施，包括罰款、辦學(xué)習(xí)班、‘補(bǔ)救措施’（即終止妊娠）乃至其他對(duì)人身、對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施。”[5]在此政策的影響下，生育審批制度和社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收制度開始實(shí)施。

3.1.1生育審批制度

由于生育政策的指令性特點(diǎn)，《人口與計(jì)劃生育法》第十八條，規(guī)定了嚴(yán)格的生育審批制度。一方面，生育審批制度與現(xiàn)行法律相矛盾。它不僅與《憲法》中人權(quán)保障條款相沖突，還與《行政許可法》的相關(guān)條款相沖突。我國憲法規(guī)定，應(yīng)尊重和保障人權(quán)。生育權(quán)是基本的人權(quán)，這早在1968年聯(lián)合國國際人權(quán)會(huì)議通過的《德黑蘭宣言》中就予以規(guī)定。1992年，我國的《婦女權(quán)益保障法》第一次在立法中規(guī)定了生育權(quán)?！度丝谂c計(jì)劃生育法釋義》也指出：“國家推行計(jì)劃生育，對(duì)公民來說不是強(qiáng)制性義務(wù)，是倡導(dǎo)性義務(wù)，主要采取國家指導(dǎo)、群眾自愿，因此必須從鼓勵(lì)和提倡入手?！痹凇缎姓S可法》第十三條第一款第一項(xiàng)中規(guī)定，公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，可以不設(shè)行政許可。另外，自2001年我國行政審批制度改革全面啟動(dòng)以來，國務(wù)院已先后多次取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目，禁止審批與其它不相關(guān)的條件相關(guān)聯(lián)，并嚴(yán)格限定將毫無意義的審批作為辦理審批的前置性條件[6]。另一方面，生育審批制度與行政法上的比例原則相矛盾?！皞鹘y(tǒng)行政法上的比例原則主要包括以下幾方面的內(nèi)容：目的性，即行政權(quán)力的行使，行政措施的采取，是為了達(dá)到法定目的；必要性， 即為了達(dá)到法定的行政目的，該項(xiàng)措施是給人民造成最小侵害的措施。比例性，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱?！盵7]政府為了達(dá)到生育政策的目的，對(duì)違反政策、法律法規(guī)的人民采取強(qiáng)制性的措施，這本身就違反了比例原則中的必要性和比例性要求。

3.1.2社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收制度

對(duì)政策的貫徹，導(dǎo)致了《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的出臺(tái)。自該辦法出臺(tái)以來，征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的制度就帶來了諸多弊端；造成了諸多黑戶，嚴(yán)重侵犯了這些孩子的上學(xué)、就業(yè)、結(jié)婚等基本權(quán)利；更有甚者，一些因交不上撫養(yǎng)費(fèi)而自殺的悲劇也在不同地區(qū)上演；另外，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收也滋生了腐敗的溫床，為權(quán)力尋租提供了空間。

從法律的角度來看，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的征收應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰。因?yàn)槌沁`反了《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》的規(guī)定，是違法行為。國務(wù)院出臺(tái)的該條例屬于行政法規(guī)，而罰款屬于行政法規(guī)可以設(shè)定的處罰種類。但是，《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，“違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！辈椤渡鐣?huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》并沒有像《治安管理處罰法》第二十二條和《稅收征收管理法》第八十六條的特殊追訴時(shí)效的規(guī)定，因此，在下位法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)適用上位法的規(guī)定。然而，現(xiàn)實(shí)中，卻出現(xiàn)的超過兩年追訴時(shí)效仍然予以處罰的現(xiàn)象卻屢見不鮮。

行政法上的依法行政原理，要求行政機(jī)關(guān)既要遵循合法性原則又要遵循合理性原則，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收制度，連最基本的合法性原則都沒有遵守，更何談合理性原則，這與實(shí)質(zhì)法治的要求更是相去甚遠(yuǎn)。

3.2法律占優(yōu)勢(shì)，構(gòu)成對(duì)政策實(shí)施的阻塞

這里的“法律”即指具有安定性特點(diǎn)的法律，也指法律人具有的嚴(yán)格法律思維。正是由于法律的以上特點(diǎn)，構(gòu)成了對(duì)政策實(shí)施的嚴(yán)重阻塞。

3.2.1法的安定性

德國20世紀(jì)最偉大、影響最深遠(yuǎn)的法哲學(xué)家和刑法學(xué)家之一的拉德布魯赫認(rèn)為，法律的概念作為一個(gè)文化概念，必然涉及到價(jià)值的層面，法律就是一個(gè)有意識(shí)服務(wù)于法律價(jià)值與法律理念的現(xiàn)實(shí)。而法律的理念，包含正義、合目的性和法的安定性三個(gè)價(jià)值。而法的安定性是置于第一位的價(jià)值，因?yàn)榉ǖ陌捕ㄐ韵笳髦刃蚝桶矊?。?dāng)正義與法的安定性之間發(fā)生沖突該如何解決時(shí)，拉德布魯赫這樣講到：“正義與法的安定性之間的沖突可能可以這樣來解決：實(shí)證的、由法令和國家權(quán)力保障的法律有優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義或者不合目的性的，除非實(shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個(gè)如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當(dāng)法’的法律則必須向正義讓步。我們不可能在法律不公正的情況與盡管內(nèi)容不正當(dāng)?shù)匀挥行У姆芍g劃出一條清楚明確的界限；但是，對(duì)其他界限還是能夠非常清楚地進(jìn)行劃分的：在所有正義從未被訴求的地方，在所有于實(shí)證法制定過程中有意否認(rèn)構(gòu)成正義核心之平等的地方，法律不僅是‘不正當(dāng)法’，而且尤其缺乏法律本性?！盵8]因此，當(dāng)‘不正當(dāng)法’已被大多數(shù)專業(yè)人士所認(rèn)可，但由于法的安定性特點(diǎn)，要想廢法、修法，也是需要付出巨大的努力和犧牲的，在這一艱難博弈的過程中，良好政策實(shí)施的道路必然被阻，也是可想而知的。

3.2.2法律人思維

好的政策的實(shí)施，需要法律去貫徹。而最高決策者往往不是法律專家，因此，立法、釋法的工作大都有法律人完成。法律人的意見也往往對(duì)最高決策者影響深遠(yuǎn)。但是，“在有的情形下，絕大多數(shù)的法律人可能處于視野較窄的境地。由于視野的障礙，法律人對(duì)法律問題的觀點(diǎn)可能不務(wù)實(shí)、想當(dāng)然、理想化，因而對(duì)制度變遷的指導(dǎo)力有限，甚至還可能成為阻力?！盵9]一般的法律人都具有對(duì)形式邏輯的過度偏好，對(duì)公平、正義的過度重視以及對(duì)法律工具的過度迷戀等特點(diǎn)。正是由于法律人思維的如此特點(diǎn)，在法律體系向計(jì)劃生育政策輸送指標(biāo)的過程中，就有可能出現(xiàn)偏差。政策的制定出現(xiàn)了問題，政策的實(shí)施就會(huì)遭受阻礙。

4　良性互動(dòng)的原則遵循

為了減弱以上功能障礙對(duì)良性互動(dòng)產(chǎn)生的巨大阻隔，以下兩大原則是需要遵循的：

4.1公眾參與原則

政策與法律要形成良性的互動(dòng)，離不開各主體的廣泛參與。在這一過程中，參與的主體主要包括：決策者、立法者、公眾和專家。決策者和立法者是最后的決定者，公眾和專家通常只是建議者。但長期的學(xué)術(shù)理論通常將公眾與專家對(duì)立，認(rèn)為公眾是非理性的、經(jīng)驗(yàn)主義的，常常被別有用心的人利用，是民主的最大破壞者；而專家則是理性的、精英主義的，最能代表人民的利益，是民主的最大維護(hù)者。筆者并不認(rèn)同此種理論。一方面，我們不能神話專家，專家只是在其所擅長的領(lǐng)域內(nèi)擁有比一般常人更有力的發(fā)言權(quán)，而一旦脫離了這一領(lǐng)域，這樣的建議的可采性往往就會(huì)減弱；另一方面，我們也不能貶低公眾，一個(gè)多年在小企業(yè)管賬的小會(huì)計(jì)對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的解釋往往比一個(gè)法學(xué)專家更有說服力。所以來說，公眾參與原則其中的一個(gè)重要問題就在于通過什么方式讓什么樣的人參與的問題[10]。

另外，在當(dāng)代行政活動(dòng)中，存在民主赤字和管制俘獲的概念。民主赤字是指，當(dāng)傳統(tǒng)行政權(quán)通過代議機(jī)關(guān)用“傳送帶”的方式輸送民主從而賦予其合法性的這種模式，已被當(dāng)代行政的諸多新特點(diǎn)（例如行政活動(dòng)的政治化、國家行政的社會(huì)化、行政立法的興起等）所打破，從而出現(xiàn)民主正當(dāng)性缺乏的狀態(tài)。管制俘獲是指，在行政過程中，組織化的利益通過各種方式對(duì)管制機(jī)關(guān)施加影響。在這些影響的作用下，行政機(jī)關(guān)的政策可能表現(xiàn)出持續(xù)的、固執(zhí)的對(duì)某些被管制利益的偏愛[11]。而在政策與法律的互動(dòng)中，公眾起著溝通二者的紐帶作用，然而，在這一過程中，同樣會(huì)出現(xiàn)上述現(xiàn)象，因此，公眾參與原則，應(yīng)當(dāng)引入公眾充權(quán)和協(xié)商民主的概念，從而使公眾參與真正達(dá)到名副其實(shí)。

4.2法治思維原則

法治思維不同于法律人思維，法治思維原則在指導(dǎo)政策與法律良性互動(dòng)的過程中，要求：一是，政策要受到法對(duì)社會(huì)一般性調(diào)整的限制。決策機(jī)關(guān)的活動(dòng)要在憲法和法律允許的范圍之內(nèi)，不得逾越之上。二是，決策內(nèi)容與決策過程必須受到法的制約。黨的各級(jí)政策不得與現(xiàn)行的法律相沖突，一旦出現(xiàn)此種情況，原則上要堅(jiān)決維護(hù)法律的權(quán)威，避免出現(xiàn)以權(quán)壓法，權(quán)大于法的現(xiàn)象。三是，要將法貫徹到政策實(shí)行的整個(gè)過程。將政策實(shí)行主體、政策實(shí)行權(quán)限、政策實(shí)行程序等統(tǒng)統(tǒng)納入法律體系。如若達(dá)到以上三點(diǎn)，必將開創(chuàng)政策與法良性互動(dòng)的新局面。

按照法治思維原則的要求，在普遍二孩政策的出臺(tái)后，為貫徹此政策的實(shí)施，以下工作是必須的：一、在《人口與計(jì)劃生育法》修改后，還應(yīng)逐步廢除生育審批制度。計(jì)劃生育的基本國策不變，要從控制人口數(shù)量轉(zhuǎn)向優(yōu)化年齡、性別結(jié)構(gòu)，提高人口素質(zhì)，以此理念貫穿《人口與計(jì)劃生育法》的實(shí)施。生育審批制度，本身就存在者違憲、違法的情形，鑒于當(dāng)前計(jì)劃生育工作的復(fù)雜性，建議逐步廢除生育審批制度。二、廢除《社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理辦法》。強(qiáng)制征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，不僅存在著合法性的障礙，而且對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)的去向也存在監(jiān)督的漏洞，對(duì)公眾也是一種負(fù)擔(dān)，隨著普遍二孩政策的落地，征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的家庭將會(huì)越來越少，正因該辦法與原《人口與計(jì)劃生育法》是配套實(shí)施的，所以在此次《人口與計(jì)劃生育法》實(shí)施之后，逐步廢除該辦法。三、對(duì)一些亟需法律法規(guī)規(guī)制的領(lǐng)域，例如出生人口性別比治理、?？漆t(yī)師培養(yǎng)等盡快出臺(tái)法律法規(guī)。

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中圖分類號(hào)：D920.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1672-0318（2016）02-0065-05

DOI:10.13899/j.cnki.szptxb.2016.02.011

收稿日期：2015-12-19

作者簡介：劉華鈞（1988-），男，河南社旗人，法學(xué)碩士，律師，現(xiàn)主要從事行政法學(xué)研究。龐正世（1981-），男，河南鞏義人，法學(xué)學(xué)士，律師，現(xiàn)主要從事行政法學(xué)研究。

Benign Interaction Between Law and Policy —with the Universal Two-Child Policy as the Background

LIU Huajun， PANG Zhengshi
（Henan Chenzhong Law Firm， Zhengzhou， Henan， 450000， Chiina）

Abstract：The historical process of Chinese family planning witnesses the benign interaction between policy and law. Law policy study and administrative process theory being the theoretical basis, the interaction between the two still has some barriers. In order to achieve a better interaction, we must adhere to the principle of public participation and the rule of law thinking.

Key words：policy and law; family planning; two-child policy; law policy study; administrative process theory