陳衛(wèi)東胡晴晴

我國非法證據(jù)排除規(guī)則的問題與完善

陳衛(wèi)東胡晴晴*

非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，其設立之初用以規(guī)范警察的偵查行為，防止警察濫用偵查權以侵犯公民的憲法性權利。隨著司法實踐的發(fā)展，兩大法系國家也紛紛確立了各具特色的非法證據(jù)排除制度，我國自2012年《刑事訴訟法》正式從立層面確立非法證據(jù)排除規(guī)則，三年來實施狀況不盡如人意。規(guī)則本身存在的主要問題是啟動主體缺漏、排除范圍狹窄、對非法證據(jù)的范圍界定模糊、未明確辯方證明標準、“毒樹之果”是否排除未作規(guī)定以及缺乏救濟程序。文章針對存在的問題提出了完善立法的若干建議。

非法證據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則證明標準毒樹之果

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的基本理論

（一）非法證據(jù)的定義及范圍

刑事訴訟中的非法證據(jù)，從廣義上而言，包含取證主體不合法、形式不合法、手段不合法及取證程序不合法的證據(jù)。主體不合法的證據(jù)，是指收集證據(jù)的主體是除法律規(guī)定以外的其他人。如承辦案件的偵查人員以外的其他工作人員訊問犯罪嫌疑人得來的口供，應視為主體不合法。形式不合法的證據(jù)，是指其不在《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)范圍之內。如使用測謊儀器得來的證據(jù)，通過警犬識別得來的證據(jù)。取證程序不合法的證據(jù)，也是狹義的非法證據(jù)，是指享有偵查權的公權力機關違反法律規(guī)定，在收集證據(jù)的過程中嚴重損害公民憲法性基本權利所取得的證據(jù)。如平常為人所熟知的偵查人員刑訊逼供得來的證據(jù)。我國《刑事訴訟法》第五十四條對非法證據(jù)的規(guī)定僅限于手段不合法，即采用刑訊逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述以及可能嚴重影響司法公正，不能予以補正或作出合理解釋的物證、書證。

美國將非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定于憲法體系中，對于“非法”的認定是指“違反了憲法”，而非其他法律。非法證據(jù)排除規(guī)則通過威克斯案確立，在威克斯案中，警察在沒有搜查令的情況下收集得來的證據(jù)，最終被法庭排除?？梢姡绹欠ㄗC據(jù)排除的范圍主要是以非法手段搜查、扣押得來的證據(jù)，側重于防范警察在搜查過程中侵犯犯罪嫌疑人的隱私權、財產(chǎn)權等權利。

非法證據(jù)排除規(guī)則在德國被稱為“證據(jù)禁止”規(guī)則，德國《刑事訴訟法》在第136a條中規(guī)定了嚴禁以虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法損害犯罪嫌疑人意志決定和意志活動的自由，同時禁止使用有損犯罪嫌疑人記憶力或者理解力的措施。且違反此禁令獲得的陳述，即使犯罪嫌疑人同意使用，亦不允許。這與我國的規(guī)定有一定程度的相似。

從美德兩國的規(guī)定看來，各國由于偵查中所面臨的問題不同，對于非法證據(jù)排除規(guī)則的側重點也不盡相同。美國的重點在于限制警察濫權，而德國則更強調禁止以非法手段對犯罪嫌疑人本身造成侵害。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則立足中國公安偵查現(xiàn)狀，更多的側重于對刑訊逼供的防范。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十四條，排除的對象主要是言詞證據(jù)，對于物證、書證，適用補強為先，排除為后的原則。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的價值分析

1.維護公民基本權利

《刑事訴訟法》的第二條表述了對公民人身權利、財產(chǎn)權利、民主權利和其它權利的保護?？梢姡瑢φ鎸嵉淖非蟛荒芤該p害公民的基本權利為代價。如果法院為獲得判決無視公民權利收到侵害的事實，這必會使公民權利受到侵害的程度進一步加深。①Perron：Beweisverbote im deustchen Strafverfahrensrecht，2001年8月中德刑事證據(jù)研討會論文，中國政法大學出版社2001年版，第76頁。

在刑事訴訟中，偵查機關有著天然的優(yōu)勢，以公權力所賦予的強制手段和偵查技術實現(xiàn)追訴犯罪的目的。在取證過程中偵查機關方法繁多，合法與非法的界限不甚明晰，很容易導致公民的基本權利，尤其是人身權遭到侵犯。刑訴法明確禁止以刑訊逼供及其他方法收據(jù)證據(jù)，對規(guī)范偵查行為以維護每個犯罪嫌疑人、被告人的基本權利有著積極作用。

2.抑制非法取證取證的行為

非法證據(jù)的排除對偵查機關而言，無論是對其非法獲取證據(jù)的手段還是其獲取的證據(jù)本身都是否定性評價。這無疑是在宣示，無論是運用國家強制力還是以先進的技術手段，只要越過了法律的界限，所得來的證據(jù)都應被排除，且對其本身的控訴職能的實現(xiàn)毫無意義。因為任何人不得從其不法行為中獲得利益。②陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2012年版，第289頁。雖然這種警示作用不能從根本上消除非法取證，但增大了非法取證的風險。偵查機關為何選擇刑訊逼供等非法方法？一個重要原因便是取證成本較低。合法取證需要消耗更多的人力物力才能有所突破，而一場肉刑下來則能較為快速地取得控方需要的證據(jù)。非法證據(jù)排除恰恰提高了非法取證的成本，且違法行為惡劣者，將承擔行政處罰或刑事責任，這樣遏制他們違法取證的心理動因，從而對他們收集證據(jù)的方式產(chǎn)生有效的影響。③李祖軍：《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《中國法學》2006年第3期。

3.實現(xiàn)程序正義

兼顧程序正當與實質真實是每一個案件的追求所在，但重實體輕程序的模式一直我國刑事訴訟的詬病。程序正義是以人們看得見的方式實現(xiàn)的，訴訟的每個步驟都應合乎法律規(guī)范，這當然包括訊問犯罪嫌疑人、被告人、詢問證人時應在法律的限度內進行，也包括收集物證、書證等證據(jù)時應遵守法定程序。因此，程序正義能夠強化當事人對實體正義的認同，反之由于違反了正當程序，即或實體處理是公正的，當事人也難認同。④種松志：《中國刑事審前程序制度構建》，中國人民公安大學出版社2009年版，第47頁。如若一個被告人是基于非法取得的證據(jù)來定罪，那么公眾對于司法的信任感將會大大缺失，這無疑是告訴他們，只要能查明事實真相，一切手段都是被允許的?？烧\如古人云：“棰楚之下，何求不得?！雹莘缌x：《證據(jù)法學》，法律出版社2012年版，第121頁。以違背正當程序換來的實體正義真的是不被污染的嗎？多少王者歸來，真兇出現(xiàn)的血淚教訓說明在刑訊逼供等非法方法的強制下，為擺脫肉體與精神的痛苦而進行虛假供述的概率并不在少數(shù)。這又無疑在踐踏程序正義的基礎上破壞著實體正義。倘若依非法方法確能查明事實真相，那么所達到的也是帶有瑕疵的實體正義。

因此，實體正義的實現(xiàn)需要正當程序的保障，規(guī)范取證行為、排除非法證據(jù)便是彰顯程序正義的體現(xiàn)。只有在正當程序的約束下，實體正義的實現(xiàn)才會更具信服力。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國現(xiàn)行立法中的問題

有學者指出，我國非法證據(jù)排除規(guī)則運用存在十大技術難題，包括“定義難、辨別難、提出難、舉證難、調查難、對質難、認定難、排除難、協(xié)調難和配套難”。⑥張斌：《我國非法證據(jù)排除規(guī)則運用的十大技術難題——簡評<關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。誠如這十難所列，非法證據(jù)排除規(guī)則在立法層面的規(guī)定顯現(xiàn)出了不夠具體，操作性不強的問題。

（一）啟動主體的缺漏

首先，新《刑事訴訟法》第五十四條中規(guī)定適用排除規(guī)則的證據(jù)包括被告人供述和辯解、證人證言與被害人陳述。但在第五十五條、第五十六條中對于非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動主體上面卻只規(guī)定了偵查機關、檢察院、法院、當事人及其辯護人、訴訟代理人，并未規(guī)定證人。既然第五十四條已表明證人有可能受到暴力、威脅等非法方法強制作出證言的可能，那么為何在啟動主體上被遺漏？在第五十四條中被害人陳述也被并列列出，且被害人作為當事人可成為啟動主體，那么證人為何不能？

（二）排除范圍較為狹窄

首先，法律只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人陳述與證人證言、被害人的陳述是排除規(guī)則所排除的對象。然而誠如有學者所言，“取證規(guī)范不計其數(shù)，各自的規(guī)范目的有別，取證違法的形態(tài)輕重更是千奇百怪，不一而足。”⑦林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第432頁。除了法律所規(guī)定的三種證據(jù)種類之外，作為鑒定人所出具的鑒定意見，也有可能因偵查機關的偽造或威脅鑒定人等情況而喪失證據(jù)效力?？彬灐z查、辨認等筆錄亦是如此。但在立法中卻只列出了三種證據(jù)種類，并不足以涵蓋其余有可能違反法定程序而被獲取的證據(jù)。

（三）對于非法言詞證據(jù)與實物證據(jù)的界定模糊

1.肉刑與變相肉刑的界定

對于《刑事訴訟法》第五十四條中的“刑訊逼供及其它非法方法”，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十五條做出了界定，即“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’。”除此之外，最高人民法院印發(fā)的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除?！边@些補充性的規(guī)定確實在一定程度上細化了刑訴法第五十四條的規(guī)定，但在實踐中仍過于抽象。肉刑的定義一般易于界定，那么變相肉刑的認定則要困難得多。尤其是如何與正常的偵查技巧、偵查策略和審訊方法加以區(qū)別？⑧單民：《檢察機關適用非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題探討——兼論<人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）>修改的意見和建議》，載《河北法學》2014年第9期。再者，凍、餓、曬、烤及疲勞審訊是否出現(xiàn)即排除？這顯然不現(xiàn)實。如果只是間隔4個小時沒有進食是否構成餓？是否達到變相肉刑的標準？如果是5、6、7、8個小時呢？《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百九十六條規(guī)定：“傳喚、拘傳、詢問犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間?！边@一條規(guī)定對保證犯罪嫌疑人的飲食與休息有一定的作用，但也只是一條表面性的義務規(guī)定，并不能約束偵查人員。因此，規(guī)定具體的時間界限對于界定凍、餓、烤、曬與何疲勞審訊等變相肉刑有著重要作用。

2.威脅、引誘、欺騙的合理邊界

威脅、引誘與欺騙的取證手段與肉刑或變相肉刑有著明顯差異，其與正常的偵查手段與審訊技巧容易造成重合。因此，對于威脅、引誘、欺騙等通過心理施壓而得來的證據(jù)不能不加分析一概排除。

非法證據(jù)排除規(guī)則中的威脅手段，往往是通過對犯罪嫌疑人進行關于其本人或親屬的恐嚇，尤其是在人身權、財產(chǎn)權、名譽權、隱私權等方面進行貶損，已達到使犯罪嫌疑人產(chǎn)生恐懼進行供述。但是問題在于，是否只要屬于威脅，由此收集的證據(jù)就必須列入排除的范圍？對于一些心理素質較好的犯罪嫌疑人，如果沒有一定程度的辭嚴厲色，訊問工作根本無法達到預期目的。因此，何種程度威脅所得來的證據(jù)應該排除，是需要進一步探究的。

引誘又包括引供和誘供，誘供是指偵查人員給予犯罪嫌疑人某種利益或好處為條件，誘使其供認。引供則是指偵查人員通過自身的假設或推想來引導犯罪嫌疑人進行供述。⑨畢惜茜：《偵查訊問理論與實務探究》，中國人民大學出版社2004年版，第129頁。最常見的引誘莫過于“交待完就放你回家”，或者“按這樣交待就判你5年，不這樣交待你就得被判死刑”等與犯罪嫌疑人自身利益掛鉤的引誘，在一定程度上引誘又與欺騙相近。因為偵查人員并沒有定罪量刑，決定犯罪嫌疑人生死的權力，這種引誘便是一種欺騙，而只要犯罪嫌疑人按其要求供述，將來則會被作為呈堂證供，有罪評價。再比如，如果偵查人員將犯罪嫌疑人與異性的親密照片交給作為證人的其妻子，使其在惱羞成怒下交代了犯罪嫌疑人的犯罪事實，這種手段顯然不屬于非法取證。但如果親密照片是后期合成的，那么這種欺騙已然突破道德底線，欺騙的行為達到何種程度即構成非法方法，由于個人理解不同，對其判定標準也就不同。因此，對于引誘與欺騙這兩種取證方法，很難認定其造成了犯罪嫌疑人的精神痛苦，對其的排除也較少進行。

3.非法實物證據(jù)的模糊

對于非法言詞證據(jù)的排除適用絕對排除主義目前無太大爭議，而對實物證據(jù)卻適用“可補正”原則。不難理解，言詞性證據(jù)更容易受到非法取證的影響而具有虛假性，而實物證據(jù)所受影響則相對較小，一般來源于非法查封、扣押等情況，因此法律并未規(guī)定非法實物證據(jù)的絕對排除。但是，刑訴法第五十四條第一款對于非法實物證據(jù)的，“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋”，具有模糊性?！皣乐赜绊懰痉ü边@一規(guī)定，即使隨后有了“綜合考慮違反法定程序以及造成后果的嚴重程度等情況”的補充，但在具體操作中仍只能靠法官的自由裁量。“合理解釋”需要達到何種程度才能稱之為合理，并足以使法庭接受將其重新納為合法證據(jù)，都需要法律的進一步解釋與完善。

（四）缺乏對辯方證明標準的明確

雖然在刑事訴訟法中規(guī)定了辯方具有初步的證明責任，但是對于其應該達到怎樣的證明程度，法律卻沒有明確的規(guī)定。這部分的缺失對整個非法證據(jù)排除規(guī)則的實施是不利的。若沒有一個確定的標準，法院方面的主觀隨意性將會被擴大。因其本身的模糊性，會出現(xiàn)在司法實踐中標準的掌握因法官而異，因案件而異。⑩金明月：《非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題研究——以現(xiàn)行立法為視角的展開》，吉林大學2014年碩士學位論文。尤其是非法證據(jù)排除的證明責任需要在法院的確定下進入下一步，即從申請方轉移到控方，若完全取決于法官的自由裁量，容易造成絕大多數(shù)的申請被法院駁回的情況。

檢察機關在刑事訴訟中已是“身經(jīng)百戰(zhàn)”，對于舉證等一系列問題如走過場般輕車熟路。在證明所收集證據(jù)合法性的問題上，檢方熟練于展示辦案卷宗，出示辦案說明，提供錄音錄像等方法，而與之有著天然聯(lián)系的法院方面，也習慣于照單全收，不加分辨，使證明不存在“標準”之說。在國家權力組成的龐大法庭中，偵查機關充當這個法庭的眼睛，法院充當了作出判斷的中樞神經(jīng)的角色。任何一個正常的大腦都不會輕易否定自己親眼看到的東西。①韓友誼：《我國建立證據(jù)排除規(guī)則的障礙》，載中國人民大學研究生院編：《中國人民大學訴訟法學博士點專業(yè)主文獻集》，第976頁。但辯方并不具有這樣的優(yōu)勢經(jīng)驗與地位，如若證明標準設置過高會加重辯方負擔。因此，應進一步明確辯方的證明標準，即達到何種程度，法官應初步判定證據(jù)收集存在非法因素，應由控方證明收集證據(jù)的合法性。

（五）“毒樹之果”是否排除未作規(guī)定

毒樹之果，即非法證據(jù)的派生證據(jù)。毒樹指的是以非法方法獲取的證據(jù)，其果實便是“順藤摸瓜”根據(jù)非法證據(jù)本身調查取得的證據(jù)。我國《刑事訴訟法》第五十四條第一款并未就排除規(guī)則是否適用于以及在什么程度上適用于派生證據(jù)，即毒樹之果的問題予以關注。②［德］約阿西姆·赫爾曼：《2012年中國刑事訴訟法改革：帶來多少變革？》，顏九紅譯，載《比較法研究》2013年第4期。在司法實踐中，這樣的問題并不少見。例如，犯罪嫌疑人在受到刑訊后交待行兇所使用的兇器埋藏地點，偵查機關據(jù)此找到的兇器是否應作為非法證據(jù)的派生證據(jù)予以排除？大多數(shù)觀點認為不應排除，理由是由非法言詞證據(jù)而得出的實物證據(jù)并不一定具有虛假性，往往與案件事實有著緊密聯(lián)系，如若排除，將使得案件陷入無核心證據(jù)證明的狀態(tài)。但倘若直接規(guī)定此“毒樹之果”可采，對“毒樹”的“砍伐”便往往只具有象征意義。且上文所舉的例子只是較為常見的由非法言詞證據(jù)派生實物證據(jù)，與之相近的是對于重復自白效力的認定。

重復自白又稱重復供述，是指被追訴人的初次有罪供述是采用刑訊逼供等非法手段獲取，但其后在合法的訊問程序下，又再次作出的一份或多份本質相同的供述。對此，訴訟法理論界有著不同的觀點。第一種觀點認為，重復自白與“毒樹之果”中的派生證據(jù)顯著不同，其與非法取證本身存在著更為緊密的因果關系，應當予以排除。③羅建文：《非法證據(jù)應當排除重復供述》，載《人民司法（案例）》2016年第5期。如我國臺灣地區(qū)學者林鈺雄所指出的，“如果被告在警察第一次訊問時因受刑求而自白，警察第二次訊問時雖未再施加刑訊，但是，在偵訊主體與情勢并無明顯變化的情形下，不可能期待被告不受先前不正訊問之影響，因此，縱使被告再度自白，亦無任意性可言”。第二種觀點認為，在無刑訊出現(xiàn)的訊問中，如果犯罪嫌疑人、被告人的再次供述被排除則不利于打擊犯罪，很大程度上會削弱偵查機關的辦案積極性，因此不應排除。第三種觀點認為，不應一概而論進行排除或保留，應分階段分情況進行考量，包括與刑訊間隔的時間，訊問主體或場所是否發(fā)生變化，犯罪嫌疑人被告人的精神狀態(tài)等情況，依此來判定是否可采納，或是哪些證據(jù)可采，更多依賴法官的個人素養(yǎng)進行自由裁量。

因此，法律需要對這些問題進行回答，以在司法實踐中推進非法證據(jù)排除規(guī)則的運用。

（六）缺少救濟程序

英國有一句諺語：“沒有救濟就沒有權利”。而在我國《刑事訴訟法》與相關司法解釋中，卻沒有在非法證據(jù)排除啟動程序之后規(guī)定控辯雙方的救濟程序。在申請主體提起非法證據(jù)排除之后，經(jīng)審判機關審查作出非法證據(jù)排除或證據(jù)保留的決定后，存在以下幾種狀況：檢察機關對證據(jù)被排除的決定提出異議；被告人及其法定代理人、辯護人對審判機關審查相關材料之后，以其為達到證明標準為由作出不予排除決定，提出異議的；被告人及其法定代理人對審判機關在要求控方證明其取證合法性后，最終作出不予排除的決定，提出異議的。在這幾種情況下，控辯雙方都無法對己方權利的損失進行彌補。而往往這些未被排除或已被排除的證據(jù)又是定罪量刑的關鍵，因此，救濟程序的規(guī)范至關重要。

三、兩大法系非法證據(jù)排除規(guī)則之啟示

（一）英美法系——美國

在20世紀初期，美國對刑事偵查中警察權力濫用，違法取證現(xiàn)象較為嚴重，基于憲法原則，通過威克斯訴美國聯(lián)邦政府案開始在刑事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則。④丹尼爾·J·凱普羅、吳宏耀：《美國聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則》，吳宏耀、陳芳、向燕、劉靜、高翡等譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第3-14頁。在威克斯一案中，警察在沒有逮捕令狀的情況下強制進入威克斯家進行搜查，并扣押了相關證據(jù)。法官在審理此案時，認為此證據(jù)應予以排除，以告誡警察規(guī)范其偵查行為。而后，1961年的馬普案中，警察在沒有搜查令的情況下強行闖入其房屋搜其私人物品，并與其發(fā)生了肢體沖突。美國聯(lián)邦最高法院認為，警察此種行為獲取的證據(jù)不能被法庭所采納，并認為排除證據(jù)規(guī)則是憲法第四修正案的重要部分，不硬讓其規(guī)定的隱私權形同虛設，應在各州予以適用。此后，非法證據(jù)排除規(guī)則開始適用于美國各州。

美國對刑事訴訟領域中的非法取證行為則有著非常嚴格的規(guī)定。由于其在刑事訴訟領域確立地較早，因此美國對非法證據(jù)排除規(guī)定得最系統(tǒng)，執(zhí)行最徹底的。無論是非法言詞證據(jù)還是非法搜查、扣押所得的實物證據(jù)，只要違反實體法或者程序公正所獲得的證據(jù)，一律不得作為定案依據(jù)。⑤任桂芬、王晨：《國外非法證據(jù)排除規(guī)則及其對我國的啟示》，《法律適用》2008年第4期。在證明責任的分配方面，大部分州法院都規(guī)定自白任意性和合法性的證明責任由控訴方承擔。除此之外，美國非法證據(jù)排除規(guī)則最獨特的一點便是對“毒樹之果”的排除。其采取“砍樹去果”的原則，即無論是非法證據(jù)本身，還是由此得來的派生證據(jù)，都進行絕對排除。但是隨著實踐的發(fā)展，這樣絕對排除的模式不利于對犯罪的打擊與罪犯的控制，也容易使得罪犯鉆空子、逃避法律的制裁。因此，保留“毒樹之果”排除規(guī)則的基礎上，又通過一系列判例確立了一些例外規(guī)則，主要包括：“獨立來源”的例外、“因果聯(lián)系減弱”、“必然發(fā)現(xiàn)”的例外和“善意”的例外。⑥李學軍：《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2009年版，第180頁。在審前動議程序中，中間上訴程序也有效地提高了訴訟效益。⑦吉冠浩：《論庭前會議功能失范之成因》，載《當代法學》2016年第1期。雖然美國賦予了法官一定程度的自由裁量權，但這并不影響它對非法證據(jù)排除態(tài)度的嚴格。

（二）大陸法系——德國

德國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則名為“證據(jù)禁止”。證據(jù)禁止分為兩種，分別是證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止。取得禁止規(guī)定了偵查機關與私人均不得采取非法方法獲取證據(jù)，而使用禁止則規(guī)定的是某些證據(jù)不得被法庭所采納并使用作為裁判依據(jù)。這兩種規(guī)則之間并不是承接關系，并非所有違反取得禁止的證據(jù)都當然被納入使用禁止的范圍。如果更為準確地形容何謂證據(jù)運用禁止，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則與其相似。⑧［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第249-150頁。且在實踐中，法院更傾向于個案排除的方式，即不能因為在取得證據(jù)的過程中產(chǎn)生錯誤就自動地排除該證據(jù)。除此之外，德國同樣宣告，無論在刑事訴訟還是民事訴訟領域，無論是公權力機關還是個人，都不能通過侵害其他公民憲法保護的權益來獲取證據(jù)，依此獲取的證據(jù)，法院都不采納。

在這樣概括性的規(guī)定之下，德國又確立了相當性原則，德國法院結合司法實踐通過判例的形式給予了了特殊情況的例外。德國法律賦予法官一定的裁量權，對比取證的違法性與嫌疑人所犯罪行是否相當。例如，如果公民的隱私權因非法取證受到侵犯，而其本身犯的又是危害性較小，影響力不大的罪時，此時更注重對公民隱私權的保護，多傾向于排除證據(jù)。而如果該公民涉及到危害國家安全等性質的犯罪時，基于相當性的考量，則多傾向于不排除證據(jù)。雖然德國法重視利益的權衡，但實質是偏向于規(guī)范保護目的，在證據(jù)使用禁止的標準問題上沒有統(tǒng)一的方向，但聯(lián)邦最高法主張根據(jù)個案情況，政治因素等綜合因素考慮是否禁止證據(jù)使用。⑨林鈺雄：《干預處分與刑事證據(jù)》，元照出版公司2008年版，第311頁。也就是說根據(jù)案件具體情況，查明真相的重要性遠遠大于被告人的利益，證據(jù)仍然被采納。⑩［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第197頁。且德國對于實物證據(jù)與言詞證據(jù)的態(tài)度一致，原則上排除的前提下同樣需要考量利益的對比與對人權的保障。但這樣做的弊端亦很明顯，即實現(xiàn)具體案件的公正是以犧牲法律安全穩(wěn)定為代價。①Vgl.Eisenberg,Beweisrecht,6.Aufl.,2008,Rdn.367；Jager,Beweisverbote,2003,S.21；Jahn,Gutachten C für den 67.DJT 2008,S. 47 ff；Wolter,StV 1990,175.

（三）美國與德國證據(jù)排除規(guī)則的對比與對我國的啟示

由于法系不同，法律傳統(tǒng)不同，美國與德國的非法證據(jù)排除規(guī)則在根本性的原則方面仍舊存在著區(qū)別。概括而言，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則主旨是限制警察濫權，其對非法證據(jù)的排除更為嚴格，而德國更注重利益的權衡，限制所有侵犯公民權益非法取證的行為。在美國的司法慣例中，美國人重視對人權的保護，并且它的司法信念是寧愿錯過一個罪犯，也不愿意冤枉一個好人。而與之相對的德國，作為職權主義訴訟模式的國家，法官需要肩負起打擊犯罪，查明事實真相的重任。且法官的選任都是經(jīng)過嚴格的篩選，有著較高的職業(yè)素養(yǎng)，在進行利益權衡上更加能夠勝任，在兼顧正義的基礎上注意對人權的保障。

我國作為傳統(tǒng)的職權主義國家，非法證據(jù)排除規(guī)則從規(guī)定到適用時間較短，有較多提升的空間。域外先進的立法思想或實踐經(jīng)驗能夠啟發(fā)我們盡快找到合適的解決問題的思路，在一定程度上或某一部分甚至可以套用國外的規(guī)定。但必須要考慮到我國的國情，我國非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中仍正處于發(fā)現(xiàn)問題的階段。從域外的理論與實踐來看，美國等普通法國家的非法證據(jù)排除規(guī)則主要針對的是通過非法扣押、搜查等手段獲得的實物證據(jù)，對刑訊逼供等手段獲得的言詞證據(jù)可以通過不得強迫自證其罪、自白任意規(guī)則以及沉默權、訊問時的律師在場權等加以應對與解決。當前本土司法實踐中遇到的問題并不都與域外的問題重合，如通過非法證據(jù)排除來解決刑訊逼供的問題，或者說對他們不是問題，如法律規(guī)定不明、法官能力不強、司法環(huán)境不佳等。②孫衛(wèi)華、陳峰、陳靖：《審判階段非法證據(jù)排除規(guī)則運行難點分析》，載《人民司法（應用）》2016年第7期。美國法律中對于非法搜查、扣押得來的證據(jù)采取原則上嚴格排除的態(tài)度，這是值得我國學習的。我國多強調對言詞證據(jù)的限制，對實物證據(jù)的非法取證則寬松很多。我國應在規(guī)范“補強”與“做出合理解釋”上嚴格對非法實物證據(jù)的排除標準。

而在德國法律中，如前文中提到的，更多的需要法官進行權衡。在我國《刑事訴訟法》中，同樣有一些需要法官權衡的規(guī)定，如“嚴重危害司法公正”與證明標準的問題，法官無法簡單通過比對何方利益為重，就簡單地決定是否排除非法證據(jù)。如何借鑒有益于我國的規(guī)定，摒棄與我國實踐不符的部分，發(fā)展一套適合我國現(xiàn)狀的排除規(guī)則，則是需要我們進一步思考的。

四、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

（一）啟動主體的完善

在提出問題的部分中，筆者已經(jīng)談到，現(xiàn)行的立法缺乏對證人作為非法證據(jù)排除程序啟動主體的確認。因此，筆者建議在《刑事訴訟法》第五十六條第二款中加入證人這一主體，即“當事人及其辯護人、訴訟代理人，證人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)予以排除”，以呼應第五十四條中對“證人證言”的表述，使得非法證據(jù)排除規(guī)則的體系更加完備。

（二）擴大排除范圍

現(xiàn)階段非法證據(jù)排除規(guī)則中對言詞證據(jù)的排除僅涵蓋對證人證言、被害人陳述與犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”的范圍過于狹窄，直接導致以非法方法獲取的其余法定證據(jù)無從排除的現(xiàn)象。從理論上說，只要存在取證行為，任何一種證據(jù)都有可能被非法獲取。如上文所提到的鑒定意見，以及視聽資料與電子數(shù)據(jù)是證據(jù)的種類中所包括的。鑒定意見與證人證言等言詞證據(jù)一樣，一旦獲取形式違法，極有可能對訴訟參與人的人身權益與案件的公平公正產(chǎn)生不良影響，對法律秩序的侵害是同等的。同樣，非法取得的視聽資料與非法取得的物證、書證一樣，沒有優(yōu)越之分，應同等地適用于排除規(guī)則。因此，筆者建議將排除規(guī)則的范圍擴大至所有的證據(jù)種類。

（三）細化對非法言詞證據(jù)與實物證據(jù)的界定

1.言詞證據(jù)

司法實踐中，獲取非法言詞證據(jù)的手段逐漸從肉刑向變相肉刑轉變?！白兿唷币辉~，足以涵蓋偵查機關所使用的非法方法。但因缺乏具體詳細的界定，使得法官在裁判的時候認定不一致。在《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條中提到的“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”中具體的合法與非法的界限應作釋明。雖然偵查訊問有一定的技巧可言，突破犯罪嫌疑人、被告人的心理防線需要時間作為基礎，但超長時間的訊問會使犯罪嫌疑人、被告人作出自愿性陳述的可能性降低。他們會產(chǎn)生如果不承認就會一直這樣審訊下去，為了避免受罪就認了得了的想法。我國《刑事訴訟法》第一百一十七條規(guī)定，“一般情況下傳喚、拘傳不得超過十二小時，案件重大、復雜需要采取拘留逮捕措施的不得超過二十四小時”?？梢?，二十四小時是對犯罪嫌疑人、被告人進行訊問的最大限度。因此，我們有理由認為，將二十四小時作為疲勞審訊的標準是合理的。英國《警察與刑事證據(jù)法》執(zhí)行守則C的第12.2條對此的規(guī)定是：“被詢問人在每24小時中應當保證有8小時的睡眠。正常情況下應安排在夜晚或其他根據(jù)其上次休息時間來確定的合適的時間”。③Police and Criminal Evidence Act1984(PACE)-Code C-12.2.這樣較為具體的細化規(guī)定更容易操作與執(zhí)行，更能規(guī)范訊問人的行為。在餓、烤、凍、曬的問題上，筆者未進行實證研究，對人體醫(yī)學常識也涉獵尚淺，因此難以提出多長時間為臨界點。但筆者認為，仍須呼喚“量”的標準的確定。只有從“量”上做出了嚴格的限制，才能更有助于杜絕非法方法的使用，也更有利于法官以法律為準繩進行判定。

對于威脅、引誘、欺騙的認定，則更大程度依賴于法官的內心裁量。在偵查訊問活動中，一定程度的威脅與欺騙必不可少。特別是像“同案犯已經(jīng)交代了”這種欺騙，在一定程度上可以促進犯罪嫌疑人講出實情，或者“我們準備找你孩子了解一下情況”，這種表達合情合理，不能算作威脅。發(fā)現(xiàn)那么何為“違背意志”作出的供述？雷德·英博教授指出了判斷取證合法性的標準，辦案人員在取證中，如果對特定哄騙方式的合法性產(chǎn)生疑問，則可以自問“該方式是否會導致無罪人員承認罪行？”當?shù)贸龇穸ù鸢笗r，則可以繼續(xù)取證；當?shù)贸隹隙ù鸢笗r，則需要停止。④［美］Fred Inbau:《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，第276頁。這種認定標準同樣適用于法官在判定此三種訊問手段是否達到了使犯罪嫌疑人違背意志作出供述的程度。

2.實物證據(jù)

《刑事訴訟法》第五十四條第一款中對非法實物證據(jù)的排除進行了限制，即以不排為原則，以排除為例外。當偵查機關對非法實物證據(jù)不能作出補正或合理解釋的情況下才進行排除。但對補正與合理解釋需達到什么程度未作說明，增加了法官裁量的不確定性。一般情況下，按普通人的思維，應將存在疑問的問題解釋到“符合常理”，那么符合常理又該如何判斷呢？這就依靠法官自身進行裁量。例如，在辨認記錄中出數(shù)次嫌疑人未簽字的情況，如果解釋為忘簽、漏簽的情況，或者所簽字字體與其本身字體差異較大，而解釋為其用另一只手所簽，則均不能構成合理解釋。因此，筆者認為，對補正、與合理解釋的認定，應達到“法官對證據(jù)的收集過程不存在疑問”的程度，即可從自由心證的角度確信取證行為不存在非法因素，采信此實物證據(jù)不會對案件事實產(chǎn)生影響。

但對此種規(guī)則的細化，囿于立法篇幅的限制，且更多地涉及具體操作，筆者認為應通過司法判例的形式加以實現(xiàn)。最高人民法院應當總結各地對于實物證據(jù)補強標準的認定，以示范性案例的形式確定何種程度達到了第五十四條中要求的“補正與合理解釋”。

（四）明確辯方證明標準

在《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定辯方在非法證據(jù)排除程序的啟動中承擔初步的證明責任，其需要就偵查機關獲取證據(jù)的行為是違法的而提供線索或材料。辯方的核心任務就是通過提出偵查人員、地點、時間、偵查手段等相關線索來說服法庭開啟非法證據(jù)排除的程序，使法庭有理由相信偵查機關所收集的證據(jù)喪失合法性。因此，明確辯方所需要達到的證明標準有利于規(guī)范化非法證據(jù)排除規(guī)則中的證明問題。

對于確立何種證明標準，有學者提出，被告人為啟動非法證據(jù)排除程序所承擔的證明責任，需要達到令法官對偵查行為合法性產(chǎn)生疑問的程度，法官才能啟動正式的非法證據(jù)排除程序。⑤陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2012年版，第253頁。在美國的司法實踐中，往往采取優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，各州可在此基礎上規(guī)定更高的證明標準。⑥吳憲國：《檢察機關排除非法證據(jù)研究》，吉林大學2014年博士學位論文。優(yōu)勢證據(jù)證明標準在美國往往運用于民事訴訟之中，但也可用于刑事訴訟的證明。顧名思義，優(yōu)勢證據(jù)即辯方所提出的證據(jù)，使法官確信其所主張的事實存在的可能性大于其不存在的可能性，其主張的事實發(fā)生的可能性占據(jù)優(yōu)勢。

在非法證據(jù)排除程序中，辯方的證明應低于控方的證明標準。相較于“證據(jù)確實、充分”、“排除合理懷疑”，只要能使法官審查后傾向于確認被告方并非無中生有而提出排除非法證據(jù)的申請，非法收集證據(jù)發(fā)生的可能性大于沒有發(fā)生的可能性，就達到了辯方所應達到的標準。這樣做的益處有以下幾點：

首先，限制非法證據(jù)排除程序被濫用。優(yōu)勢證據(jù)的證明標準雖然低于刑事訴訟法中規(guī)定的一般案件證明標準，但仍然需要線索和材料的佐證。辯方若無初步證明，或者所提供的材料不能使法官傾向于非法證據(jù)確實存在，其申請也是無濟于事。例如，被告人或者其辯護人只對某項證據(jù)系非法取得籠統(tǒng)地提出，并不能就偵查人員的姓名、身份、或者體貌特征，以如何方式進行引誘、威脅或者欺騙等作出具體闡述，那么法官則難以對證據(jù)的合法性產(chǎn)生質疑。⑦劉方權、宋靈珊：《非法證據(jù)排除程序中的證明標準問題》，《福州師范大學學報》2015年第6期。在此標準要求下，被追訴方提出非法證據(jù)排除必須有所依據(jù)，以此減少非法證據(jù)排除程序被濫用。

其次，辯方收集證據(jù)能力較弱。面對公權力，辯方毫無疑問無法處于與之抗衡的狀態(tài)?？胤秸莆战^對的技術與資源，在調查取證方面便利程度遠遠高于辯方。此外，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，辯護方調查取證的權利又一再被限制，被羈押的被告人除肉體保留傷害之外，往往難以自證。而律師的取證能力又相對薄弱，受到諸多外界因素的影響。相對而言，強大的公權力機關占有絕對的優(yōu)勢地位，無論是提供錄音錄像，還是申請偵查人員出庭作證。如此一來，若給辯方設立較高的證明標準，既不現(xiàn)實，也不公正。

再次，有利于實現(xiàn)司法公正?！疤炱絻A向弱者”，設置優(yōu)勢證據(jù)的證明標準可使辯方獲益，如前文所述，辯方處于天然的弱勢地位，如果將辯方的證明標準一樣設定為“證據(jù)確實、充分”，那么弱者永遠都是弱者，其提出的申請總是會因不能達到如此高的標準而被法院置之不理，而偵查方則會因為此種看似“公平”的設定而鉆空子，繼續(xù)進行非法取證。那么這樣一來，非法取證與最終審判結果將會有著千絲萬縷的聯(lián)系。但是非法取證與司法公正本就不相融，如果在證明標準上給了非法證據(jù)進入司法審判的契機，那么公將難以實現(xiàn)，非法證據(jù)排除規(guī)則也就形同虛設，毫無發(fā)揮作用的空間。

最后，體現(xiàn)了對人權的尊重。刑事訴訟法的目的——懲罰犯罪，保障人權體現(xiàn)于此種模式之中。法治的進步與人權保障密不可分，如果社會大眾的合法權益得不到保障，那么法治也就成了紙上談兵。社會大眾當然包括犯罪嫌疑人與被告人，雖然在偵查過程中為快速偵破案件的需要會對其進行限制，但是如果突破了法律應有的界限，也是不能容許的。“在未依法定罪之前，不能剝奪社會對他們的保護?！雹郟eoplev.Cahan,44Cal.2d 434,282P.2d 905(1955).優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則便是非法證據(jù)排除規(guī)則中對辯方權益的保護，規(guī)定辯方較低的證明標準，以這種規(guī)定來制約與提醒偵查機關的取證手段、途徑應當合法。

（五）增設“毒樹之果”的排除情形

在趙作海、聶樹斌、佘祥林案這些典型的冤案中，“毒樹之果”都未被排除并對定案產(chǎn)生了重大影響。在刑事案件的冤假錯案中，偵查機關往往通過刑訊的方式使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，并令他們根據(jù)誘導“交待”相關的實物證據(jù)所在地，而后進行搜查獲得實物證據(jù)。最后，在有罪供述與實物證據(jù)的佐證下對犯罪嫌疑人定罪量刑。而在實踐中，根據(jù)“毒樹”而產(chǎn)生的“毒樹之果”，其取得過程往往合法，但不能因此而“砍其樹，食其果”。因為如果對派生證據(jù)不加以排除，偵查機關則會無懼于使用非法取證方法，因為無論是否被排除，只要由此還能得出相關證據(jù)，便可做出有罪指證。

首先，筆者認為不應確立“毒樹之果”的絕對排除。一是世界各國立法經(jīng)驗表明對“毒樹之果”的絕對排除并不可行。美國的排除規(guī)則附加了例外原則，英國采取“砍其樹，留其果”的辦法，德國未作具體規(guī)定，主要依靠法官進行衡量，但作為職權主義國家更加傾向于發(fā)現(xiàn)真實。⑨呂方：《刑事非法證據(jù)排除規(guī)則問題研究》，浙江工商大學2015年碩士畢業(yè)論文。因此，對于我國而言不建議采取完全的排除方式。二是我國的偵查手段不夠完備，偵查水平尚低，司法資源還處于稀缺狀態(tài)，如果一味對派生證據(jù)加以排除，將加大查明犯罪事實的難度，不利于懲罰犯罪，維護社會治安的穩(wěn)定。三是對派生證據(jù)與原始非法證據(jù)的排除，往往會導致無證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人有罪而放縱犯罪。雖然這在一定程度上符合無罪推定原則，但我國民眾的法律素養(yǎng)還須提升，距離其接受因證據(jù)被排除而將有可能應定罪的犯罪嫌疑人、被告人釋放仍有一段很長的路要走。

其次，筆者主張確立相對的“毒樹之果”排除規(guī)則。一是必須從立法上確定對毒樹之果的否定態(tài)度，即宣示性地確定“以非法證據(jù)為線索獲取的其他證據(jù)亦屬于非法證據(jù)”。使偵查機關有所忌憚，不敢輕易使用非法方法進行取證。因為其即使打開了突破口，其他相關證據(jù)仍屬于非法證據(jù)的范疇。二是對于言詞證據(jù)與實物證據(jù)應有所區(qū)分，尤其是對實物證據(jù)的認定應較為寬松。在先前非法取證行為違法性較小的情況下，應對實物證據(jù)有所保留。而“毒樹”的“毒性”則依靠法官的自由裁量。在個案的權衡方面，可以借鑒美國的“稀釋原則”，⑩林輝煌：《論證據(jù)排除：美國法之理論與實務》，元照出版公司2003年版，第116頁。即原則上由非法證據(jù)派生出的相關證據(jù)應予以排除，但如果有充足理由可以辨識原始證據(jù)的污點已被稀釋，則無須再排除。①SeeWong Sun v U.S.，317U.S.471(1963).此時便需要法官對情勢是否已發(fā)生變更，犯罪嫌疑人、被告人是否有理由相信其不再遭受非法取證來作判斷。在未來實踐中，可通過法院對典型案件的歸納探索出一條具有我國特色的“毒樹之果”排除規(guī)則。

最后，對于重復自白效力的認定問題，筆者認為應以主體是否變更來認定?！胺磸妥园椎淖C據(jù)能力可以適用非法收集證據(jù)規(guī)則中的毒樹果實理理論……是否應當否定反復自白的證據(jù)能力，取決于第一次自白與第二次自白的關聯(lián)性”。②［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第300頁。完全否定或肯定的方式都是較為極端的，因此可根據(jù)以非法方法取得有罪供述與第二次、第三次等供述的訊問主體是否相同來判斷，以判明犯罪嫌疑人、被告人是否已經(jīng)脫離恐懼或陰影，進行自愿供述。在實踐中，除檢察院辦理的自偵案件外，一般刑事案件通常由公安機關進行偵察。從犯罪嫌疑人被進行訊問開始，到辯方向法庭上提出排除非法證據(jù)的申請，期間的訊問基本一直都由承辦案件的偵查人員負責。在發(fā)生過一次刑訊逼供后，很難保證接下來的訊問不會有刑訊逼供發(fā)生，且一次刑訊逼供對犯罪嫌疑人造成的恐懼很難立即消除，當犯罪嫌疑人再次接受相同主體的訊問時，很難確定其已經(jīng)消除了心理障礙，進行自愿供述。因此筆者認為，對于同一主體進行的訊問，犯罪嫌疑人的重復自白都應當排除。對于不同主體進行的訊問，如被公安機關刑訊逼供后又接受了檢察院的訊問，供述是否被排除應進行綜合考量，考察接受訊問的時間間隔，訊問主體是否對其施加壓力，訊問的環(huán)境等因素，再判定重復自白是否應被排除。

（六）增加非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟程序

對于先前提出的控辯雙方均缺失救濟程序的問題，筆者認為通過抗訴與上訴表達己方訴求確能在一定程度上發(fā)揮作用，但在一審結束后才提起抗訴或上訴到上級法院受理并審查則需經(jīng)過漫長的時間，期間有可能會出現(xiàn)控方偽造證據(jù)使其形式上合法的情況。在此，可借鑒美國的中間上訴制度，即由于證據(jù)的排除與否對控辯雙方都極為重要，所以訴訟雙方若對法官排除證據(jù)與否的決定不服，可以立即向上級法院提出中間上訴，請求上級法院審查，毋需等到審判結束。③王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，元照出版公司2007年版，第14頁。此制度作為一審宣判之后才能提起抗訴、上訴的例外，更具有靈活性，對解決救濟遲緩的問題可起到積極作用。

（責任編輯：陳毅堅）

*陳衛(wèi)東，法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師；胡晴晴，中國人民大學法學院碩士研究生。