謝 暉

論民間法作為憲制的共和基礎(chǔ)

謝 暉*

民間法研究作為近十年間中國大陸法理學(xué)研究的重要話題，一直被一個疑問所困惑：和國家法相較，民間法不過在非正式法源意義上才有研究的價值，因此，它無論如何也進不了法學(xué)研究的主流殿堂。而筆者要說，倘若站在司法中心主義的立場看待相關(guān)研究，不無道理，并且在這十多年來，筆者一直積極支持并呼吁我國法學(xué)研究應(yīng)從宏大敘事向微觀論證轉(zhuǎn)型，從立法中心主義立場向司法中心主義立場轉(zhuǎn)型，從價值設(shè)證的論述向規(guī)范實證的論述轉(zhuǎn)型①參見謝暉：《法理學(xué)，從宏大敘事到微觀論證》，載《文史哲》2003年第4期；《我國法學(xué)家法律觀的轉(zhuǎn)變》，載《法制日報》2000年4月30日、5月7日；《中國法理學(xué)的現(xiàn)狀及其發(fā)展》，載《法制日報》2000年4月1日。。但是，上述主張和倡導(dǎo)，并不意味著其他層面的法學(xué)研究無關(guān)緊要。具體到民間法研究，它不但在司法的微觀意義上具有幫助法官進行法律續(xù)造，補充法律漏洞的價值，而且在宏觀的文化——價值意義上，它是締造法治和憲制的重要事實基礎(chǔ)和文化根據(jù)。誠如富勒所論，“習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是憲法的組成部分，且在我們成文憲法之外理應(yīng)得到大規(guī)模的徹底發(fā)展。習(xí)慣法之所以是憲法的組成部分，在于它包含了諸多分配各類國家機關(guān)法律權(quán)力的規(guī)則，即頒布規(guī)則和達成決策的權(quán)力，而這被認(rèn)為是對于那些受習(xí)慣法影響的國家機關(guān)的適當(dāng)約束。”②Bruce. L.Benson, Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern system of Law and order without state coercion, Journal of Libertarian studies, 1990(3).法學(xué)界如果僅僅在理論層面引進了有關(guān)憲制的觀念、具體概念以及一些概念分析工具，而不將這些概念運用于分析過去，尤其是當(dāng)下中國的具體材料——不僅是因立法而成的成文法材料，而且更包括中國人日常生活、念茲在茲的那些“非正式”的民間法材料，正如一位法官盡管熟讀各類法律條文，但不知如何將其運用于個案糾紛的解決中一樣。不但如此，而且還會由此養(yǎng)成好高騖遠(yuǎn)、眼高手低的壞毛病。因此，擴展民間法研究的視界，照例是在規(guī)范法學(xué)研究的基礎(chǔ)上，豐富我國法學(xué)研究的重要一環(huán)。其中民間法與看似格格不入的憲制之關(guān)聯(lián)研究，或許是特別值得期待和關(guān)注的話題。尤其是民間法和現(xiàn)代憲制的重要因素——共和關(guān)系的研究，更值得相關(guān)研究者著墨。本文即著眼于此，就如下問題展開論述。

一、 共和：憲制的共和與共和的憲制

共和一詞，可謂近代以來政治的主題詞。不論民治國家、君主（立憲）國家還是專制國家，多以共和相標(biāo)榜。在當(dāng)今世界，不實施共和的國家少之又少，公開主張反對共和的國家更是聞所未聞。不僅如此，共和一詞即使在中國固有的政治傳統(tǒng)中，人們也不陌生。司馬遷所謂“周召共和”的故事③司馬遷：《史記·表·十二諸侯年表》，中華書局1959年版，第512頁。，相信大凡了解中國歷史常識的人都不會陌生。而辛亥革命后倡導(dǎo)的“五族共和”主張，則是中國在現(xiàn)代化進程中提出的一個重要理念，它一改革命時期急風(fēng)暴雨的“驅(qū)除韃虜、恢復(fù)中華”的口號，轉(zhuǎn)而尋求族群之間的交流、對話與共和。此后，無論“中華民國”的稱號，還是“中華人民共和國”的稱呼，不論名稱中有無“共和”，共和都是其中應(yīng)有之義。

但與此同時，對這樣一個重要的、作為時代關(guān)鍵詞的概念，它的深意究竟是什么？為什么在國名中要出現(xiàn)“共和”一詞？作為政體之“共和”的歷史淵源和制度理念究竟是什么？等等問題，人們并不深究，不求甚解地對待共和和共和國這樣的詞匯，反而尋常。共和國成立以來，對共和與共和國這個詞匯進行專門學(xué)理探討的文章寥若星辰④據(jù)筆者搜索，在大陸學(xué)者中，目前公開或網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的在制度史、思想史或制度視角專門論述“共和”或“共和國”的論著按年排序主要有何祚榕：《論“不要議會制共和國，而要蘇維埃共和國”》，載《文史哲》1962年第2期；邵德門：《論孫中山的民主共和國思想》，載《東北師大學(xué)報》1982年第1期（以及論述其他民國時期思想家、政治家，如戴季陶、蔡鍔、章太炎、宋教仁等之共和思想的論文多篇）；田克深：《毛澤東對資產(chǎn)階級共和國方案的批判》，載《山東大學(xué)學(xué)報》1990年第1期；葉勇鵬：《毛澤東的民主共和國思想發(fā)展探究》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報》1993年第4期（類似題材的文章尚有多篇）；劉軍寧：《共和·民主·憲政——探索市場經(jīng)濟的政治架構(gòu)》，載劉軍寧等：《市場社會與公共秩序》（公共論叢之一），三聯(lián)書店1996年版；施治生、郭方主編：《古代民主與共和制度》，中國社會科學(xué)出版社1998年版；汪太賢：《法治共和國的建構(gòu)原則——試論哈林頓對法治國家的設(shè)計》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報》2001年第7期；楊君佐：《共和與民主憲制》，載《法律科學(xué)》2002年第2期；天成（王天成）：《論共和國——重申一個偉大的傳統(tǒng)》，載王焱等編：《憲政主義與現(xiàn)代國家》（公共論叢之一），三聯(lián)書店年2002年版；《再論共和國——一次夜半對話》，載http://www.aisixiang.com/ data/10595.html；葉興藝：《盧梭法治共和國思想探索》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第6期；蘇昌培：《共和觀》，社會科學(xué)文獻出版社2001年版；郭道暉：《西部大開發(fā)的憲政基礎(chǔ)與共和精神》，載《法律科學(xué)》2002年第1期；馮天瑜：《“革命”、“共和”：清民之際政治中堅概念的形成》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》2002年第1期；郭道暉：《民主的限度及其與共和、憲政的矛盾統(tǒng)一》，載《法學(xué)》2002年第2期；趙國材：《“中華共和國”口號的提出及實踐》，載《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報》2003年第5期；劉遠(yuǎn)征：《民國初期的“共和”觀念》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期；包利民、張東鋒：《普魯塔克與共和德性》，載《浙江學(xué)刊》2003年第3期；陳熒：《古羅馬共和國民主體制的產(chǎn)生與發(fā)展》，載《政治與法律》 2003年第4期；劉淳：《大國何以共和——以詹姆斯·麥迪遜的憲政設(shè)計思想為例》，載肖斌主編：《中大政治學(xué)評論》，廣東人民出版社2003年版；滿運龍：《思想·意識·形態(tài)語言——共和修正派與美國思想史學(xué)》，載黃安年等主編：《美國史研究與學(xué)術(shù)創(chuàng)新——劉緒貽教授90華誕祝賀集》，中國法制出版社2003年版；陳可風(fēng)：《羅馬共和憲政研究》，法律出版社2004年版；許紀(jì)霖主編：《共和、社群與公民》，江蘇人民出版社2004年版；陳偉：《共和主義的自由觀念——試論昆廷·斯金納的共和主義思想史研究》，載《南京社會科學(xué)》2004年第7期（以及論述其他西方近、現(xiàn)代思想家如休謨、馬基雅維利、孟德斯鳩、雨果、施勒格爾等之共和思想的論文多篇）；趙曉力：《人民共和國：中國憲法50年》，載《中國法律人》2004年第12期；段德敏：《道德共和國：在希臘與羅馬之間——試析西塞羅政治思想的原創(chuàng)性》，載《長沙大學(xué)學(xué)報》2005年第3期；周光輝、彭斌：《認(rèn)真對待共和國——關(guān)于和諧社會的政治基礎(chǔ)的思考》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第4期；周葉中、戴激濤：《共和主義之憲政解讀》，人民出版社2005年版（該書盡管因涉嫌多處與王天成前述論文的雷同而惹上官司，并且引起了一場或許到目前為止，中國法學(xué)界最為轟動的“學(xué)案”，但畢竟這是大陸學(xué)者所公開出版的第一部專門論述共和主義問題的著作）；劉誠：《現(xiàn)代社會中的國家與公民——共和主義憲法理論為視角》，法律出版社2006年版；王樹偉：《論西塞羅的共和思想——共和國的基石:混合均衡政體、公民和法》，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》 2006年第1期（以及論述其他西方古代思想家如柏拉圖等共和思想的文章多篇）；周明圣：《西方古典共和主義的歷史流變》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2006年第4期；梁景德：《毛澤東論中華蘇維埃共和國》，載《長治學(xué)院學(xué)報》2007年第1期；王軍、閻治才：《1936—1945年中國共產(chǎn)黨的“民主共和國”主張論析》，載《東北師大學(xué)報》2007年第2期；夏洞奇：《何謂“共和國”——兩種羅馬的回答》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報》2008年第1期；劉訓(xùn)練：《共和主義與自由主義：一個思想史的考查》，載http://blog.sina.com.cn/ s/blog_605f310e0100ffur.html；田星亮：《論民主與共和的關(guān)系》，載《長春大學(xué)學(xué)報》2010年第3期；張曦：《免于支配的自由與公民共和主義的理想——〈中國學(xué)術(shù)〉對菲利普·佩蒂特教授的專訪》，載《中國學(xué)術(shù)》（第三十輯），商務(wù)印書館2011年出版；劉一等：《從帝制到共和:明末至民初中國思想的變遷》，湖南師范大學(xué)出版社 2011年版；萬健琳、張中華：《共和主義的公民身份理論：一種觀念史的考察》，中國社會科學(xué)出版社 2011年版；徐宗立：《共和的法理：一項歷史的研究》，社會科學(xué)文獻出版社 2012年版；黃建水：《我國現(xiàn)行憲法的共和思想研究》，載《河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期；劉訓(xùn)練：《共和主義:從古典到當(dāng)代》，人民出版社2013年版；劉海濤：《我們共和:中國學(xué)者的共和省思與制度探究》，清華大學(xué)出版社 2013年版；晏紹祥：《古典民主與共和傳統(tǒng)》 （上、下卷），北京大學(xué)出版社2003年版；張芳山：《斯金納共和思想研究》，社會科學(xué)文獻出版社 2013年版（2013年是相關(guān)著作出版的一個高峰年）以及十?dāng)?shù)篇相關(guān)題材的碩博論文。另外，在知網(wǎng)輸入“共和思想”的字樣，共彈出299項搜索結(jié)果，但涉及相關(guān)研究的論著只是其中一小部分。。這種情形，既值得深入反思，也需要盡快予以糾正。因為無論“中華人民共和國”這樣的提法，抑或“儒家社會主義共和國”⑤因為2007年甘陽在其論文《中國道路：三十年與六十年》（載《讀書》2007年第6期）中提出了“儒家社會主義共和國”的概念，在學(xué)界也發(fā)表了多篇或與之應(yīng)和，或?qū)ζ浞瘩g的論文，但這些文章大多拘執(zhí)于對儒家社會主義以及儒家、社會主義這些詞的偏愛，而對其中的共和問題則每每避而不談（如韓東育：《也說“儒家社會主義共和國”》，載《讀書》2007年第8期；鄧燕華：《新改革共識與儒家社會主義共和國？》，載http://www.aisixiang.com/data/16719.html；徐琳玲：《“刀 ”許小年》（被許多網(wǎng)站轉(zhuǎn)載時改題為《許小年駁“儒家社會主義共和國”模式構(gòu)想》，載《南方人物周刊》2011年第274期）等。這樣一來所謂“儒家社會主義共和國”中的修飾語“儒家社會主義”倒是主題詞，反而共和國只不過是想當(dāng)然了。不難發(fā)現(xiàn)，這與“中華人民共和國”這一提法中“中華人民”變成主題詞，而“共和國”反而無關(guān)緊要純屬一個路數(shù)。這樣的主張，其中“中華人民”、“儒家社會主義”等都只是修飾、限制詞，“共和國”才是其主題詞。

那么，“共和”或者“共和國”這些詞所指究竟為何？眾所周知，柏拉圖的名著《理想國》⑥中譯本由郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版。，又被翻譯為“共和國”，即在古希臘起，國家及其正義就是一個引人入勝的學(xué)術(shù)問題。而西塞羅則進一步以《論共和國》⑦中譯本由王煥生譯，并和其《論法律》合并在一起，由中國政法大學(xué)出版社1997年出版。為書名，來闡釋共和問題⑧除柏拉圖和西塞羅外，在古代西方國家，對共和問題有所論述的學(xué)者甚多，如亞里斯多德、波利比阿、托馬斯·阿奎那、馬基雅弗利等都涉及對這一問題的論述。參見王天成：《論共和國——重申一個偉大的傳統(tǒng)》，載王焱等編：《憲政主義與現(xiàn)代國家》（公共論叢之一），三聯(lián)書店2002年版，第192頁。。但透過兩人的作品，可以發(fā)現(xiàn)兩位古典思想家所追求的“共和”都不是我們今天習(xí)以為常的“民主政體”。不但如此，他們對所謂民主政體還抱有相當(dāng)?shù)摹捌姟?。我們在《理想國》、《論共和國》中不時可以讀到作者對民主的剖析、揶揄、反思和批判。下面分別援引一例：

“蘇：黨爭結(jié)果，如果貧民取得勝利，把敵黨一些人處死，一些人流放國外，其余的公民都有同等的公民權(quán)及做官的機會——官制通常由抽簽決定。一個民主制度，我想就是這樣產(chǎn)生的。

阿：對。這是民主制度，無論是通過武裝斗爭，或是通過恐嚇手段建立起來的，最后結(jié)果反正一樣，反對黨被迫退出。

蘇：那么在這種制度下人民怎樣生活？這種制度的性質(zhì)怎樣？因為，很顯然，這種性質(zhì)的人將表明自己是民主的人?！雹幔酃畔ＥD］柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版，第331頁。

“……當(dāng)一切都按照人民的意愿進行時，不管它如何公正和溫和，但公平本身仍然是不公平的，既然不存在任何地位等級……盡管雅典人在某個時候擺脫了阿瑞奧帕戈斯，一切事情均由人民討論和決定，但由于他們沒有一定的地位等級，因此他們的城邦沒有能保持住自己的榮耀。”⑩［古羅馬］西塞羅：《論共和國、論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第41～42頁。

那么，他們欣賞的“共和”究竟是個什么樣的國家形式？作為人類秩序的必要前提，同時也是公共生活的制度框架，國家形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)有多條，但最為核心的是，“共同體本身的持久性——即好的政治制度應(yīng)當(dāng)是能綿延長久的制度”11Hannah Arendt, the Origins of Totalitarianism, Harcourt Brace Jovanovich Publishers, 1975.p347.。那么哪種是持久的政治制度呢？一言以蔽之，是所謂混合體制。柏拉圖在他所總結(jié)的四種政體——斯巴達和克里特政制、寡頭政制、民主政制和僭主政制——中，最欣賞的是第一種，并強調(diào)它“受到廣泛贊揚”。而他所崇尚的政制，是我們耳熟能詳?shù)乃^兼顧了權(quán)力、智慧，并能推進法律和美德的“哲學(xué)王之治”：

“除非哲學(xué)家成為我們這些國家的國王，或者我們目前稱之為國王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴(yán)肅認(rèn)真地追求智慧，使政治權(quán)力與聰明才智合二為一；那些得此失彼，不能兼有的庸庸碌碌之徒，必須排除出去。否則的話……對國家甚至我想對全人類都將禍害無窮，永無寧日。我們前面描述的那種法律體制，都只能是?？驼勫?，永遠(yuǎn)只能是空中樓閣而已?！?2同注⑨，第214～215頁。

但遺憾的是，他曾努力追求的這種政體終然讓其一語成讖：?？驼勫?、空中樓閣。為此，他不得不退而求其次，推出一個所謂“混合政體”來：

“可以說，有兩種一切其他制度由之產(chǎn)生的母制。第一種母制的確切名稱是君主制，第二種是民主制……要享有自由、友誼和良好的判斷力，對一種政治制度來說，絕對需要的是把上述兩者結(jié)合起來?！?3［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，張智仁等譯，上海人民出版社2001年版，第94頁。

與柏拉圖類似，西塞羅也非常推崇這種混合政體的共和制。他指出：

“第四種國家政體特別值得稱贊，它由我前面談到的那三種國家體制適當(dāng)?shù)鼗旌隙?。?4同注⑩，第43頁。

事實上，這種把“共和”總結(jié)并闡述為一種混合政體的思想，在“古典共和主義”時代是一種普遍現(xiàn)象：“從古希臘到英國革命，思想家眼中最理想的政體系‘混合均衡政體’（mixedconstitution，balancedconstitution）”15王天成：《論共和國——重申一個偉大的傳統(tǒng)》，載王焱等編：《憲制主義與現(xiàn)代國家》 （公共論叢之一），三聯(lián)書店年2002年版，第191頁。同時，對于古典共和主義之實踐史的梳理，可參見［美］斯科特·戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第63～225頁。；而法律，在亞里士多德眼中，本身就是一種“中道的權(quán)衡”16［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第276頁。。

如果說古典共和政體是在貴族政體、民主政體和僭主政體（王政）基礎(chǔ)之上的混合，即通過兼顧各方、平衡各種相關(guān)力量，并實現(xiàn)這些力量的包容共處、合作共贏的話，那么，近現(xiàn)代以憲制作為保障的共和，則把多元個體元素——公民、團體和地方的權(quán)利、自由及民主等因素成功地納入到共和的框架內(nèi)，并置于憲法的嚴(yán)格保障下。

如前所述，民主在古典思想家那里并不是一個美好的字眼，但在近、現(xiàn)代憲制規(guī)范的共和制度下，民主成為共和的題中應(yīng)有之義。在政治國家，自由的主要妨礙來自權(quán)力，因此，以控制國家權(quán)力和保障公民自由為使命的憲制，促使自由按其本來面目發(fā)揮作用：自由就是不同主體需要和行為可以和平共處的狀態(tài)，所以，自由不是放任自流。至于權(quán)利，它作為個人主權(quán)（主體性）的基本規(guī)范，更是憲制必須保障的基本使命。

這種共和，就是近現(xiàn)代以憲制為其形式理性或形式合法性的共和。盡管一切實質(zhì)合法性都是必要，甚至必須的，但如果不能把實質(zhì)合法性代入形式合法性的憲制框架中，那么，實質(zhì)合法性就只能是，且永遠(yuǎn)是不同的人在自說自話，哪怕如自由、人權(quán)、正義、民主、法治這些普世追求，也很難在共和狀態(tài)下展現(xiàn)為憲制的形式理性。那么，究竟何謂共和國？

在歷史上，以“共和國”為名號的國家17這誠如麥迪遜所揭示的那樣（參見［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第192～193頁）。而二十世紀(jì)以來世界各地所建立的林林總總、五花八門的共和國，就更是如此。，可謂五花八門，不過麥迪遜還是給共和國下了一個近乎經(jīng)典的定義：

“如果我們以各種政體賴以建立的不同原則為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以為共和國下個定義，或者至少可以把這個名稱給予這樣的政府：它從大部分人民那里直接、間接地得到一切權(quán)力，并由某些自愿任職的人在一定時期內(nèi)或者在其忠實履行職責(zé)期間進行管理。”

具體到美國憲法上，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的就是這種既有聯(lián)邦精神，又有國家力量的共和內(nèi)容：

“……擬議中的憲法嚴(yán)格說來既不是一部國家憲法，也不是一部聯(lián)邦憲法，而是兩者的結(jié)合。其基礎(chǔ)是聯(lián)邦性的而不是國家性的；在政府一般權(quán)力的來源方面，它部分是聯(lián)邦性的，部分是國家性的；在行使這些權(quán)利方面，它是國家性的，不是聯(lián)邦性的；在權(quán)力范圍方面，它又是聯(lián)邦性的，不是國家性的。最后，在修改權(quán)的方式方面，它既不完全是聯(lián)邦性的，也不完全是國家性的。”18［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第193、198頁。在美國憲法日益成熟之后對這個聯(lián)邦共和制國家的相關(guān)論述，可參見［法］托克維爾：《論美國的民主》 （上、下卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版；［美］詹姆斯·M·伯恩斯等：《美國式民主》，譚君久等譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版。

如上引文足以表明共和作為一種平衡各方面關(guān)系，并讓各個方面既能夠?qū)崿F(xiàn)“各美其美”，又可以達到“美美與共”的境界。而這種境界是通過憲法對權(quán)力的界定（不是排斥和反對）和控制（界定本身意味著控制，越界不但無效，而且有責(zé)）和權(quán)利（自由）的確保來實現(xiàn)的。權(quán)力的界定，就是防止權(quán)力濫用和專斷，并使權(quán)力始終處于可預(yù)期和可監(jiān)督狀態(tài)；權(quán)利（自由）確保，不但保障公民對權(quán)力的監(jiān)督，而且保障公民在多元自治前提下參與并監(jiān)督權(quán)力。顯然，在這里所彰顯的，既是共和的憲制，也是憲制的共和。所謂共和的憲制，強調(diào)的是憲制的共和來源問題。據(jù)此，憲制來源于多元的、同樣且同等追求民主、自由、人權(quán)的個體能夠平等表達意愿，并能和平相處這樣一個前提。當(dāng)應(yīng)為個體的人仍然處于身份歧視、職業(yè)歧視、族群歧視或者性別歧視的狀態(tài)時，即使有憲制，憲制也是待完善的；當(dāng)應(yīng)為個體的人時時處處被他人，甚至國家置于恩賜和關(guān)照狀態(tài)時，即便這個國家號稱共和國，且有憲法，則它既不是共和的，也不是憲制的。因此，共和乃是個體自治基礎(chǔ)上的對談、妥協(xié)與合作，而憲制則是立基于這種對談、妥協(xié)并合作的產(chǎn)物。這種情形，就是共和的憲制，就是記載了多元需要并不斷保障變遷的多元需要的憲制，就是能夠讓多元需要共榮共存、合作共贏的憲制。藉此，則可肯定：無共和時，即便有憲法，也無憲制。所謂憲制的共和，則強調(diào)的是憲制的共和功能問題。在一定意義上，要實現(xiàn)短暫而有限的共和狀態(tài)，是較為容易的。因此，古代的那些共和國大率發(fā)生在小國或城邦，是較為典型的城市共和國。19參見［英］詹姆斯·布賴斯：《現(xiàn)代民治政體》（上冊），張慰慈等譯，吉林人民出版社2001年版，第165～186頁。即使羅馬共和國，其范圍也相當(dāng)有限，從公元前510年建立共和制，一直到公元前89年羅馬公民權(quán)適用于全體意大利人期間（參見［英］杰弗里·巴勒克拉夫主編：《泰晤士世界歷史地圖集》，三聯(lián)書店1985年版，第17～18頁），共和制的范圍主要局限于羅馬城市共和國。因此，有人這樣指出：“從政制結(jié)構(gòu)和實際政治方面來看，羅馬是一個城市國家，即便是在其勢力范圍超出了意大利并兼并了地中海后仍是如此?！保ǎ勖溃菟箍铺亍じ甑牵骸犊刂茋摇鞣綉椪臍v史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第92頁）。同時，第一、二次布匿戰(zhàn)爭后，羅馬雖然在海外建立了諸多行省，但“羅馬在行省推行的是帝國主義政策，其實質(zhì)就是掠奪。”（陳可風(fēng)：《羅馬共和憲制研究》，法律出版社2004年版，第177頁）。次嘗試進行立憲主義的共和體制，但憲制本身的羸弱導(dǎo)致共和不時受到威脅，乃至最后帝制建立，共和滅亡。在此已經(jīng)不難理解為何要強調(diào)憲制的共和，為何要強調(diào)把共和規(guī)制在憲法的形式理性下，使共和取得形式合法性的嚴(yán)格保障。而近、現(xiàn)代的共和政體，更是在汲取古代共和經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)上生成的。憲制既是共和以及與共和相關(guān)的價值追求，也是諸如自由、民主、人權(quán)、正義等價值的公共表達方式，因此，憲制成為一個真正的共和國家所必須具備的形式理性。實踐證明，共和主義的多元、交涉、包容、妥協(xié)與合作理念，只有在憲制的形式理性框架下才能得到妥善的解決。沒有憲制的國家，共和只能是虛假的，與共和相關(guān)的價值也只能是理念的，而非實踐的。

共和的憲制和憲制的共和這兩者共同說明：一方面，沒有共和的憲制是虛假的，它不可能把人民多樣的自由、民主、人權(quán)和正義追求通過交涉表達在憲法中，因此，憲法可能是治國安邦的總章程，但不可能是人民自由的憲章。另一方面，沒有憲制的共和是脆弱的，它既可能被“僭主”們所利用，變成驅(qū)遣公民的由頭，也可能被人民所濫用，變成無所羈絆的暴力工具，還可能隨時被取締、被禁言，變成赤裸裸的專制狀態(tài)。因此，把共和通過契約化的憲法載定下來，并轉(zhuǎn)化成憲制成果，是共和理所當(dāng)然的要求。由此，我們不妨得出這樣的結(jié)論：共和是憲制的民意和社會基礎(chǔ)，它讓憲制獲得了實質(zhì)合理性的內(nèi)容。20王天成認(rèn)為：“憲制主義是四種思潮的融匯：共和主義、自由主義、民主主義和法治主義。共和主義確定政府形式，民主主義解決主權(quán)的歸屬及政府的民意合法性，自由主義指明政府的目的，要求劃分政府權(quán)力與個人自由的界限，法治主義主張法律體現(xiàn)人的尊嚴(yán)和自由，并以這樣的法律限制政府?！保ㄍ跆斐桑骸墩摴埠蛧厣暌粋€偉大的傳統(tǒng)》，載王焱等編：《憲制主義與現(xiàn)代國家》（公共論叢之一），三聯(lián)書店2002年版，第209頁。）但轉(zhuǎn)換個視角看，共和本來就包含著各種不同主義的多元對話、博弈、競爭、妥協(xié)與合作。因此，把共和主義和自由主義、民主主義在此相提并論，邏輯上說不通。與此同時，法治主義和憲制主義一樣，表達的是形式合理性問題，憲制本來是法治的題中應(yīng)有之義，故不論作者對它作何種解釋，但把它與自由主義、民主主義再次并列，也殊為不妥。而憲制則是共和的規(guī)范表達和法律形式，它讓共和被嵌入至高無上的形式理性的框架中。

綜上所述，共和是一個與多元性、自治性、主體性緊密相關(guān)的概念，盡管有些學(xué)者把公、共、和這三個字分開來，論述共和的要義21劉軍寧：《共和·民主·憲政——探索市場經(jīng)濟的政治架構(gòu)》，載劉軍寧等編：《市場社會與公共秩序》（公共論叢之一），三聯(lián)書店1996年版，第22～27頁。，但不難想見，如果失掉個體自由、社團自主、地方自治這些多元性、自治性和主體性因素，公、共與和這些要素就沒有存在的必要。所以，論述共和的特征和目的，不能拋開它之所以設(shè)立的前提，否則，對共和之公、共、和的抽象，不但會變成無源之水、無本之木，而且會被人惡意利用，用這些人們耳熟能詳?shù)脑~匯壓制公民的自由追求、自治愿望和自主精神，從而以公、共名義犧牲共和的前提。須知，公、共與和，乃是多元個體不斷競爭、交涉、妥協(xié)與合作的結(jié)果，同時這一結(jié)果又需有條件反過來保障多元個體不斷地進行競爭、交涉、妥協(xié)與合作，只有這樣，才能較好地觀察共和之全貌。

而一旦把多元性、自治性、主體性以及在此基礎(chǔ)上人們所進行的交涉、博弈、商談、妥協(xié)與合作帶入到共和的概念中，并因此進一步帶入到憲制的概念中，就可能引申出像主要彰顯地方性、多元性和自治性的民間法這樣的概念和實存，對共和，從而進一步對憲制有無價值的問題。對此一話題，筆者將繼續(xù)通過如下四個方面來闡述。

二、民間法與共和的多元文化基礎(chǔ)

民間法，顧名思義是與官方法或國家法相對的概念，對此，國內(nèi)學(xué)術(shù)界已經(jīng)有很多論述22與此同時，國內(nèi)民間法研究也可謂蓬勃發(fā)展（相關(guān)具體分析，參見洗志勇、徐潔：《“民間法”近十五年來研究態(tài)勢——基于CNKI中961篇期刊論文的文獻計量學(xué)分析》），載謝暉等主編：《民間法》（第12卷），廈門大學(xué)出版社2013年版，第12～21頁。也可參見李學(xué)蘭、尚海濤、張曉萍等于2006年以來撰寫的每年一篇的“中國民間法研究學(xué)術(shù)報告”，分別載于2006年至2011年的《山東大學(xué)學(xué)報》和《民間法》（第11～13卷）。，筆者也在多個場合闡述了民間法的識別標(biāo)準(zhǔn)問題。概言之有如下諸點：

其一，民間法是一種相對于國家法的交往行為規(guī)范，它不排除以理性設(shè)計的方式存在（例如社團章程、村規(guī)民約等），但更多時候，它所表達的是一種自生自發(fā)的秩序形成機制。有學(xué)者曾將民間法類比于語言，以強調(diào)其自生自發(fā)性，“習(xí)慣法的產(chǎn)生過程可以被看作相似于語言自生自發(fā)的過程，確實，富勒把習(xí)慣法描述為一種‘相互作用的語言’。沒有任何一個政府曾有助于哪種語言的發(fā)展，通過許多獨立個體的自發(fā)交流——個人有著強烈誘因來發(fā)展一種共通語言以有助于其交流和合作?！?3Bruce. L.Benson, Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern system of Law and order without state coercion, Journal of Libertarian studies, 1990(3).因此，自發(fā)性是民間法存在的主要形式。惟其如此，它才能不用耗費多少成本，就能讓社會井然有序。也是在此意義上，民間法是一種文化現(xiàn)象，它既是文化的產(chǎn)物，同時也表達著形形色色的文化風(fēng)貌。也因如此，民間法每每表達著不同文化人群的文化認(rèn)同24例如“賠命價”制度，在藏區(qū)處理不少刑事“人命案件”時，被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。殺人未必償命這一處理方式在藏族人群中構(gòu)成一種深刻而廣泛的文化認(rèn)同（參見淡樂蓉：《藏族“賠命價”習(xí)慣法研究》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文）。而在漢族地區(qū)，“殺人償命”與“欠債還錢”一樣，是其基本文化理念。盡管此種情形隨著國家法理性精神的影響而逐漸淡去，但作為一種規(guī)范—文化遺存，不但未消失，而且對人們的觀念、行為方式等仍有重要影響。。

其二，民間法能影響一定時空中主體的權(quán)利義務(wù)分配。法律的基本職能是“定分止?fàn)帯被颉叭杭簷?quán)界”，民間法也是如此。不能給一定時空中的主體分配權(quán)利義務(wù)，就不構(gòu)成“交往行為”的規(guī)則，而只是純粹的強制。例如我們熟知的“只許你老老實實，不許你亂說亂動”、“踩上千萬只腳，讓他永世不得翻身”等，或許也能構(gòu)成規(guī)則，但它僅僅是義務(wù)性強制，缺乏權(quán)利義務(wù)的相互性，因之，也就缺乏“交往行為”的特征，也因之失卻主體性。可見，不能給交往行為中的人們分配權(quán)利和義務(wù)，就不能稱之為民間法。

其三，民間法在一定時空范圍內(nèi)具有“活動性”。一定的主體和文化，總在過程中顯示其存在。民間法與其他一切事物一樣，在歷史進程的跌宕起伏中，每每讓有些民間法湮沒不聞，有些民間法卻涓流長存，而有些民間法則新陳代謝。對那些已經(jīng)湮沒不聞的民間法的挖掘，只有歷史學(xué)上的價值25倘若真如克羅齊、科林伍德等學(xué)者所強調(diào)的那樣：“一切歷史都是當(dāng)代史……歷史就是活著的心靈的自我認(rèn)識”（［英］柯林武德：《歷史的觀念》，何兆武等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第200頁），那么，即使對那些業(yè)已湮沒不聞的民間法之挖掘，也被賦予了當(dāng)下的意義，即也是在尋求它們可能對當(dāng)下的影響，哪怕這種影響僅僅是引發(fā)人們的發(fā)思古之幽情。，可對那些毅然涓流長存或者新陳代謝了的民間法之探尋，其著眼點則在于發(fā)現(xiàn)它對當(dāng)下人們交往行為的規(guī)范性，發(fā)現(xiàn)其活動性。譬如有學(xué)者對隴東一帶村民之間“幫工”規(guī)則的研究，就典型地體現(xiàn)的是對“活動性”的民間法之關(guān)注。26參見魏小強：《轉(zhuǎn)型期村莊的社會規(guī)范與社會生活》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。雖然人們選擇研究什么完全是自由的，但在法學(xué)立場研究民間法，對其“活動性”不能不引起特別關(guān)注。

其四，民間法在一定時空范圍內(nèi)具有“可接受性”?！翱山邮苄浴痹谶@里是一個表達內(nèi)心中心悅誠服和行為上恪守規(guī)則的概念。民間法的活動性，業(yè)已昭示了在生活和交往中人們對它的接受，并且這種接受不需要什么理由，而是理所當(dāng)然。如在山東省膠東一帶，你要問及一件事情為什么是這樣，或者為什么要這樣做時，人們習(xí)慣于說“老輩子就是這么做的”。這表明人們對作為傳統(tǒng)的“老輩子做法”的習(xí)慣性接受。這種情形，加之民間法之權(quán)利義務(wù)的分配特征，使人們對民間法不但在文化意義上能接受，而且在功利意義上也可接受。

其五，民間法作為糾紛處理的根據(jù)或參照。一切規(guī)范，都具有預(yù)設(shè)功能：對自覺遵守、運用它的人而言，它是自然而然的日常行為，規(guī)范的內(nèi)容就包含在其日常行為中。而對于不愿受其控制、約束或規(guī)范的人而言，它是其行為的羈絆，是其自由意志的韁繩。因此，規(guī)范的預(yù)設(shè)功能就需要被特別強調(diào)：一旦有人違反規(guī)范，則必須接受規(guī)范的強行制約，規(guī)范其既有行為，并把偏離規(guī)范軌道的行為硬性地納入到規(guī)范體系內(nèi)。只要一定時空范圍內(nèi)的人們接受了民間法，那么，民間法就是用來處理相關(guān)違法或糾紛的根據(jù)。不僅如此，在國家法的正式框架下，民間法在國家法出現(xiàn)意義空缺或者調(diào)整不能時27參見謝暉：《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版，第325頁以下。，司法也可以把其作為非正式法源來看待28對于民間法作為非正式法源的研究，參見彭中禮：《法律淵源論》，廈門大學(xué)出版社2014年版；另對于民間法與司法關(guān)系的研究，參見張曉萍：《論民間法的司法運用》，中國政法大學(xué)出版社2010年版；賈煥銀：《民間規(guī)范的司法運用——關(guān)于漏洞補充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》，中國政法大學(xué)出版社2010年版；王林敏：《民間習(xí)慣的司法識別》，中國政法大學(xué)出版社2011年版；謝暉：《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，中國政法大學(xué)出版社2011年版等。，以救濟國家正式法律的不足，解決當(dāng)下的燃眉之急。

如上關(guān)于民間法的界定和交待，作為一個過渡性內(nèi)容，既是為了簡略地說明民間法自身的特征，也是借此說明在現(xiàn)代共和中，作為文化現(xiàn)象的民間法之可能作用。

和官方法不同，民間法雖然不排除放之四海而皆準(zhǔn)的內(nèi)容29一般說來，這樣的民間法大都被認(rèn)可為統(tǒng)一的國家規(guī)范，最著名者如誠實信用的法律化、國家化，公序良俗的法律化、國家化等。但即使如此，仍然存在不被或者不全被國家所認(rèn)可（但默許）的放之四海而皆準(zhǔn)的民間法，例如以“先來后到”為基本規(guī)范宗旨的排隊規(guī)范；再如以“聽天由命”為基本規(guī)范內(nèi)容的抽簽規(guī)范；還如在西方世界甚為流行的小費規(guī)范等都是。，但更多存在的是多元并存，相互沖突，表現(xiàn)各異的民間法。西方人在征服世界的過程中，曾強行推行西方的制度模式，雖成效不菲，但也耗費甚巨。他們深感世界不同民族、不同地區(qū)和不同文化中法律多樣性對殖民統(tǒng)治的影響，因此不得不深入觀察和研究“異文化”背景中法律的多樣性，并設(shè)法調(diào)整統(tǒng)治策略。從《論法的精神》、《古代法》、“民族精神說”，一直到當(dāng)代蓬勃發(fā)展的“法律人類學(xué)”，都一以貫之地比較、論述或者尋求法律的“地方性”。為什么學(xué)者們要如此不遺余力地研究相關(guān)問題？難道是為了在正式法律上取締這些地方性規(guī)范嗎？事實證明并非如此。

眾所周知，作為共和典型的美國，所實行的卻是聯(lián)邦制。為什么要實行聯(lián)邦制？那就是要保護地方性的差異及其合法性——這種差異不是經(jīng)濟上的，而是文化和制度上的。由此而言，即便法律制度發(fā)達的美國“也不掩飾其并不能通過中央集權(quán)化的代理人安排好每一種法律制度，相反，它不僅給地方法規(guī)上而且為傳統(tǒng)習(xí)慣留下相當(dāng)可觀的調(diào)整地方利益的空白地帶”。30Paul Vinogradoff, Common-sense in Law, New Jersey: the Law book Exchange, Ltd, 2006, P153.正因這種舉措，成就了這個新大陸國家在最復(fù)雜的種族關(guān)系中實現(xiàn)了較和諧的政治統(tǒng)治。而在英國為代表的國際殖民過程中，一方面，我們熟知英國人當(dāng)年對印第安人的血腥屠殺，對中國的大炮開進，對南非的種族歧視，但另一方面，在澳洲，英國當(dāng)局和土著簽訂了不少保障其權(quán)利的契約，至今這些契約在新西蘭、澳大利亞仍被適用。即便在香港，港英當(dāng)局在移植英國法的同時，也對香港本地的固有習(xí)慣重視有加，作為英國式法治扎根香港的重要基礎(chǔ)。31參見蘇亦工：《中法西用——中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》，社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第160頁以下。

可見，文化多樣性并不是共和的羈絆，反之，它是建立共和的重要前提。由民間法所昭示的文化多樣性，特別是人們生活方式、行為方式和觀念基礎(chǔ)的多樣性，決定了一個國家建立共和、采取共和制的文化基礎(chǔ)，否則，所謂共和制就是無源之水，無本之木，談?wù)撍秽从诰喸煲蛔罩袠情w。總之，文化多樣性是締造共和的文化前提，而一切思想一律、觀念一元和文化一統(tǒng)，只能為專制張目，在此情形下，既無必要，也不可能有任何意義上的共和。

民間法正是這種文化多元的集中展示，因為作為規(guī)范和制度，民間法固化（形式化）了精彩紛呈的多元文化——包括物質(zhì)文化和制度文化。筆者曾提出這樣的觀點，在物質(zhì)文化、精神文化和法律（制度）文化三者中，法律（制度）文化是架通物質(zhì)文化和精神文化的橋梁。32參見謝暉：《法律文化，溝通物質(zhì)文化和精神文化的橋梁》，載《人民法院報》2011年12月16日。這是因為制度文化體現(xiàn)的是一種形式理性，它具有固化物質(zhì)文化和精神文化的功能——盡管它自身也處于流動中。與此同時，制度文化雖然體現(xiàn)的是形式合理問題，但它又必須把物質(zhì)文化和精神文化的具體內(nèi)容納入其保護范疇。上述情形兼之制度文化總有一定的強制力量保障其運作，因此，更容易保存記載在物質(zhì)文化和精神文化中的具體內(nèi)容。這正是民間法可能作為一個國家共和之文化基礎(chǔ)的緣由所在。對此，希臘先哲的如下對話或許對我們不無啟示：

“蘇：……你一定知道，有多少種不同類型的政制就有多少種不同類型的人們性格，你不要以為政治制度是從木頭里或石頭里產(chǎn)生出來的。不是的，政治制度是從城邦公民的習(xí)慣里產(chǎn)生出來的；習(xí)慣的傾向決定其他一切的方向。

格：制度正是由習(xí)慣產(chǎn)生，不能由別的產(chǎn)生的?！?3同注⑨，第313～314頁。

“客：……每個小家庭都生活在它自己的統(tǒng)治者（最年長的成員）的統(tǒng)治下，遵從自己特有的習(xí)俗，而這些習(xí)俗起源于與其他家庭的隔絕……結(jié)果是，每個小群體的成員帶著他們自己特有的法律參加了更大的聯(lián)合體……

客：當(dāng)然，每個群體不可避免地贊成他自己的法律，而不喜歡他人的法律……

客：顯然我們已在不知不覺中發(fā)現(xiàn)了立法的起源?！?4同注?，第76～77頁。

兩千多年前先哲們的觀察和思考，并沒有因為時間的流逝、空間的位移而成為昨日的故事，或者別家的花圃。作為如何處理多元文化問題的重要的命題，究竟如何對待由民間法所規(guī)范的多元文化、多元傳統(tǒng)，這是依然值得我們今天慎思謹(jǐn)行的重要問題。對此，實踐中經(jīng)常有兩種完全相反的態(tài)度和舉措。

一種是移風(fēng)易俗的態(tài)度和舉措。對此，經(jīng)歷了百多年政治動蕩、文化震蕩的中國人都不陌生。新文化運動——五四運動以來的傳統(tǒng)，已經(jīng)被一些學(xué)者解釋為“借思想文化以解決問題”的文化革命35參見［美］林毓生：《中國意識的危機》，貴州人民出版社1988年版，第46頁。，自茲而下，特別是1949年之后，移風(fēng)易俗、破舊立新、文化革命，甚至文化“大革命”成為激蕩這個國家的主潮。兩千年未有之大變局，就這樣以兩千年未有之大破壞的方式展開，結(jié)果是國家主義思潮以積極進取的姿態(tài)持續(xù)地對社會進行改造。迄今為止，這種改造方式雖不再以轟轟烈烈的運動而展開，但它所留下的絕不僅是裊裊余音，而仍是強勁的搖滾。所以，迄今為止，談到法治與民間法，與傳統(tǒng)文化的關(guān)系，即使對1949年以來的國家主義暴力極其不滿的著名學(xué)者，也決不首肯。在移風(fēng)易俗、破舊立新和文化革命方面，他們和被批判的“文化大革命”的始作俑者們并無二致：對既有文化和傳統(tǒng)應(yīng)有的莊敬、敬畏蕩然無存；對我們生于斯、長于斯并參與其中的文化作業(yè)毫不同情。

這種移風(fēng)易俗的方式在古典中國也曾存在，譬如秦王朝以其自身的傳統(tǒng)習(xí)慣和行之有效的新制度強制性地統(tǒng)一或推行到東方六國，且成為其后中國“兩千年來之政，秦政也”的基礎(chǔ)。不過彼時秦王朝采取了一種可操作的制度（法律）模式來完成這些作業(yè)。再如一些地方官員在治理地方時以鄉(xiāng)約方式36如著名的《損益藍(lán)田呂氏鄉(xiāng)約》、《南贛鄉(xiāng)約》、《泰泉鄉(xiāng)約》等就是。參見謝暉等主編：《民間法》（第3卷），山東人民出版社2004年版，第494～508頁；另對明清中國鄉(xiāng)約的系統(tǒng)研究，可參見董建輝：《明清鄉(xiāng)約：理論演進與實踐發(fā)展》，廈門大學(xué)出版社2008年版。引導(dǎo)地方民眾過一種更加和諧、文明、有教養(yǎng)、有秩序的生活。同樣，這些舉措也以可操作的規(guī)則教化方式來展開，因此不但未破壞既有文化，而且還能深入人心，發(fā)揚光大既有的交往方式。這顯然和20世紀(jì)以來我國所采取的以排山倒海的群眾運動方式毀壞一切舊秩序、舊文化、舊道德、舊法律、舊習(xí)俗的方式不屬一脈。

移風(fēng)易俗在國家層面看，所體現(xiàn)的是國家主義的大包大攬，盡管對它而言，在形式上大規(guī)模地發(fā)動或動員群眾是不可或缺的，但它并非群眾所謂積極自由觀的表達，而是國家主義思維和造反主義情結(jié)的結(jié)果。在此情形下，民間法及其所蘊含的多元文化不但不可能是“真共和”的文化基礎(chǔ)，從而不能解決多元民間法及其文化的共存協(xié)作，而且是“假共和”必須鏟除的文化“累贅”。

另一種是因俗而治的態(tài)度和舉措。這是一種與移風(fēng)易俗在旨趣上截然有別的對待民間法及其文化的態(tài)度。它強調(diào)所謂因俗而治，即根據(jù)不同地方的風(fēng)俗展開國家和社會治理。我國民間諺語所謂“入國問禁，入鄉(xiāng)隨俗”所表達的就是此種尊重習(xí)俗的態(tài)度。按照這種主張，所謂公共秩序，不過是尊重習(xí)俗的產(chǎn)物。對習(xí)俗的破壞，就是對公共秩序的釜底抽薪。要在此基礎(chǔ)上再建設(shè)一種新型的公共秩序，其代價之大，不難想見。

因俗而治在史上即是一種中外政治家的常用治理策略。37青年學(xué)者吳歡在其新著中，對傳統(tǒng)中國國憲的淵源體系問題做了較為系統(tǒng)的梳理，其中作為筆者這里所講的民間法的內(nèi)容至少有“祖宗家法”、“自治慣例”。而他所講的“政治盟誓”，大體也可謂習(xí)慣的產(chǎn)物（參見吳歡：《安身立命——傳統(tǒng)中國國憲的形態(tài)與運行——憲法學(xué)視角的闡釋》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第227～271頁。）例如“以夷制夷”的主張和政策，雖然在很多時候，其中含有團結(jié)地方權(quán)貴，借由他們的力量來控制地方的不當(dāng)因素，從而給當(dāng)局挑撥離間，讓地方陷于內(nèi)耗而控制地方提供了條件。但該舉措的作用不僅僅呈現(xiàn)為上述一種面貌。與此同時，人們還不難發(fā)現(xiàn)因俗而治、以夷制夷所帶來的更佳的治理效果。譬如諸葛亮對蜀國的治理，就是因俗而治而獲得良好治理效果的典型。在國外，殖民當(dāng)局紛紛對積極的進取主義改弦易轍，轉(zhuǎn)而采取同情的立場來對待異民族、異文化的法律成果及其文化內(nèi)容，反而取得了更好的統(tǒng)治效果，并在事實上形成了不同文化的共和狀態(tài)——既保障了多元文化的實存和競爭，也保障了文化間的和諧共處。

當(dāng)然，因俗而治并非沒有問題，其問題在于一方面，不同文化無法和諧共處時怎么辦？另一方面，文化的惰性和滯后性以什么方式來克服？關(guān)于第一點，人們并不陌生。西方歷史上的諸多戰(zhàn)爭，就因為文化的分歧而產(chǎn)生。例如著名的十字軍東征，與其說是一場政治—軍事戰(zhàn)爭，不如說是一場殘酷的文化之爭。直到如今，西方還有學(xué)者論述在國際范圍內(nèi)文化共處的困難，其中亨廷頓及其“文明沖突論”38參見［美］ 塞繆爾·亨廷頓：《文明的沖突與世界秩序的重建》，周琪等譯，新華出版社2002年版。就很具有代表性。相比較而言，在這方面中國的歷史和文化反倒要好些，例如外來的佛教被成功地融入中國文化體系中；外來的伊斯蘭教在中國不但得到較好的發(fā)展39在中國各地，都可以發(fā)現(xiàn)不同宗教共享一堂、接受煙火的事實，如山東浮萊山的定林寺、河南太行山的三教寺、重慶石柱縣的三教寺、泰山上三教合一的遺址、道教名山青城山上三教合一的堂屋等。而位于大西北的西寧市，大街上藏傳佛教徒、漢傳佛教土、道教徒、伊斯蘭教徒及其宗教活動場所，更給人留下諸教和諧共處的深刻印象。，而且伊斯蘭學(xué)者劉智、王岱輿等或能“以儒釋伊”，或者“儒伊互釋”，并取得了重要的成果40參見林松：《從〈天方典禮〉看劉智“以儒釋伊”的時空背景》，載《甘肅民族研究》1990年第2期；劉貢南：《以儒釋伊和以伊釋儒的有機結(jié)合——對王岱輿以儒詮經(jīng)思想的一種理解》，載《青海民族研究》2006年第4期。。但即使如此，也存在著文化沖突不能調(diào)和、難以共處的情形。至于第二點，既是現(xiàn)實的問題，也是在我們這個一日千里的變革時代必須解決的重要問題。那么，如何解決這些問題？

在筆者看來，這仍然需要通過共和的策略，即以憲制為前提，以對不同文化的同等尊重為基礎(chǔ)，努力在對話、交涉、商談、博弈與妥協(xié)、共處、合作、提升過程中促進文化的共和。這里包含相輔相成的兩個方面：一方面是對話、交涉、商談或者博弈。一言以蔽之，即多元的民間法文化展開競爭和爭鳴，這一過程，實質(zhì)上是不同民間法文化拓展其利益空間的活動。另一方面是妥協(xié)、共處、合作與提升。一言以蔽之，即多元的民間法文化在共處前提下的合作，它表達著多元民間法文化在交流、合作中的共同提升。

顯然，通過這種策略，既可消解移風(fēng)易俗的太過積極，也可克服因俗而治的太過消極，在多元文化的對話過程中，既發(fā)現(xiàn)并汲取它種文化的優(yōu)點，也保障并堅持自己文化的長處。進而體現(xiàn)出“提升性綜合”和“發(fā)展性共和”，使民間法在文化層面擔(dān)當(dāng)憲制的共和基礎(chǔ)。

三、民間法與共和的多元規(guī)則基礎(chǔ)

民間法雖然以非正式制度的方式表現(xiàn)著多元文化，但從根本上講，它與國家法一樣，是一套用以規(guī)范人們交往行為的規(guī)則體系，透過民間法以及和其緊密相關(guān)的法人類學(xué)的研究，人們可深入理解何謂法律多元41參見［日］千葉正士：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版；嚴(yán)存生：《法的“一體”與“多元”》，商務(wù)印書館2008年版；張冠梓主編：《多向度的法——與當(dāng)代法律人類學(xué)家對話》，法律出版社2012年版等?！藗兘煌袨橐?guī)則的多元。所以，在民間法文化競爭的背后，更關(guān)聯(lián)著不同的民間法主體為方便其自身行為、爭取其自身利益而進行的考量。但是，這種考量與博弈，絕不是不同民間法的原地踏步、固步自封，而是在原生規(guī)則基礎(chǔ)上實現(xiàn)擴展秩序，并進而實現(xiàn)提升秩序的一個過程。

1. 原生規(guī)則（秩序）。在一定意義上講，民間法主要是原生規(guī)則，因此，由具體的某種民間法所直接締造的秩序，可謂原生秩序42“原生規(guī)則”這個概念，是筆者在編輯“民間法文叢”時，因為徐曉光的一部書而與其共同商討后使用的概念。原書名是《原生態(tài)的法》，我們都覺得該書名雖可用，但有些別扭。后來經(jīng)多次當(dāng)面或電話商量，改名為《原生的法》（中國政法大學(xué)出版社2010年版）?！霸?guī)則”和“原生秩序”等詞，也是筆者在此基礎(chǔ)上提出的概念。而“擴展規(guī)則”和“擴展秩序”概念，雖受哈耶克“擴展秩序論”的影響，但和前述故事也有緊密關(guān)系。至于“提升規(guī)則”和“提升秩序”，也是在此基礎(chǔ)上推論而來的。為此筆者曾在湖南懷化和上海同濟大學(xué)做過兩次相關(guān)的講演，簡潔的講演整理參見謝暉：《法意與表達》，法律出版社2014年版，第104～110、230～238頁。。盡管因為民間法的研究范圍過于廣泛，不僅包含了自古而然的一些規(guī)則和秩序體系（如我國漢族的春節(jié)、元宵節(jié)、清明節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)、重陽節(jié)習(xí)慣法，藏族的雪頓節(jié)、苗族的鼓藏節(jié)習(xí)慣法等），而且包含了在現(xiàn)代化進程中新型的規(guī)則和秩序體系（如現(xiàn)代社團自治規(guī)則、行業(yè)自治規(guī)則、實業(yè)組織自治規(guī)則、協(xié)作組織自治規(guī)則、鄉(xiāng)村組織自治規(guī)則等等），但這些規(guī)則都有一個共同特點，即它的原生性。所謂原生性，就是指民間法的產(chǎn)生，是該民間法運用主體根據(jù)其自身的內(nèi)在要求而確定的。而它被確定的方式，或者是通過歌唱，即孔子所謂“樂教”，柏拉圖所謂“音樂的法律”43眾所周知，孔子所謂“六藝”——禮、樂、射、御、書、數(shù)，皆被賦予秩序構(gòu)造職能、社會教化職能和政治統(tǒng)治職能。柏拉圖有關(guān)“音樂的法律”的介紹參見［古希臘］柏拉圖：《法律篇》，張智仁等譯，上海人民出版社2001年版，第103～104頁。至于音樂或歌唱這種民間法的表達形式，至今在我國的不少民族地區(qū)還存在，如苗族的“議榔詞”就很典型（參見唐德海唱誦，唐千武等釋譯：《議榔詞》，載謝暉等主編：《民間法》第8卷，山東人民出版社2009年版，第394～401頁）。而在人們耳熟能詳?shù)膲炎宓摹皩Ω琛币约拔鞅币粠У摹盎▋骸敝校胁簧僖埠泻軓姷囊?guī)范功能。?；蛘呤峭ㄟ^行為，即在集體行動中，人們的行為之間相互復(fù)制、日復(fù)一日，從而成為生活和行為的模式，由此獲得行為規(guī)范的意義。可以認(rèn)為，初民的民間規(guī)范大都是這樣形成并維護的。當(dāng)今中國絕大多數(shù)鄉(xiāng)土社會的民間法，也是這樣形成并維護的。或者是通過文字，直接把人們原生的交往行為模式及其需要通過文字的方式記載下來。44有關(guān)法律的上述三種表現(xiàn)形式的具體論述，參見謝暉：《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第130～149頁。

民間法的原生性，決定了借此建立的秩序體系也是原生秩序。所謂原生秩序，就是在一定社會共同體中直接誕生的秩序形式。這種社會共同體可能是家庭，可能是家族，也可能是村落。無論如何，它們只能適用于一個小型社會和簡單社會。在一個大型社會和復(fù)雜社會里，要純粹靠原生規(guī)則來維系原生秩序，可預(yù)見的方式有兩種：一種是各原生規(guī)則和原生秩序井水不犯河水地和諧相處，但這只能是原生規(guī)則和秩序的單調(diào)重復(fù)，它只能維持一種“原始共產(chǎn)主義”，而難以促使并滿足秩序的交流和提升。另一種是使部分原生規(guī)則和秩序無條件地服從于另一些原生規(guī)則和秩序，顯然，這是一種專制的秩序構(gòu)造方式，它只能以犧牲其他的原生規(guī)則和原生秩序為代價。“秦王掃六合”之后的秩序架構(gòu)，大致如此。因此，在古人看來，要真正原封不動地維系原生規(guī)則和原生秩序，人們只能生活于老莊所崇尚的“鄰里相望，雞犬之聲相聞，民至老死不相往來”45《老子·第八十章》。的“小國寡民”狀態(tài)。

可見，原生秩序盡管能夠給人帶來田園牧歌、世外桃源般的美好享驗，但人們除了向往田園、向往世外桃源之外，在本質(zhì)上作為“一個政治動物”，或“社會關(guān)系”的動物46分別參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第7頁；《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1972年版，第18頁。，還會向往城邦的生活，桃園外的世界，因此，把社會秩序僅僅定位在由原生規(guī)則所構(gòu)造的原生秩序?qū)用?，盡管能夠保有原生規(guī)則和原生秩序的純潔性、原始性以及自治性，但顯然無以實現(xiàn)原生規(guī)則間的交流，從而無法擴展人們的交往秩序。更重要的是，過于單純、封閉和保守的原生規(guī)則，也容易耽于規(guī)則和秩序的近親繁殖，缺乏雜交優(yōu)勢，出現(xiàn)“生殖”退化。從而使秩序安于現(xiàn)狀，難以擴展，更談不上在規(guī)則與規(guī)則、秩序與秩序的交流中締造一種“高級秩序”了?？梢姡绾未蚱圃?guī)則和原生秩序的封閉性、保守性，實現(xiàn)原生規(guī)則和秩序的擴展效應(yīng)，并進而將其提升到高級秩序，是人類面對大型社會和復(fù)雜社會時理應(yīng)認(rèn)真考慮的重要問題。這一問題需從原生秩序的擴展（擴展秩序）開始。

2. 擴展規(guī)則（秩序）。它是指在經(jīng)驗理性基礎(chǔ)上成長起來的一種秩序形式，其基本特征是長成的，而非構(gòu)想的。它和在建構(gòu)理性基礎(chǔ)上人為構(gòu)造的秩序即使不是說背道而馳，但也具有高度的不相合性。所以，哈耶克強調(diào)這種建構(gòu)的秩序體系是“致命的自負(fù)”，只能是“通往奴役之路”。在他看來，人類文明的進化，應(yīng)是人們在合作基礎(chǔ)上的擴展秩序，這種擴展秩序建立的前提，卻是自生自發(fā)的秩序。在《致命的自負(fù)》中他開門見山地指出：

“……我們的文明，不管是它的起源還是它的維持，都取決于這樣一件事情，它的準(zhǔn)確表述，就是在人類合作中不斷擴展的秩序。這種秩序的更為常見但會讓人產(chǎn)生一定誤解的稱呼是資本主義。為了理解我們的文明，我們必須明白，這種擴展秩序并不是人類設(shè)計或意圖造成的結(jié)果，而是一個自發(fā)的產(chǎn)物……”47［英］ F·A·哈耶克：《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第1頁。

人是個體的存在，但人和人、人和社會卻是個體擴展的結(jié)果。倘若世界上只有一個人，那么，這個人所面臨的規(guī)則，就純粹是自然法則，他所面對的秩序，也是上蒼業(yè)已創(chuàng)造好的自然秩序。但問題是一個人的世界是不存在的，或者只在假設(shè)中存在。所有人來到世上，都無可例外地面臨兩人及其以上關(guān)系的困擾。即只要有兩個人存在，就有兩個人交往的規(guī)則。這種規(guī)則是自然法則之外的社會規(guī)則。由人而構(gòu)成的家庭、村落、社團、國家、國際組織等，其規(guī)則都應(yīng)是兩人交往規(guī)則的放大和擴展。所以，軸心時代人類文明的締造者們，每每從最簡單的組織形式、規(guī)則形式和秩序形式出發(fā)，探討整個人類的秩序體系問題。例如，在中國，孔儒學(xué)說就特別強調(diào)家與國的關(guān)系，強調(diào)群己之辨，關(guān)注“己所不欲，勿施于人”48《論語·衛(wèi)靈公》。的推己及人精神，強調(diào)“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”49《孟子·梁惠王上》。的人類合作以及擴展道德秩序。而柏拉圖在探討國家之間的準(zhǔn)則時，也把個人和個人、家庭和村落等關(guān)系拉進來討論，從而隱約體現(xiàn)了擴展秩序的精神50同注?，第3～6頁。。

可見，個體人只有置于某種關(guān)系體系中時，才需要秩序。在筆者看來，人類的一切秩序都是基于三種關(guān)系——“身心關(guān)系”（自治規(guī)則）、群己關(guān)系（互治規(guī)則）和天人關(guān)系（他治規(guī)則）——而建立的。51參見謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第13～30頁；謝暉：《法意與表達》，法律出版社2014年版，第125～129頁。這些秩序仍然可以稱為自然秩序。而這里更想探討的是在自然秩序基礎(chǔ)上的擴展規(guī)則（秩序）本身的擴展方位和擴展形式。

可以把由民間法記載的簡單規(guī)則（秩序）之?dāng)U展在路向上一分為二，即簡單向度的擴展規(guī)則（秩序）和互融向度的擴展規(guī)則（秩序）。

簡單向度的擴展規(guī)則（秩序）乃是指在人們交往中，某一種秩序體系擴展到其他秩序體系中，從而其它秩序體系被該種秩序體系所同化。這又可以細(xì)分為三種情形：一是壓制性擴展與同化。它是指人們純粹借助武力的強制來推銷一種規(guī)則、文化和秩序。而該種規(guī)則在文化上卻未必有優(yōu)先性。例如蒙元政府在所征服地區(qū)強制推行的一套規(guī)則—秩序體系。二是漸進性的擴展與同化，它是指處于高位階的民間規(guī)則（秩序）借其文化優(yōu)勢而被他人接受。在一定意義上，古代漢文化對周邊地區(qū)和國家的傳布，主要采取的是這種形式，其前提是漢文化和周邊地區(qū)文化相比較，身處高位。三是混合性的擴展和同化。即一方面，某種規(guī)則和秩序的擴展具有文化高位“下流”的前提，另一方面，這一“下流”過程又借助了軍事優(yōu)勢。例如秦皇在統(tǒng)一六國過程中，把在秦國習(xí)慣基礎(chǔ)上生長起來的具有時代適用性、已經(jīng)行之有效的一套規(guī)范體系，如郡縣制、度量衡制、文字書寫制、軍事制等運用強制力量推向六國，不僅實現(xiàn)了疆土意義上的大一統(tǒng)，而且實現(xiàn)了法律意義上的大一統(tǒng)。

無論上述哪種情形都表明，單向度的秩序擴展過程，具有一定的犧牲其他的民間規(guī)則和秩序體系的特征，因此，即使它能夠?qū)崿F(xiàn)秩序擴展，但一方面代價太大，另一方面，一種規(guī)則（秩序）體系的勝出，畢竟很難進一步發(fā)展為以現(xiàn)代憲制共和主義為基準(zhǔn)的高級秩序。

而互融向度的擴展規(guī)則（秩序），則標(biāo)志著不同的民間規(guī)則（秩序）體系通過相互的交涉對話、共生共存而擴展了其內(nèi)容，但又不影響其各自規(guī)則（秩序）的擴展形式。這種擴展秩序也可以二分為簡單互融和有機互融兩種情形。

所謂簡單互融，可以把它形容為滾雪球的過程。徐杰舜等在研究漢民族的成長時，形象地用了“雪球”52參見徐杰舜主編：《雪球——漢民族的人類學(xué)分析》，上海人民出版社1999年版，第1～60頁。一詞。筆者想借其說明從民間規(guī)則（秩序）到擴展秩序的互融性生長，往往是這種滾雪球般的生長過程。雪球越滾越大，其中的內(nèi)容也越滾越多，但無論如何，雪球總是圍繞著中心而滾動的，因此，以中心為代表的主流規(guī)則（秩序）體系，總是對非主流的邊緣規(guī)則（體系）予以吸收，而吸收的結(jié)果又反過來是一種擠壓或排斥。這種簡單互融過程盡管是自發(fā)的，但其結(jié)果是或者中心吸收邊緣，或者中心擠壓（排斥）邊緣——因此，它不需要不同民間規(guī)則（秩序）間的平等對話，而只需要中心對邊緣的吸收與呵護。所以，它對在互融基礎(chǔ)上形成高級規(guī)則和高級秩序而言，仍是一種障礙，除非對其進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

有機互融則是指不同民間規(guī)則（秩序）之間在相互交流過程中，相互對話、協(xié)商、交流并相互吸收、和諧共處、協(xié)作共贏的規(guī)則（秩序）擴展形式。這種秩序的擴展，一定是對話的結(jié)果，而非對抗的結(jié)果；也一定是合作的結(jié)果，而非孤立的結(jié)果。聯(lián)邦共和制國家的制度實踐，所體現(xiàn)的就是此種對話合作、有機互融的規(guī)則（秩序）擴展形式?！岸?zhàn)”之后的國際秩序，盡管還充滿強權(quán)、霸權(quán)因素，但各國之間、國際組織之間有機互融的擴展秩序還是得到較為明顯的體現(xiàn)。顯然，這種互融性擴展規(guī)則（秩序），向高級規(guī)則（秩序）的邁進在創(chuàng)造著條件，它的制度化，就是憲制共和的規(guī)則（秩序）體系。

3. 高級規(guī)則（秩序）。高級規(guī)則（秩序）作為既現(xiàn)實、又理想的人類擴展秩序體系，乃是在保障每個具體的民間規(guī)則（秩序）不被強制性摧毀的前提下，通過不同民間規(guī)則（秩序）之間的交流、協(xié)商、對話、博弈而形成的各民間規(guī)則（秩序）又共存、和諧、合作、共利的規(guī)則（秩序）狀態(tài)。在一定意義上，它就是以共和為前提和基礎(chǔ)的憲制規(guī)范—行動體系，是各種不同的民間規(guī)則（秩序）在自治前提下的合作成果。有學(xué)者通過對全球范圍內(nèi)諸多習(xí)慣法的考察和比較，指出“習(xí)慣法的價值基礎(chǔ)主要包括互惠主義、二元主義和平等主義”。53Swiderska K. Protecting Traditional Knowledge: A Framework Based on Customary Laws and Bio-cultural Heritage, Endogenous Development and Bio-Cultural Diversity, 2007.由此可見，一種高級規(guī)范（秩序）體系的形成，必須具備如下幾個條件：

其一，民間法—文化間的平等性。這里的平等，不是指民間法—文化在適用范圍、影響大小、時間長短等方面的平等，而是其“生存”資格的平等。因為平等是一切共和得以展開的前提條件。在不平等的狀態(tài)下人們也可以和平共處，但它終究不是共和的共處，而是專制下的共處。不難想象，在民間法—文化不能平等地存在，而只能依附于勢力更大的民間法—文化的前提下，會有在此基礎(chǔ)上的進一步協(xié)商、對話和博弈。

其二，民間法—文化間的協(xié)商性。協(xié)商性表明民間法—文化并不是孤立自處的存在，反而必須處于交流狀態(tài)——事實上，平等性也表明了這一點，因為不同的民間法—文化間不能展開交流，那么，平等與否就失去了任何意義。所以，平等性照例不是各民間法—文化間的孤立自處，而是他們間交流的產(chǎn)物。不但如此，在當(dāng)今所謂全球化的時代，民間法—文化的對話、交流與協(xié)商，已經(jīng)擴展到國家之間。54在日本有些研究機構(gòu)，特別是名古屋大學(xué)的相關(guān)研究機構(gòu)，學(xué)者們不僅在研究中國、東南亞各國的各類交易和其他習(xí)慣，而且還把相關(guān)研究的觸角伸向獨立不久的中亞各個國家。當(dāng)筆者詢問其研究的目的所在時，他們告訴我：一方面是基于好奇和興趣；另一方面，也為日本和這些國家間方便地展開合作與交流，特別是貿(mào)易提供可能條件。對此，筆者在后文中還將專門論述，此不贅言。

如果民間法—文化間不能展開協(xié)商、交涉和博弈，那么，民間法在規(guī)則、文化層面就沒有形成共和的途徑和可能。與此同時，既然協(xié)商性在這里所強調(diào)的是資格意義上的，那么，那種由一方提出意見，其他各方只能參與討論的情形，就并非真正的協(xié)商。真正的協(xié)商就是要求參與協(xié)商的各方都拿出方案，并在不同方案間論辯、競爭、博弈和對話。只有這樣的協(xié)商，才能為共和推出一套“君子和而不同”的方案，否則，就只能滑向“小人和而不同”了。

其三，民間法—文化間的妥協(xié)性。一切商談、交涉和對話，乃是借助言論以表意、取效和行事的活動。55參見［英］ J·J·奧斯?。骸度绾我匝孕惺隆?955年哈佛大學(xué)威廉·詹姆斯講座》，楊玉成等譯，商務(wù)印書館2012年版，第81～85頁。甚至語言交談（行為）延伸意義上的博弈、競爭，也是如此。但是在選擇這些行為時，互不相讓、毫不妥協(xié)盡管可以表意、取效和行事，但毫無疑問，這也為進一步交流設(shè)置了嚴(yán)重障礙，于是，不同民間法—文化只能取向“小國寡民，老死不相往來”的境地。顯然，這不是民間法—文化間商談、交涉與對話的真諦，反而會湮沒它們之間交流和對話的意義。正因如此，如何實現(xiàn)對話中的妥協(xié)，使不同民間法—文化在動態(tài)交流中得以共存，是最重要的交流智慧。不難想象，當(dāng)那些具有完全不同的習(xí)慣傳統(tǒng)、法律精神的地方經(jīng)過激烈的錙銖必較、討價還價的過程后形成聯(lián)邦共和國時，所體現(xiàn)的肯定不僅是固執(zhí)和堅持，更是妥協(xié)與合作。所以，妥協(xié)精神是多元規(guī)則（秩序）間邁向共和的必要和重要條件。

其四，民間法—文化間的提升性。民間法—文化間協(xié)商、對談、博弈后的妥協(xié)，絕不是參與協(xié)商、對談和博弈的民間法—文化之間的簡單相加或者原封不動地各過各的日子，各行各的習(xí)俗，而是在相互交流、博弈基礎(chǔ)上，一方面實現(xiàn)取長補短，另一方面實現(xiàn)高次提升。取長補短無需多著筆墨，因為任何平等交流的影響都不是單向度的，哪怕事實上再強大的民間法—文化與事實上再弱小的民間法—文化間的平等交流，也會收獲取長補短的效果。例如在政體模式上，強大的盎格魯·撒克遜人對澳大利亞原住民治理方式的認(rèn)可和吸取，就是頗能說明問題的一個例證56參見［澳］亞歷山大·瑞里：《原住民治理的憲制構(gòu)架》，談蕭譯，載謝暉等主編：《民間法》（ 第7卷），山東人民出版社2008年版，第283～307頁。。而美國“民族人類學(xué)家對早期美國易洛魁人問題作了重要的長期的考驗研究……很多觀點印證了美國社會不是歐洲人‘獨立創(chuàng)造’的世界，而是一個‘歐印互動’的世界，從來沒有一個民族像印第安人一樣對美國政治權(quán)力產(chǎn)生過如此潛移默化的影響，這種影響幾乎以一種不易察覺的方式發(fā)生”57Daniel K. Richter. Facing East from Indian Country: A Native History of Early America. Cambridge and London: Harvard University Press, 2001(9.36). Reviewed by Greg O'Brien (Department of History, University of Southern Mississippi)Published on H-AmIndian (September, 2002).，一則更為明確的資料顯示，易洛魁聯(lián)盟的原則直接影響了本杰明·富蘭克林和托馬斯·杰斐遜對獨立宣言和邦聯(lián)條例的起草工作。易洛魁部落及其邦聯(lián)為目前存在的美國聯(lián)邦民主制度提供了諸多依據(jù)。58See Johansen, Bruce E. 1982. Forgotten Founders: How the American Indian Helped Shape Democracy. Ipswich massachusetts，page53，Chapter Six. 筆者當(dāng)年曾看到過相關(guān)系統(tǒng)的英文文獻，此際一時無法找到，故這里的引文系正在美國訪學(xué)的許娟教授所提供并翻譯，感謝許教授。另外，青海民族大學(xué)多杰教授曾在美國研讀法律人類學(xué)，在交談中他說其實這方面的資料在美國甚多。待筆者繼續(xù)挖掘后再加以補正。美國印第安歷史學(xué)家的這些研究結(jié)論可作為說明該問題的另一個例證。至于高次提升，乃是在不同民間法—文化的交涉、妥協(xié)基礎(chǔ)上，生成一種高于目前民間法—文化的法律規(guī)范—文化體系。規(guī)則—文化的這種交流效應(yīng)，可謂文化的雜交效應(yīng)。由此生成的法律，可以稱之為“高級法”59“高級法”這一提法，筆者是受美國學(xué)者愛德華·S·考文的影響而使用的。但這里的意涵和考文的主張相比較，有同也有異。同在于對國家法之外的“自然”（自發(fā)）規(guī)則一樣重視。異在于考文的觀念，更多地堅持的是自然正義，而筆者在這里想秉持的，毋寧說是社會實證正義；考文強調(diào)自然正義本身的“高級法”背景，而筆者強調(diào)社會實證正義之后的“高級法”規(guī)范（考文的論述，參見［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店1996年版）。。這種“高級法”，就是建立在經(jīng)由個別并多樣存在的民間法—文化的交流、協(xié)商基礎(chǔ)上而形成的，能夠保障多元規(guī)則（秩序）共和的高層次的法律體系。更為新銳的觀點是，國際社會應(yīng)當(dāng)更為尊重國家和地區(qū)社會的文化適用性，在“國家的社會化”，“國家涵化”60Ryan Goodman 、Derek Jinks合作的新著《國家社會化》一書提出了國家涵化的新觀點，大意是講國家成長是一個不斷社會化的過程，而幫助國家社會化需要給國家更多物質(zhì)刺激、說服和文化適應(yīng)，以使政府不斷被社會涵化，基于Ryan Goodman在國際法以及公法領(lǐng)域的話語地位，國家社會化已經(jīng)成為國際公法和國內(nèi)公法領(lǐng)域一個主流的觀點。See Ryan Goodman ,Derek Jinks. Socializing states promoting human rights through international law oxford university press.的框架下達成民主憲制的共識，進言之，這種法律體系就是國際社會“憲制的共和體系”。顯然，經(jīng)由這種推論，民間法在多元規(guī)則視角對共和的意義不言自明。

四、民間法與共和的多元主體基礎(chǔ)

現(xiàn)代法律、法治和憲制，是作為個體的人主體化的產(chǎn)物，是個人取得“主權(quán)”的結(jié)果。法律和憲法越來越被更多人承認(rèn)是人民的意志，這不僅是意識形態(tài)的宣教，而且更具有現(xiàn)實實在性。至于民選政府、全民公決等，更是把被古代思想家在觀念上敵視的民主政體，推向了憲制的民主/共和政體。因此，人的解放、人的主體性以及在此基礎(chǔ)上的制度構(gòu)建和安排，就構(gòu)成了“憲制共和”在主體面向上的基本風(fēng)貌。這種情形，與對民間法的尊重頗有關(guān)聯(lián)。

當(dāng)筆者在此講民間法與共和的多元主體基礎(chǔ)時，這里的多元主體可以一分為二：一方面是民間法本身的主體地位，它包括了某一特定民間法的效力范圍、效力主體、效力強度等等問題。特別是因為民間法的效力所影響的特定地方或民族，更是這里必須考慮的問題。另一方面，是接受某種民間法調(diào)整的一個個具體個人的主體地位和主體基礎(chǔ)。在關(guān)注民間法與共和的多元主體基礎(chǔ)之間的關(guān)系時，上述兩個方面都應(yīng)被納入其中予以考量。

民間法作為一種文化，乃是從民間法的觀念和存在方式視角觀察的結(jié)果，而民間法作為規(guī)則，則是從人們交往行為和生活方式視角觀察的結(jié)果。無論民間法作為文化還是作為規(guī)則，在對共和的作用上，它們都需要通過人（團體）的規(guī)范和保障作用來實現(xiàn)，因此，民間法的保護對象就是作為主體的人（團體）；同時，民間法也需要積極的參與者和行動者來保障其內(nèi)部的運行，這種運行機制就是作為主體的人（團體），因此，促使民間法內(nèi)部運行的動力也是作為主體的人（團體）。而在不同民間法之間進行交流、協(xié)商、對談、博弈，并因此尋求不同民間法及其團體間的妥協(xié)、合作、共利與共和的實際操作者，即民間法外部交流的操作者，還是作為主體的人（團體）。對此，不妨分別展開來論述。

1．人（團體）作為民間法的保護對象?！霸诠诺涔埠椭髁x的觀念中，個人的一切都要在集體中運作，集體的存在發(fā)展是個人存在與發(fā)展的充分和必要條件?！?1Hannah Arendt, Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought, Viking Press，1986,p154．而民間法就是此種集體存在和發(fā)展的制度體現(xiàn)。作為規(guī)則和文化，民間法的現(xiàn)實效應(yīng)就是對人們交往行為的規(guī)范和保障。它既規(guī)范和保障一個團體的內(nèi)部成員（具體的個人）之間根據(jù)民間法而交往行為；也保障一個團體（地方、民族、社團）根據(jù)自己的民間法與其他團體根據(jù)他們的民間法進行平等與和平的交往；還保障如果團體有交流的整體需要，要求團體內(nèi)每個個人參與并表達其意見時，則每個個體應(yīng)根據(jù)民間法投票決定是否進行交流的情形。

人作為民間法的保護對象，首先強調(diào)的是在民間法的運行中，民間法適用于其有效范圍內(nèi)獲得主體地位的所有具體的個體，從而表明人在民間法上再次獲得了主體地位。當(dāng)然，這并不是說所有的民間法都能提供把人當(dāng)作主體看待的事實，反之，以現(xiàn)代法律觀念來觀照，由史上傳布至今的不少民間法，存在大量非人化的規(guī)則，如在個別伊斯蘭國家把通奸者亂石砸死（石刑）的民間法，再如在我國不少地方存在的重男輕女、對強奸行為實行私了的民間法等，都以踐踏個人人權(quán)為特征。62相關(guān)分析，參見劉作翔：《具體的“民間法”——一個法律社會學(xué)的考察》，載《浙江社會科學(xué)》2003年第4期。但這也只是民間法多維圖像中的一維，并不意味著所有的民間法都是如此。同時，即使在這種看似慘無人道、踐踏人權(quán)的民間法背后，也存在著另一種權(quán)利義務(wù)的安排和主體性期待。盡管對這樣的民間法，筆者持否定態(tài)度，但簡單的否定和肯定畢竟比“同情的理解”更容易。而要“同情的理解”，需要人們深入一種民間法的文化背景、權(quán)利義務(wù)安排背景和獨特的主體背景中。

但這不是筆者對這類的民間法作辯護，毫無疑問，這樣的民間法很難和現(xiàn)代社會中新生的民間法保持共存與共和，也無法和有的傳統(tǒng)民間法一樣，經(jīng)過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，可以納入自治與共和的憲制框架中。反之，這樣的民間法在現(xiàn)代社會中是必須被淘汰的。

似乎說得有些遠(yuǎn)了，故話題還是再轉(zhuǎn)到在具體的民間法所調(diào)整的范圍內(nèi)個體的主體地位問題。一種民間法只有規(guī)范和保障在它調(diào)整范圍內(nèi)的所有人，能以主體的地位和身份參與民間法秩序的經(jīng)緯，從而也成為民間法的保護對象時，才有可能使其在民間法的跨界交流中，服從民間法所在團體的動員，作為民間法調(diào)整下的個體自覺地參與到本邦民間法是否和他邦民間法的交流、合作中。因為只有在此種情形下，個體在民間法內(nèi)部的調(diào)整中，才獲得了主體地位；也只有這樣的情形，才能為一種具體的民間法參與共和時，提供多元主體在個體面向（相對于團體面向）上的基礎(chǔ)。一旦這樣的合作獲得成功，也就能表明“人民主權(quán)”的價值期許在現(xiàn)代憲制與共和的框架內(nèi)得以實現(xiàn)。

團體作為民間法的保護對象，則強調(diào)的是存在和作用于一定團體（地域、民族、社團）內(nèi)的民間法，只有經(jīng)由以個體方式存在的團體的自主決定，才能與其它民間法所屬的團體之間或分道揚鑣，或攜手合作，或共同提升等等，因此，忽視作為民間法主體之團體的力量，無異于將民間法銷于無形。事實上，那種沒有團體歸屬的民間法，幾乎是不能想象的。

問題是團體歸根結(jié)底仍然是個體的組合，因此，一種民間法所屬的團體在和他種民間法所屬的團體進行交流時，一旦涉及整體性的、需要全體主體參與的事務(wù)，全體的參與，甚至公決就是合法性的重要來源。對于共和而言，這也是最佳的實現(xiàn)方式。這種情形，實為個體主體作為民間法運作的保護對象的另一重表現(xiàn)。

2．人（團體）作為民間法內(nèi)部運行的行動者。民間法盡管是非正式法，并且一般只能維系或締造非正式制度和非正式秩序，但民間法又是“活法”，是人們“行動中的法”63正式法與非正式法的區(qū)別，筆者主要是從法律淵源的視角講的；正式制度和非正式制度的區(qū)分，則是制度經(jīng)濟學(xué)家們的重要創(chuàng)造（參見唐紹欣：《非正式制度經(jīng)濟學(xué)》，山東大學(xué)出版社2010年版），而“活法”、“行動中的法”等，則與機械法（死法）、紙面上的法相對應(yīng)（參見［奧］埃里希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版）。。作為非正式制度，民間法更具有自覺的、內(nèi)在的活動性，所以又被人稱為自生自發(fā)的內(nèi)在制度，以區(qū)別于上下強制貫通的外在制度。對此，柯武鋼等這樣寫道：

“內(nèi)在制度是從人類經(jīng)驗中演化出來的。它體現(xiàn)著過去曾最有益于人類的各種解決辦法。其例子既有習(xí)慣、倫理規(guī)范、良好禮貌和商業(yè)習(xí)俗，也有盎格魯—撒克遜社會中的自然法。違反內(nèi)在制度通常會受到共同體其他成員的非正式懲罰，例如不講禮貌的人發(fā)現(xiàn)自己不再受到邀請。但是，也有各種執(zhí)行內(nèi)在制度的正式懲罰程序……”64［德］柯武鋼、史漫飛：《制度經(jīng)濟學(xué)》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第36～37頁。

內(nèi)在制度這種被人們自覺自愿地認(rèn)同、遵循和運用，關(guān)鍵在于它有自覺自愿的促使其“活動”的行動者。這些行動者對民間法運行的推進，既可能出自民間法的方便、實用以及它在利益—規(guī)范上帶給人們的權(quán)利義務(wù)分配，而且也出自它的古老和“習(xí)以為?！薄Ｄ锼菇淌谠趯χ惺兰o(jì)行會、19世紀(jì)鋼鐵行業(yè)協(xié)會、專利權(quán)共享企業(yè)協(xié)會、科學(xué)家的研究成果交流協(xié)會和開源軟件等自發(fā)團體研究的基礎(chǔ)上，就指出“歷史上各國皆存在通過共同規(guī)范促進創(chuàng)新的內(nèi)在制度。這些制度是自下而上的，因為它們在規(guī)范的基礎(chǔ)上發(fā)展出自己的內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)”65Merges R.P., From Medieval Guilds to Open Software: Informal Norms, Appropriability Institutions, and Innovation, Conference on the Legal History of Intellectual Property, University of Wisconsin Law School, 2004 November 13.。如果說前者構(gòu)成了民間法的行動者們據(jù)以行動的實質(zhì)合法性的話，那么，后者則構(gòu)成其據(jù)以行動的形式合法性。而行動者們的認(rèn)同和遵守，又是民間法得以“活動”的活水源頭。

同時，人們在民間法內(nèi)部的自覺行動，既是養(yǎng)成其規(guī)范遵從和信仰意識的重要基礎(chǔ)，也是其在內(nèi)部學(xué)會并自覺運用規(guī)范進行合作的基礎(chǔ)。尤其是在這種合作中所形成的習(xí)以為常的形式理性，對于人們在更大范圍內(nèi)的對話、交流、合作與共處而言，是一種內(nèi)部的預(yù)演，因之，這種交流與合作一旦得到實現(xiàn)，便從自發(fā)秩序發(fā)展到了擴展秩序。

當(dāng)然，盡管在民間法的內(nèi)部運行中，作為個體主體的人是最活躍的因素，但作為團體（如村落、社區(qū)、社團、族群等）的民間法主體，照例是重要的。實踐中這里的團體，可被分為兩個層次：第一類是決定民間法效力邊界的團體（筆者稱之為民間法一級團體），即在這個團體內(nèi)，該種民間法是有效的，超越該團體，則相關(guān)民間法是無效的。對民間法的內(nèi)部運作而言，其基本作用是通過外在力量來保障民間法的運行。另一類是不決定民間法效力邊界的團體（筆者稱之為民間法二級團體），如在一個村落中，有許多遵從村落習(xí)慣的家庭或家族，也有許多遵從村落習(xí)慣的企業(yè)或公益機構(gòu)66例如，在西北堅持穆斯林傳統(tǒng)的不少穆斯林村落，盡管青壯年男女大都赴外地辦企業(yè)、開飯館，而這些企業(yè)和飯館在地域隸屬關(guān)系中，與該村落沒任何關(guān)系，有些甚至還遠(yuǎn)在浙江、福建、湖南，但因為在主體隸屬關(guān)系上他們屬于這些村落及其伊斯蘭習(xí)慣法，所以，他們?nèi)匀粓允刈诮塘?xí)慣法的規(guī)定，把每年收入的十分之一繳給清真寺。每到封齋時候，遍布全國各地的穆斯林不惜千里萬里，放棄掙錢的大好時光，要浩浩蕩蕩地趕回自己家鄉(xiāng)度過封齋。等。這樣的團體，和個人一樣，也是民間法內(nèi)部運行的行動者。在一定程度上，它是個人主體身份的組織化表現(xiàn)。其作用除了參與民間法的內(nèi)部運行，還往往會接受第一層次的團體的委托，協(xié)助民間法團體內(nèi)的強制運作。例如，一個村落對各個家庭委以任務(wù)，督促家庭成員遵守和運用民間法。

在民間法的內(nèi)部運行中，人（團體）的這種對規(guī)則的擔(dān)當(dāng)和謹(jǐn)守，與共和之間有什么關(guān)系？或者如何在主體意義上理解民間法對共和，從而也對憲制的貢獻？事實上，主體——無論是個人，還是團體，對于規(guī)則的自覺參與、遵守和運用，是其進一步展開更大規(guī)模交流與合作的前提。我們知道，人類的交流與合作關(guān)系，大致有兩類：

第一類是和身份化緊密相關(guān)的關(guān)系性交流。這種交流的特點是以熟人為背景，以關(guān)系為紐帶而展開的。這種秩序的擴展，往往要以陌生人的熟人化為前提，即哪怕交流主體為陌生人，也要想方設(shè)法變成熟人關(guān)系。為什么一定要如此？因為在關(guān)系的背后存在著身份，也存在著因為身份劃分的不同而形成的等級位階和特權(quán)專制。如果一種民間法的調(diào)整，提供的是關(guān)系性交流，雖也能形成人們之間心照不宣的共處，但它是以交流中的某些人喪失主體地位為前提的，因此并非共和。對這種交流可否通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化？變成能夠共融于共和的交流？在這方面，海外華人家族企業(yè)的股份制—現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)化或許能提供一些思路。67參見陳凌等：《中國家族企業(yè)的社會角色——過去、現(xiàn)在和未來》，浙江大學(xué)出版社2011年版，第151～160頁。

第二類是和平等性緊密相關(guān)的契約性交流。該種交流的特點是以陌生人為背景，以契約為紐帶而展開的。它的擴展及其徹底化，甚至需要把熟人關(guān)系化成陌生人為前提。因此，它能夠容納“親兄弟、明算賬”的“無情”，也能夠理解“夫妻財產(chǎn)公證”的“無義”。顯然，這種交流的基本特征是交流主體間的平等。如果一種民間法的調(diào)整，提供的是契約性交流，那么，不但能形成人們之間的和諧共處，而且它的擴展，會成為共和的活水源頭。

3．人（團體）作為民間法外部交流的操作者。

任何人的生活，都不是、也不可能是一個完全封閉的系統(tǒng)，反之，交往性生存，既表現(xiàn)著人作為社會性動物和群體性動物的基本特質(zhì)，也表現(xiàn)著人既定的生存和生活方式。與此相應(yīng)，作為規(guī)范一定團體內(nèi)人群交往關(guān)系的民間法，不是、也不可能是一個封閉的規(guī)范系統(tǒng)。只要一個團體不是處于與世隔絕的狀態(tài)，就必然意味著不同團體的民間法之間相互對話交流并取長補短的必要和可能。主體之間對話交流的必要性有二：一是不同團體間的規(guī)范內(nèi)容是沖突的。所謂“十里不同俗，百里不同風(fēng)”就是其形象寫照。二是不同團體間有主體交流的必要，因之，需要“入國問禁，入鄉(xiāng)隨俗”。但交流從來是相互的，僅僅“入國問禁，入鄉(xiāng)隨俗”還不能較好地解決交流中更深層的問題，因此，通過對話解決交流中的問題就有必要。而不同團體之主體間對話交流的可能性，既取決于不同團體之規(guī)范的開放性和主體的包容性，也取決于不同團體間主體利益的相互需要。

不同團體間主體的對話和交流，既是文化的，也是規(guī)則（秩序）的，但歸根結(jié)底要落腳到主體上。從交流的主體視角，它可以做如下分類，即跨規(guī)范的團體和團體之間的對話交流，跨規(guī)范的團體和個體之間的對話交流和跨規(guī)范的個體和個體之間的對話交流。

跨規(guī)范之團體與團體間的交流，首先指能夠決定某種民間法規(guī)范效力范圍的團體之間的對話和交流。如兩個社團之間就相互的協(xié)作問題展開協(xié)商和談判。由于其分別是決定兩種民間法范圍的權(quán)威主體，因此，其對話交流會直接導(dǎo)致兩個團體間的合作或不合作。假設(shè)兩個民族成份各異的村落分別派村長就兩村展開合作的事宜去談判，談判結(jié)果是一方面，雙方必須尊重各自對方的風(fēng)俗習(xí)慣，另一方面，在雙方的風(fēng)俗習(xí)慣可能合作并提升的領(lǐng)域，經(jīng)由協(xié)商一致，創(chuàng)造新規(guī)范，以強化雙方的合作。如中世紀(jì)的商行規(guī)范，它即是不同地域的商人為了商業(yè)合作的需要所創(chuàng)生的一類共通的民間規(guī)范。譬如弗里西亞商行的商人，無論他是位于弗利西亞還是其他地區(qū)，必須遵守其商行的共通規(guī)范而非弗利西亞法。68See Goldstein, the New Law Merchant, International Business Lawyer, 1961, p 44-45.這一談判和交流活動，雖然雙方是派代表參加的，但畢竟各自派出的代表（村長）所代表的，是決定民間法效力范圍的雙方團體，因此，就會直接產(chǎn)生交流與合作效力。當(dāng)然，這一交流還可以是兩個或多個團體內(nèi)的全體主體出面，通過投票決定是否交流，以及交流的范圍和交流的方向等等。

其次是指不能決定某種民間法效力范圍的社團和社團之間，以及它與能夠決定民間法效力范圍的另一團體之間的對話交流。例如某村一家村辦企業(yè)和另一村的一家村辦企業(yè)，或者該企業(yè)與另一村之間的合作交流就是如此。這種合作交流，一般不會直接改變雙方各自的民間法，但因為特殊的業(yè)務(wù)需要，可能生成民間法“二級團體”之間，或者民間法“一級團體”與“二級團體”之間的跨規(guī)范交流，并創(chuàng)生用于合作的新規(guī)范或新契約。

跨規(guī)范之團體與個體間的對話交流也可二分：其一是決定民間法效力范圍的團體（民間法一級團體）和另一團體內(nèi)之個體的對話交流。即交流的一方主體是決定民間法效力范圍的一級團體，而另一方主體則是團體內(nèi)具有主體身份的個人。在什么情形下才會發(fā)生這種交流方式？筆者認(rèn)為，這只有在一位個體主體的行為和另一團體的民間法發(fā)生重要沖突時，才有可能。如一個村落恪守本族群的習(xí)慣法，不嫁其女給外族人，而另一村落的外族人卻和前一村落的女子墜入愛河，自己出面和該村落就有關(guān)習(xí)慣進行協(xié)商、交流即是。

其二是不決定民間法效力范圍的團體（民間法二級團體）和另一團體內(nèi)之個體的對話交流。這種交流，常見于一個二級民間法團體和一個或多個一級民間法團體內(nèi)的個體之經(jīng)濟、社會合作中。如一村之村辦企業(yè)，到另一村招工，并和該村村民進行協(xié)商和交流的活動。

至于跨規(guī)范之個體和個體之間的交流，則更是民間法外部交流的最常見的主體形式，且因為這種交流也連帶地產(chǎn)生規(guī)范交流。特別隨著現(xiàn)代商業(yè)貿(mào)易的迅猛發(fā)展和交通條件的極其方便，人們之間的跨區(qū)域、跨規(guī)范交流既平常，又便捷，這些都為跨規(guī)范的主體交流奠定了更好的條件和基礎(chǔ)。

如上對跨規(guī)范之主體交流的總結(jié)和論述，依然是要說明這里的主題：因為民間法的交流合作，同時必然會導(dǎo)致主體的交流合作。換言之，也可說因為不同民間法主體的交流合作，必然會帶來民間法的合作交流。這些合作交流所產(chǎn)生的效應(yīng)，照例不僅會產(chǎn)生一加一等于二的結(jié)果，而且會產(chǎn)生一加一大于二的效果。它往往既是對參與交流的主體各自民間法的繼承，也是在交流合作基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。如果交流的結(jié)果是某種民間法被徹底拋棄，則得不償失，因為它不但無法締造共和，而且還會在事實上否定共和69可以說，“五四”以來的激烈反傳統(tǒng)以及大陸的“文化大革命”，在一定意義上破壞了在這個古老國家實現(xiàn)共和的文化基礎(chǔ)。以致“文革”之后不得不部分地重新定位，恢復(fù)傳統(tǒng)，如漢民族的春節(jié)、元宵、清明、端午、中秋等節(jié)日都被規(guī)定為法定節(jié)日。而其他民族的重要節(jié)日，如穆斯林的古爾邦節(jié)、藏族的雪頓節(jié)等，也成為相關(guān)民族的法定節(jié)日。。

由以上論述可見，不同的民間法無論在文化意義上、規(guī)則（秩序）意義上還是主體意義上的交流，都能夠為共和奠定多元文化競爭共存、多元規(guī)范（秩序）交流協(xié)作、多元主體對話互利的共和格局。反之，如果沒有這種多元文化、多元規(guī)范（秩序）、多元主體間的對話、交流、競爭和協(xié)作、互利、共存，那么，所謂共和，也就皮之不存，毛將焉附了。

五、民間法、多元對話與憲制視角的國際共和

盡管憲制制度在全球各不同國家越來越多地建立，并且收到越來越多的構(gòu)建秩序、推進民主、導(dǎo)向共和的實效70當(dāng)然，這并不是說建立了憲制制度的國家就一定會取得和英美等老牌憲制國家等量齊觀的治理效果，因為對那些后接受憲制的國家而言，憲制作為一種全新的國家治理方式，作為由選民為主，通過定期的對話、投票和博弈而決定政府的機制，自然離不開一定的國情和國民的必要訓(xùn)練。訓(xùn)練不夠，習(xí)慣未立，則憲制也可能會完全走樣，近幾年發(fā)生在埃及、泰國和烏克蘭的幾次憲制危機，都說明之。在筆者看來，這些在實質(zhì)上都不是憲制的錯，而是憲制運行過程中的錯。，但是，放眼到國際領(lǐng)域，雖然《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》等國際法文獻，似乎已經(jīng)確定了國際憲制的框架，但在實踐中，眾所周知，大國之間的博弈，基本上是國家利益和國家實力間的博弈，而根本不是國際民主、國際共和或國際憲制的博弈。很多時候正好相反，大國之間為了利益故，一切皆可拋。71路易斯·亨金在論述憲制、民主與對外事務(wù)的關(guān)系時，已經(jīng)關(guān)注到相關(guān)問題，但他是基于美國內(nèi)國憲法的問題和需要而立論的，并不是在全球?qū)υ捇A(chǔ)上立論的（參見［美］路易斯·亨金：《憲政·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1996年版）。

近二十年來發(fā)生在國際領(lǐng)域的一切重大事件，明白無誤地昭告天下，盡管發(fā)達國家在其國內(nèi)安排了精致的憲制，以保障人權(quán)、合作、民主與共和，但是，這種安排，在國際上并未形成憲制的均衡擴展，反之，憲制要么以強迫手腕被輸出或推進，于是有關(guān)憲制的反復(fù)，甚至因為憲制導(dǎo)致的危機就層出不窮，在憲制強制輸出中導(dǎo)致的大國侵犯別國人權(quán)的事，比比皆是。結(jié)果導(dǎo)致憲制不是制約權(quán)力的規(guī)范，反倒是大國間權(quán)力斗爭的拙劣工具。最近發(fā)生的烏克蘭事件，很典型地說明當(dāng)憲制缺失了價值理性，甚至信仰的支撐，而僅僅被作為工具理性時的尷尬。72當(dāng)烏克蘭的反對派采取反憲制的方法推翻民選總統(tǒng)時，人們不可能從中體會到憲制的價值理性；當(dāng)美國和歐盟支持顛覆民選總統(tǒng)的反對派時，憲制的共和基礎(chǔ)也被顛覆。當(dāng)反對派臨時政府強調(diào)克里米亞公投違憲，而當(dāng)俄羅斯表態(tài)克里米亞公投合憲，且符合國際法時，人們不難發(fā)現(xiàn)，憲法、國際法等簡直就變成了一種任人解釋、惟我所用的變色龍。正因如此，如何在內(nèi)國共和與憲制的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)多元對話的國際共和，就不是杞人憂天的話題；而民間法在這一過程中能否發(fā)揮作用，也并非異想天開的設(shè)問。全球范圍內(nèi)的多元對話以及在對話基礎(chǔ)上的全球共和，有其事實基礎(chǔ)。在《論對話的法律全球化》一文中筆者強調(diào)：“所謂對話的法律全球化，是在全球性的經(jīng)濟貿(mào)易、政治對話和文化交流已然成為不爭的社會事實之背景下，世界各國在主權(quán)自主原則下，以源自西方的法律制度及其理念為基礎(chǔ)，并結(jié)合其自身的國情特征和實際需要，參與到法律全球化進程，并進行平等對話的法律全球化模式?！?3謝暉：《論對話的法律全球化》，載《政法論壇》2013年第4期。

這說明，多元主體（國家、國際組織）、多元意識（文化）和多元利益的呈現(xiàn)，是展開全球?qū)υ挼囊粋€重要事實基礎(chǔ)。與此同時，在聯(lián)合國框架內(nèi)的“國家不分大小，一律平等”的規(guī)定，盡管在實踐中存在很多問題，但至少在形式上奠定了另一個全球?qū)υ挼闹匾聦嵒A(chǔ)。而各個不同國家、不同國際組織所各自擁有的獨特資源，包括文化資源（如民間法）等，是展開全球?qū)υ挘崿F(xiàn)全球共和的又一個重要的事實（需求）基礎(chǔ)。這里需要進一步展開的問題是：民間法與全球?qū)υ捴g究竟有什么關(guān)聯(lián)？民間法的全球?qū)υ拰θ蚬埠陀泻呜暙I？民間法的全球?qū)υ捘芊窦叭绾螌?dǎo)向全球憲制？

1. 民間法與全球?qū)υ捴g有何關(guān)聯(lián)？2007年，筆者在第23屆世界法哲學(xué)—社會哲學(xué)大會的小組發(fā)言中，用了“民間法與法律的全球?qū)υ挕边@樣的選題，并提出了全球化的兩種樣式。其中在全球化的對話—交涉樣式下筆者談到：“對話的全球化理念已經(jīng)呈現(xiàn)出來的基本事實，為民間法的作用提供了前提性預(yù)設(shè)”，并強調(diào)了民間法研究與法律全球?qū)υ挼娜c關(guān)聯(lián)，即民間法研究可以奠定全球?qū)υ挼闹黧w基礎(chǔ)；民間法研究可以營造全球?qū)υ挼囊?guī)范前提；民間法研究還可以提供全球?qū)υ挼纳鐣罨A(chǔ)。74參見謝暉：《法林望道》，山東大學(xué)出版社2009年版，第107～111頁。歸根結(jié)底，民間法之于全球?qū)υ挼淖饔?，就在于給主體提供展開對話的文化和規(guī)范前提。

如前所述，不同國家和國際組織間的全球?qū)υ捫袨?，除了?jīng)濟、政治、文化需要的多元性和國家利益的多樣性以及各國家（國際組織）國際地位的平等性之外，更重要的是對話主體之間要有對話的資本，即對話的資源。這些資源可以是“硬資源”，如新加坡作為一個彈丸小國，卻能做到很多大國做不到的事情，在于其擁有并控制世界最重要的航道咽喉——馬六甲海峽。沒有這一因素，即使它有再多的思想和統(tǒng)治手腕，也不可能在國際對話中坐擁如此的優(yōu)勢。但“硬資源”僅僅是對話資本的一部分，而非全部。

順理成章的是：在全球?qū)υ捴幸粋€國家是否擁有“軟資本”——文化、規(guī)則（秩序）、獨特價值資本等，是其能否參與公平地對話的重要前提。因為擁有這樣的資本，對話主體就能方便地以方案提出人和競爭者的姿態(tài)進入對話中，而沒有這樣的資本，則參與對話的國家只能是對別人提出的方案進行同意與否的表態(tài)，無論其主動性還是主體地位，都會大打折扣75例如在聯(lián)合國安理會的討論中，那些勇于并善于提出提案的國家，往往處于對話的中心位置，原因何在？因為各國的對話本身圍繞著人家的提案而展開。同樣，在全國人大和全國政協(xié)會議上，那些勇于并善于提出議案或提案的人大代表和政協(xié)委員，總是格外受人關(guān)注，原因也在于其他代表和委員的討論，皆圍繞著相關(guān)議案或提案而展開?？梢?，提案在對話中的重要性。。因此，“軟資本”在全球?qū)υ捴屑幢悴皇亲钪匾馁Y源，但也是最重要的資源之一。不能想象，一個沒有任何文化底蘊的國家，一個在語言上、文字上、價值理念上對他國亦步亦趨的國家，能夠提出扎實有效的對話方案——即使其擁有再多的“硬資源”。實踐中，這些國家常常是某個大國的依附者，而不是獨立自治的提案主張者。即使其能夠偶爾提出提案，也是缺乏其自身文化獨特性的提案。

在筆者看來，民間法至少是一個國家參與全球?qū)υ挼闹匾Y本之一。西方國家為什么“一往情深”地關(guān)注中國西藏、新疆等民族聚居地區(qū)，并且還能把很多相關(guān)問題有根有據(jù)地提到臺面上？因為他們認(rèn)定那里人們的日常生活方式、規(guī)范機制、文化觀念和中國其他地方的大相徑庭。我國為何在相關(guān)問題上面對西方的咄咄逼人而左支右絀？原因就在于對這些屬于地方性的內(nèi)容，特別是以規(guī)范方式存在的民間法的關(guān)注還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，并在憲法、法律上的實際規(guī)范和保護措施也很不力。因此，這些本來可以作為我們參與全球?qū)υ挄r利用的民間法資源，反倒被我們無所用心地拋棄。那種以大一統(tǒng)的文化思維而好大喜功地說明當(dāng)政者政績的舉措，不但是對民間法等傳統(tǒng)資源的輕視，甚至遺忘，而且很難在全球?qū)υ捴腥〉玫懒x和利益上的優(yōu)勢。反倒容易被裹挾進別人設(shè)定的語境中，喪失以更有力的主體身份、文化身份和規(guī)范（秩序）身份參與全球共和的機會。由此不難發(fā)現(xiàn)民間法與全球?qū)υ挼年P(guān)聯(lián)，并進而深思以民間法為規(guī)范（秩序）基礎(chǔ)（之一）的全球?qū)υ?，與全球共和的關(guān)系。

2. 民間法的全球?qū)υ拰θ蚬埠陀泻呜暙I？全球共和，乃是共和秩序模式在全球交往中的擴展和放大，它是指處于全球交流、對話、博弈與合作、互利、共享過程中的各個國家，能夠通過和平的方式，通過規(guī)范的保障，實現(xiàn)和平、和諧與利益平衡。據(jù)此，民間法對全球共和的貢獻，至少應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在兩個方面：一是全球協(xié)商與對話，二是全球合作與共利。

就全球協(xié)商和對話而言，它是各個國家全球競爭的一種方式。競爭既是人類交往的基本方式，也是其基本內(nèi)容。這一結(jié)論，也可以運用于由人類所締造的國家間的競爭。說其是基本方式，因為人們及其國家只有在競爭中才能展示自己的存在。不參與競爭的人，或者不愿意表現(xiàn)自我存在的人是不存在的。即使那些空門弟子，也是為了通過入空門而表達自己的存在，是進入另一種競爭，而非逃避競爭。即使那些選擇自殺的人，也并非無緣無故，只要有其因緣，則也可看作是其表達自我的一種方式，而不是毫無意義的尋死。盡管具體競爭的方式千差萬別，如有些通過公開的激烈對抗（像體育競賽），有些則通過暗暗的私下較勁（像看書學(xué)習(xí)）等，但競爭作為不同的人及其國家參與協(xié)商對話的基本方式卻都一樣。

說其是基本內(nèi)容，是因為通過競爭表現(xiàn)一個人、一個國家的基本態(tài)度。人是有意識、有理念、會通過符號而表達思想的動物，甚至人就是“符號的動物”76參見［德］恩斯特·卡西爾：《人論》，甘陽譯，西苑出版社2003年版，第46頁。。而國家作為人類在競爭過程中締造的高級組織形式，既是人類有意識組織的結(jié)果，同時它自身也因此獲得了主體身份，獲得了通過競爭來表達意愿，表達自己作為組織的存在，內(nèi)對人民、外對世界應(yīng)有的態(tài)度和主張。無論個人也罷，還是國家也罷，正是通過這種競爭而表現(xiàn)其存在，表明其態(tài)度的。

但競爭從其方式和后果看，又有兩種，一種是無助于發(fā)展的競爭，其主要借助暴力或某種惡意的競爭。它雖不能說毫無規(guī)則，但基本上是無規(guī)則的競爭。如果說這種競爭有規(guī)則，也只是所謂弱肉強食的叢林法則77或以為，現(xiàn)代的國際戰(zhàn)爭法已經(jīng)使戰(zhàn)爭行為也獲得了文明的方式——反對不宣而戰(zhàn)，出師必須有名，經(jīng)過國際程序等等。毫無疑問，這是現(xiàn)代法治文明規(guī)范戰(zhàn)爭這種野蠻行為的表現(xiàn)，也說明即使連野蠻的戰(zhàn)爭，也要采取文明的手段。又或以為，在戰(zhàn)爭中虔誠的伊斯蘭教徒，每到禮拜時間常要放下武器做禮拜，或者交戰(zhàn)的另一方，在齋月一般要停戰(zhàn)，這難道不是民間法在戰(zhàn)爭中的作用嗎？誠然如此！不過在筆者看來，這種情形，仍然是戰(zhàn)爭中的一種考量。因為不進行這樣的考量，則意味著交戰(zhàn)的另一方不是以一個國家或者以一個政權(quán)為敵，而是以一種文明為敵，這對他來講顯然得不償失。因此，這并不能否證主文的結(jié)論。。私人間的殺戮、毀傷名譽，國家間的戰(zhàn)爭、策劃顛覆等都是這種競爭。其結(jié)果要么兩敗俱傷，要么一傷一存，而共贏的可能性是不存在的。在這種競爭中，一方面，民間法不可能充分地發(fā)揮作用；另一方面，也不可能實現(xiàn)共和，而只能有助于暴政。

另一種是有益于發(fā)展的競爭，它主要是競爭的各方都以一定的規(guī)則為前提，相互尊重，公平對話。國家間這樣的競爭，必然以對話、協(xié)商等文明的方式展開，因之，民間法在其中發(fā)揮作用的可能性大大提升。因為國家間要相互尊重，必須從尊重各自對方人民的生活方式、交往方式及其日常規(guī)則開始。一個國家放棄其生活方式和交往方式，放棄相關(guān)的規(guī)則（民間法），而與他國交往，只能意味著其文化自信力的喪失（如中國服飾的全盤西化），肯定無助于國家間的對話協(xié)商，也無助于國際共和。當(dāng)然，另一方面，一個國家無視他國人民的生活和交往方式及其規(guī)則，而把自己的生活交往方式及其規(guī)則強加給其他國家，照例無助于對話協(xié)商，無助于國際共和。由此不難發(fā)現(xiàn)，民間法在全球?qū)υ捙c協(xié)商中的可能貢獻。

就全球合作與共利而言，一方面，各國尊重各自對方國家人民的生活交往方式及其規(guī)則（包括民間法），是國家間合作與共利的基礎(chǔ)。一個西方國家和一個伊斯蘭國家在合作中，如果公然指責(zé)伊斯蘭國家人民的基本生活規(guī)范，要想贏得合作，幾乎沒有可能。這正如一個儒教國家把西人在皇帝面前的跪拜作為合作前提一樣，是不可能的。對不同國家人民之生活交往規(guī)則的必要尊重，作為國家間合作互利的前提預(yù)設(shè)自古而然，因此，才有我們耳熟能詳?shù)母裱裕骸叭雵鴨柦?、入鄉(xiāng)隨俗?！比绻霾坏竭@一點，則國際交往只能弱肉強食，而無法互利共贏，更難以實現(xiàn)國際交往中的共和。

另一方面，對全球的合作與共利而言，雖然不同國家間對各自對方人民生活交往方式及其規(guī)則的尊重是個基本前提，但要獲取更大的合作利益，就不能僅僅停留于對對方交往行為方式及其規(guī)則的尊重上，與此同時，還要尋求在此基礎(chǔ)上的高次提升。那就是在尊重各國包括民間法在內(nèi)的生活交往規(guī)則的基礎(chǔ)上，在這些規(guī)則之間甄別選擇、取長補短，創(chuàng)造出國家間交往行為的更高層次的規(guī)則，不僅實現(xiàn)合作互利、共存共贏的共和景象，而且把這種共和景象通過更高層次的國際法規(guī)范形式化、一般化和普遍化，實現(xiàn)全球的憲制與共和。

3. 民間法的全球?qū)υ捘芊窦叭绾螌崿F(xiàn)全球共和？正如前述，全球共和的理念，事實上在《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《國際勞工組織土著和部族民族公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等國際法文獻中業(yè)已呈現(xiàn)78參見周勇：《少數(shù)人權(quán)利的法理》，社會科學(xué)文獻出版社2002年版。，但是，規(guī)范及其理念的呈現(xiàn)，如果沒有更有力的國際權(quán)力制約機制，往往會流于形式。

那么，國際權(quán)力制約機制如何得以彰顯？這既需要大國實力之間的制衡，也需要通過不同的結(jié)盟力量加以制衡，當(dāng)然，這兩者似乎都具有一種武力爭霸的特征。事實上，大國實力之間的權(quán)力制衡，本身就包含了，甚至更加突出了大國之間的軟實力——包括其制度規(guī)范實力。例如對美國這樣的超級大國而言，制度的合法性本身來自于絕大多數(shù)美國人所熟悉的源遠(yuǎn)流長的、基于習(xí)慣的盎格魯—撒克遜傳統(tǒng)；對德國這樣有競爭實力的國家而言，其制度的合法性也沿襲了源遠(yuǎn)流長的、羅馬法之外的日耳曼的民族精神和習(xí)慣規(guī)則。這些，都利于當(dāng)其在參與國際競爭時，它的制度獲得國內(nèi)選民的支持。反之，當(dāng)一個國家，尤其是一個大國的制度拋棄了自身的傳統(tǒng)（包括民間法傳統(tǒng)），而一味從形式到內(nèi)容采行“拿來主義”時，其制度就喪失了傳統(tǒng)合法性，不但很難獲得內(nèi)國人民的理解和同情，反而會因此招致混亂。故由這樣的國家出面制約國際權(quán)力，與其說其參與到國際權(quán)力的競爭和制約中，不如說其加入到國際同化的洪流中。

而國家間的結(jié)盟活動，既要考慮其經(jīng)濟利益與合作，也需考慮其文化利益與合作。純粹為了經(jīng)濟利益、政治利益，而不考慮一個國家或民族之傳統(tǒng)感情、生活方式的合作與結(jié)盟，只不過是盲目的結(jié)盟。借這樣的結(jié)盟來參與國際權(quán)力之間的制約，盡管在整體上講不是沒有效用，但就各結(jié)盟成員而言，只能導(dǎo)致幾家歡樂幾家愁的結(jié)果。因為有些聯(lián)盟成員能獲得全面收獲，而有些聯(lián)盟成員，即使其遵循共同的聯(lián)盟準(zhǔn)則，但其前提是放棄了自身文化和生活方式的獨特性，這本身會使聯(lián)盟的共和性質(zhì)大打折扣。因此，充分表達自己國家的文化性格和生活規(guī)范——包括民間法而參與結(jié)盟，才能更好地參與對國際權(quán)力的制約。

前兩種情形，畢竟預(yù)示著在國際秩序中多元主導(dǎo)的多元共存。但有些時候，在國際交往中，卻是由一國來主導(dǎo)的多元境況。譬如自從前蘇聯(lián)解體、華約失效以來，國際格局就被人稱為以美國為主導(dǎo)的單極世界。這一單極世界盡管沒有消滅國際主體的多元性，但國際交往的對話性質(zhì)卻越來越受到影響，在整個全球?qū)用婵?，我們面對的毋寧說是君主家長制，而非國際憲制的共和制79自1990年代以來，由美國發(fā)動或參與的重要戰(zhàn)爭——如前南斯拉夫戰(zhàn)爭、兩伊拉克戰(zhàn)爭、利比亞戰(zhàn)爭等；重要事變——如中亞的“郁金香革命”，東歐的“橙色革命”，中東、北非的“阿拉伯之春”等，拋開這些戰(zhàn)爭或革命的性質(zhì)（正義與否）不論，但這些重大事件的背后都有單邊主義和家長主義頤指氣使的事實卻是確切無疑的，同樣，國際領(lǐng)域的全球?qū)υ捲絹碓绞艿絾芜呏髁x的消極影響也是毋庸置疑的。不過最近發(fā)生的烏克蘭克里米亞公投獨立事件，已經(jīng)隱然顯示出單邊主義的國際格局受到越來越大的挑戰(zhàn)。。這種情形盡管明顯存在，且預(yù)料會在未來一二十年仍然維系，但它并沒有完全否定各國作為國際法主體一律平等的基本理念，它不但沒有消滅、反而還在制造著國際對話的機會，擴展對話的國際秩序。因此，各國借用各自的民間法——民族的文化生活準(zhǔn)則和立場進行全球?qū)υ?，締造共和國際秩序的可能性依然存在。尤其隨著各不同區(qū)域文化大國的經(jīng)濟崛起，如俄羅斯、中國、印度、巴西、南非等，國際秩序的多極格局不難預(yù)期。這樣，未來由多極主導(dǎo)的多元對話，可以有效制約單極主導(dǎo)的多元對話，克服因此而存在的國際家長主義，使更多的國家在展開國際對話和國際交流時，能充分展示自身文化和生活規(guī)范參與其中的對話方案，并借此實現(xiàn)真正的全球?qū)υ挕H權(quán)力制約和全球的憲制共和。

可見，無論是在大國相互制衡的國際格局下，還是在國際組織相互制衡的國際格局下，抑或單極主導(dǎo)、多元參與的國際格局下，各國只要能夠充分運用民間法，運用自身的生活方式和文化理念參與全球?qū)υ?，那么，全球就會越來越變成一個協(xié)商與合作的世界，而不是霸權(quán)、指令或者恩賜的世界；全球就會越來越向全球（國際）共和與全球（國際）憲制的方向發(fā)展，而不是相反，越來越墮入極權(quán)主義的國際專制。這種情形的呈現(xiàn)，可以看作憲制—共和秩序在全球?qū)υ挄r代向國際組織，乃至全球的擴展。換言之，是一個國家民間法及其文化生活方式的對話、合作的結(jié)果向國際組織，乃至全球的擴展——盡管它還主要是個預(yù)期。

總之，民間法對全球共和的基本作用，就是通過設(shè)置各國進行國際對話的文化前提和規(guī)范（秩序）基礎(chǔ)，進而一方面保障這些完全不同的文化前提和規(guī)范（秩序）基礎(chǔ)，另一方面，在這些文化前提和規(guī)范（秩序）基礎(chǔ)上，實現(xiàn)國際秩序的動態(tài)重構(gòu)和高次提升，最終使全球置于“憲制的共和”這種動態(tài)的、高層次的秩序狀態(tài)下。

*作者簡介：謝暉，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法理學(xué)研究會副會長。