楊會新，女，副教授、法學(xué)博士，畢業(yè)于北京師范大學(xué)法學(xué)院?，F(xiàn)任國家檢察官學(xué)院科研部副主任，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》編輯。

研究方向：民商法、民事訴訟法、民事檢察制度。

科研成果：在《法律科學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《比較法研究》等核心期刊發(fā)表論文二十余篇，主研省部級課題多項。

從民事檢察權(quán)的性質(zhì)上看，通過檢察建議的方式對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，更為符合民事檢察權(quán)的功能定位。但作為一項新制度，如何開展對審判人員違法行為的監(jiān)督，監(jiān)督的重點是什么，監(jiān)督中應(yīng)注意哪些問題等，則是制度運作必須考慮的。同時，針對該制度在實踐中面臨的困境，也有必要從運作機制及制度完善的角度加以探討。

一、制度背景

2012年《民事訴訟法》的修改，很重要的一點便是民事檢察權(quán)的完善，其中第208條第3款增加了對審判程序中審判人員違法行為的監(jiān)督。首先涉及到的一個問題便是，在已有抗訴這一監(jiān)督方式的前提下，增加對審判人員違法行為監(jiān)督的必要性何在？這便涉及到這一制度的出臺背景。

（一）社會對公平司法、規(guī)范司法的渴求

從大的社會背景來看，之所以要增加對審判人員違法行為的監(jiān)督這一制度，是基于社會大眾對公平司法、規(guī)范司法的渴求。在現(xiàn)有權(quán)力體系中，通過檢察權(quán)來實現(xiàn)對審判權(quán)的監(jiān)督和制約即符合檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位，又有著長期的司法實踐。因而通過完善民事檢察制度來回應(yīng)社會對公平司法、規(guī)范司法的渴求便成為一種可行的制度選擇。2012年《民事訴訟法》的修改對此作出了回應(yīng)，表現(xiàn)為：擴大了監(jiān)督范圍，增加了監(jiān)督方式，強化了監(jiān)督手段。其中通過檢察建議的方式對審判人員違法行為的監(jiān)督便是其中重要內(nèi)容之一。

（二）抗訴的有限性

如果將視角轉(zhuǎn)移到民事檢察制度內(nèi)部，我們需要討論的問題是：在既有的抗訴制度下，增加對審判人員違法行為監(jiān)督的必要性。個人認(rèn)為，之所以要增加對審判人員違法行為的監(jiān)督，是基于抗訴的有限性，這一有限性首先表現(xiàn)為抗訴范圍的有限性，并因此決定了抗訴功能的有限性，進而影響了民事檢察權(quán)功能的發(fā)揮。而通過檢察建議的方式對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，正是彌補抗訴功能有限性、完善民事檢察權(quán)的必要。

1.抗訴范圍的有限性?？乖V是針對裁判結(jié)果的監(jiān)督，其監(jiān)督對象限定為生效判決、裁定以及損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書。但在民事審判活動中，除了裁判結(jié)果確有錯誤之外，更多的表現(xiàn)為審判程序中審判人員的違法行為。而且，根據(jù)相關(guān)實證研究，引發(fā)當(dāng)事人不服判進而申訴、上訪的很重要的因素即在于審判人員的程序違法。正是因為審判人員在審判程序中的違法行為，使得當(dāng)事人對裁判結(jié)果產(chǎn)生不信任，進而助推了司法公信力的下降。

2.抗訴范圍呈收縮趨勢。除了上述抗訴范圍本身的有限性之外，更應(yīng)引起我們注意的是抗訴范圍呈現(xiàn)收縮趨勢。我們來對1991年、2007年及2012年的《民事訴訟法》規(guī)定的抗訴事由做一比較，即能很容易發(fā)現(xiàn)這一趨勢。

1991年《民事訴訟法》規(guī)定的抗訴事由包括：（1）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的；（2）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（3）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（4）審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。當(dāng)事人的申請再審事由除了上述4項抗訴事由之外，還包括“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”這一情形。之所以有此差別，是因為當(dāng)事人申請再審與檢察機關(guān)抗訴二者的功能定位不同，前者是為當(dāng)事人合法權(quán)益提供救濟，后者則是為了監(jiān)督審判權(quán)、糾正裁判錯誤。為救濟當(dāng)事人，將“新證據(jù)”作為當(dāng)事人申請再審事由之首具有當(dāng)然的正當(dāng)性，在證據(jù)隨時提出主義下尤其如此。而“新證據(jù)”情形下，并不存在原審裁判行為違法——法官只能依據(jù)當(dāng)時的證據(jù)做出裁判。

在2007年《民事訴訟法》修改中，為解決當(dāng)事人“申請再審難”問題，將申請再審事由具體化為14種情形。申請再審事由的具體化與明確化限制了法院的自由裁量權(quán)，對于保障當(dāng)事人的再審權(quán)利具有積極意義。但2007年民事訴訟法在將當(dāng)事人申請再審事由具體化、明確化的同時，也將抗訴事由與申請再審事由做了同一化處理。根據(jù)法律規(guī)定，只要檢察機關(guān)提起抗訴，法院必須再審，因而對于檢察機關(guān)而言并不存在“抗訴難”的問題。我們知道，越是抽象的概念，其內(nèi)涵和外延越大，而越是具體、明確的概念，其內(nèi)涵和外延越小。因而，抗訴事由的具體化和明確化恰恰縮小了抗訴的范圍。

在2012年《民事訴訟法》的修改中，抗訴的范圍進一步限縮，表現(xiàn)為“違反法律規(guī)定，管轄錯誤的”、以及“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形”均被剔除出抗訴事由。

3.抗訴案件數(shù)量逐年下降。如果說上述分析尚屬于基于立法規(guī)定的推理的話，下面的數(shù)據(jù)則可以清晰的說明抗訴這一監(jiān)督方式的有限性。

二、監(jiān)督對象

根據(jù)《民事訴訟法》第208條第3款，該制度監(jiān)督的對象為審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為。據(jù)此可以將監(jiān)督對象分解為監(jiān)督對象之審判人員和監(jiān)督對象之違法行為兩部分。

（一）監(jiān)督對象之審判人員

《民事訴訟監(jiān)督規(guī)則》（以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》）第98條將作為監(jiān)督對象的審判人員解釋為：法官、人民陪審員、書記員。將法官包含其中容易理解，而人民陪審員盡管不是法官，但其在審判過程中與法官一樣在行使審判權(quán)，成為監(jiān)督的對象實屬必然。存有疑問的是聘任制書記員是否屬于監(jiān)督的對象。對此，我們可以參照最高人民法院2003年10月20日頒布的《人民法院書記員管理辦法（試行）》中的相關(guān)規(guī)定。其中第5條第1款規(guī)定：“本辦法下發(fā)后人民法院新招收的書記員，實行聘任制和合同管理?！边@說明自2003年以后新招錄的書記員均為聘任制。同時，第5條第2款規(guī)定：“書記員的聘任制和合同管理，是指人民法院與受聘人依照法律與本辦法訂立聘任合同，在合同有效期內(nèi)，人民法院與受聘人雙方履行合同規(guī)定，聘任合同解除或者終止后，雙方即解除聘任關(guān)系，受聘人不再具有國家工作人員身份，不再履行書記員職責(zé)。”據(jù)此我們可以看出，在聘任期間，書記員具有國家工作人員身份。由此，對于聘任制書記員，對其違法行為進行監(jiān)督也不存在任何障礙。

（二）監(jiān)督對象之違法行為

《監(jiān)督規(guī)則》第99條列舉了13項屬于監(jiān)督對象的違法行為，我們結(jié)合民事審判實踐中違法行為的多發(fā)環(huán)節(jié)，有重點地加以講解。

1.判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的。對于哪些情況屬于“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的”，立足民事檢察權(quán)功能定位，結(jié)合民事審判實踐，我認(rèn)為包括以下幾種情況：（1）根據(jù)判決裁定的性質(zhì)不能再審的。首先，解除婚姻關(guān)系的判決、裁定，基于身份關(guān)系的不可逆性，該類判決、裁定不可以再審，但財產(chǎn)分割部分除外。其次，適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序的判決、裁定，不可以再審。在民事訴訟法理上，上述程序被認(rèn)為屬于非訟程序，不具有訴的內(nèi)容，因而不可以再審。最后，除不予受理、駁回起訴的裁定外，其他裁定不可再審。（2）當(dāng)事人服判，且不涉及國家利益、社會公共利益的。民事糾紛主要涉及的是當(dāng)事人之間的私益糾紛，當(dāng)事人對其利益關(guān)系具有處分權(quán)。即便生效判決、裁定對于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分配存在錯誤，在不損害國家利益、社會公共利益的情況下，只要當(dāng)事人服從判決，便應(yīng)視為當(dāng)事人對其權(quán)利的自由處分，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇，而沒有提起抗訴的必要。因為抗訴的啟動必然引發(fā)再審，將雙方當(dāng)事人重新拉入訴訟中，并可能引發(fā)當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化。但對于其中法官的違法行為，可以通過檢察建議的方式進行監(jiān)督。如此，即對審判權(quán)進行了有效監(jiān)督，又維護了當(dāng)事人的處分權(quán)。（3）再審不會改變當(dāng)事人實體利益分配的。最高人民法院《訴訟時效解釋》第3條規(guī)定，當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。假設(shè)在某案中，經(jīng)法官對訴訟時效的釋明，債務(wù)人提出了時效抗辯，法院判決債權(quán)人敗訴。此時即便檢察機關(guān)抗訴，可以預(yù)料，再審中債務(wù)人仍會提出時效抗辯，再審不會改變當(dāng)事人實體利益的分配，只能給當(dāng)事人帶來訟累。

2.調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的。2012年《民事訴訟法》修改將損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解納入了抗訴的范圍，而對于違反自愿原則或者內(nèi)容違法的調(diào)解，則由《監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定，納入了對法官違法行為監(jiān)督的范疇。

對調(diào)解進行監(jiān)督的必要性有二：一是相當(dāng)比例的民事案件通過調(diào)解方式結(jié)案。長期以來，民事案件的調(diào)解結(jié)案率達到50%以上，個別時期有的法院甚至達到80%以上。二是調(diào)解案件中強迫調(diào)解、違法調(diào)解的情況較為多見。法官之所以要強迫調(diào)解、違法調(diào)解，原因在于法官在調(diào)解中的自身利益，表現(xiàn)為：（1）規(guī)避風(fēng)險。長期以來，調(diào)解不屬于法院錯案追究的范圍，在2012年《民事訴訟法》修改前，檢察機關(guān)亦無權(quán)對調(diào)解案件進行監(jiān)督。這就使得調(diào)解結(jié)案成為法官規(guī)避風(fēng)險的避風(fēng)港。（2）考核指標(biāo)。調(diào)解一直是民事司法的重要法律政策。為這一政策的貫徹落實，法院在制定考核指標(biāo)時，對調(diào)解比例頗為重視，這也成為法官晉職晉級、獎勵的重要參考。（3）時間成本。有人比較了調(diào)解結(jié)案與判決結(jié)案在時間成本上的差別：調(diào)解要3小時，當(dāng)場出調(diào)解書；判決則要開庭3小時，寫判決書3小時，外加校對1小時。此外，庭長還要審核2小時，書記員校對1小時。如果涉及上訴，送達上訴狀和移送案卷還需要2小時。在案多人少矛盾凸顯的今天，時間成本也成為法官選擇結(jié)案方式的重要參考。法官的自身利益誘發(fā)了強制調(diào)解，并因此使調(diào)解走向制度反面，喪失“自愿性”。而且，在事實不清的情況下進行調(diào)解，為虛假訴訟提供了可能。

對調(diào)解的監(jiān)督需要注意，從主觀方面證明強制調(diào)解無論是對于當(dāng)事人還是檢察機關(guān)都不具有可操作性，應(yīng)重點從客觀方面推定調(diào)解違反自愿原則。如：申訴人未出庭調(diào)解、調(diào)解書由未獲得申訴人委托的同案當(dāng)事人代簽的情形。

3.符合法律規(guī)定的起訴和受理條件，應(yīng)當(dāng)立案而不立案的。在民事訴訟中，當(dāng)事人存在三難，其中之一便是“立案難”，即基于法律規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)立案而不立案。正是由于存在“立案難”，檢察機關(guān)才有對立案進行監(jiān)督的必要。但在立案監(jiān)督中，要注意區(qū)分不同的情形，有所為有所不為。法院應(yīng)立案而不立案可以分為以下幾種情況：一是制度性應(yīng)立案而不立案。所謂立案是指將什么樣的糾紛納入法院解決的范圍中去。從根本上講，立案的范圍受制于法院的解決糾紛的能力，而法院解決糾紛的能力又與法院在一個國家權(quán)力體系中的地位密切相關(guān)。我國尚處于大政府小司法的狀態(tài)，很多糾紛盡管依照法律規(guī)定屬于法院解決的范圍，但實際上法院沒有能力予以解決。在此情況下，法院多選擇不予立案。這類案件包括政治性敏感性案件以及群體性案件。二是自我便利型應(yīng)立案而不立案。法院為了自我便利的考慮，多在法律之外設(shè)定立案條件，如要求當(dāng)事人提供特定規(guī)格的起訴狀，提供對方當(dāng)事人的組織機構(gòu)代碼甚至營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等。三是腐敗性或違法性應(yīng)立案而不立案。[1]個人認(rèn)為檢察機關(guān)在監(jiān)督中應(yīng)有所為有所不為，后兩種情形應(yīng)成為監(jiān)督的重點。

4.違反法律規(guī)定送達的。送達是法院在訴訟中的一大難題，也由此誘發(fā)了法院在送達方面的違法行為。法院在送達方面的違法行為多表現(xiàn)為違法適用公告送達。具體而言，公告送達是通過在法院公告欄張貼公告、被送達人住所地張貼公告或者在媒體上發(fā)布公告的方式進行，其送達效果并不理想，屬于不得已而為之的一種方式。因此，法律對公告送達規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，只有在被送達人下落不明，通過其他送達方式均無法送達的情況下，才能適用公告送達。但在實踐中，很多公告送達并未嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的適用條件，進而因當(dāng)事人未能收到法律文書而使其權(quán)利受損。對此，應(yīng)區(qū)分情況選擇監(jiān)督方式：對于因違法送達而致當(dāng)事人辯論權(quán)被剝奪的，應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第200條第9項之規(guī)定，提起抗訴或再審檢察建議。其他的違法送達，則屬于對審判人員違法行為的監(jiān)督范疇，通過檢察建議的方式進行監(jiān)督。

三、監(jiān)督程序

（一）案件來源

對于抗訴而言，檢察院依職權(quán)發(fā)現(xiàn)的案件限于涉及國家利益、社會公共利益的案件，也就是說，僅涉及個人私益的案件，即便確有錯誤，檢察機關(guān)亦不得依職權(quán)予以監(jiān)督，這是當(dāng)事人處分權(quán)的必然要求。我們現(xiàn)在的問題是，在依職權(quán)發(fā)現(xiàn)審判人員違法行為時，是否也有此限制？答案是否定的。原因在于，抗訴案件之所以要限制檢察院的依職權(quán)，是因為抗訴會對當(dāng)事人的私益產(chǎn)生影響，是否對案件進行審查并提出抗訴，必須尊重當(dāng)事人的選擇，只有國家利益和社會公共利益才能構(gòu)成例外。與抗訴不同，對審判人員違法行為的監(jiān)督是單純的對審判行為的監(jiān)督，而與當(dāng)事人的私益無關(guān)，無需考慮當(dāng)事人的態(tài)度。因此，只要發(fā)現(xiàn)審判人員的違法行為，均可進行監(jiān)督。

（二）前置程序

民事訴訟是當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)交互作用的場域，面對審判人員的違法行為，法律賦予當(dāng)事人自我救濟的權(quán)利，規(guī)定了自我救濟的途徑。對此，應(yīng)首先由當(dāng)事人進行自我救濟，只有當(dāng)窮盡自我救濟的途徑后，才能申請檢察機關(guān)進行監(jiān)督?；诖?，《監(jiān)督規(guī)則》第33條規(guī)定了檢察監(jiān)督的前置程序。

之所以將當(dāng)事人的自我救濟作為檢察監(jiān)督的前置程序，還有技術(shù)層面的考慮，即檢察監(jiān)督的事后性導(dǎo)致監(jiān)督的非及時性。監(jiān)督的事后性在防止對司法裁量權(quán)不當(dāng)干預(yù)的同時，也必然導(dǎo)致監(jiān)督的非及時性。再加上檢察機關(guān)內(nèi)部立案、審查、討論、報批等一系列辦案流程，檢察監(jiān)督在實踐中具有明顯的滯后性。而當(dāng)事人作為訴訟參與人，對于自身權(quán)利是否受到侵害、何時受到侵害最為清楚，可以在第一時間通過提出異議、申請復(fù)議或者提起上訴進行自我救濟，同時完成對審判行為的制約。如果私權(quán)利被內(nèi)置在法定程序之中（比如未經(jīng)雙方當(dāng)事人同意不得調(diào)解、法官裁判權(quán)以當(dāng)事人的訴訟請求為限），那么這種私權(quán)對于公權(quán)的制約才是最直接、最有效、最符合當(dāng)事人利益的制約；當(dāng)公權(quán)力違法行使或濫用權(quán)力，當(dāng)事人借助于其他公權(quán)機關(guān)（上級法院或檢察院）的監(jiān)督來保障其救濟權(quán)利的實現(xiàn)，是第二位的、后置的。

四、制度評價與完善

（一）制度特點與意義

1.監(jiān)督對象具有廣泛性，標(biāo)志著對民事審判活動全面監(jiān)督格局的形成。我們在與檢察官座談中發(fā)現(xiàn)，大家習(xí)慣于將審判人員違法行為等同于貪污、受賄、徇私舞弊等行為。但實際上，對審判人員違法行為的監(jiān)督，其監(jiān)督對象非常廣泛，審判人員在審判程序中的所有職務(wù)行為，都可能成為監(jiān)督的對象。在抗訴對裁判結(jié)果監(jiān)督的基礎(chǔ)上，對審判人員違法行為的監(jiān)督標(biāo)志著對民事審判活動全面監(jiān)督格局的形成。

2.實現(xiàn)了同級監(jiān)督，突破“倒三角”困境。由于抗訴“上抗下”的工作機制，導(dǎo)致案件大量集中于省級院及最高人民檢察院，分州市院尤其是基層院無案可辦。而對審判人員違法行為的監(jiān)督采用同級監(jiān)督的方式，破解了“倒三角”的工作困境。

3.非引發(fā)訴訟的監(jiān)督方式，與民事檢察權(quán)的定位最為契合。這是與抗訴制度最大的區(qū)別，也是制度優(yōu)越性的基礎(chǔ)。檢察建議不引發(fā)再審，因而既不會影響判決既判力，也不會危及當(dāng)事人處分權(quán)，長期以來對抗訴制度的責(zé)難在該制度將不復(fù)存在。

（二）制度完善

盡管檢察建議的監(jiān)督方式具有諸多優(yōu)勢，但實踐中的實施效果并不理想，表現(xiàn)為法院對檢察建議的回復(fù)率不高、認(rèn)為建議合理但回復(fù)不予接受、不接受且不予說明理由或者說明理由不充分等。人們將這種現(xiàn)象的原因歸結(jié)為檢察建議缺乏剛性效力。而實際上，檢察權(quán)是一種程序性權(quán)力，抗訴與檢察建議均表現(xiàn)為啟動某種程序，至于再審后是否改判以及是否接受檢察建議等這些終局性決定仍由法院作出。

之所以產(chǎn)生檢察建議不如抗訴有“力度”這樣的認(rèn)識，是因為二者所引發(fā)的程序的完備性不同?？乖V引發(fā)的再審是一個完備的訴訟程序，而對檢察建議引發(fā)的程序卻缺乏相關(guān)法律規(guī)定。因而，強化檢察建議的效力必須從完善法院對于檢察建議的回復(fù)程序入手，才能使法律監(jiān)督從空泛走向具體。[2]

注釋：

[1]參見楊會新：《從訴之效力位階看民事案件受理制度》，載《比較法研究》2016年第3期。

[2]參見楊會新：《廓清糾正違法檢察建議認(rèn)識誤區(qū)》，載《檢察日報》2014年7月30日。