李傲霜 張立晗

【摘 要】刑事辯護(hù)律師在刑事訴訟中起著舉足輕重的作用，但是其現(xiàn)存執(zhí)業(yè)環(huán)境中存在的巨大風(fēng)險、法定權(quán)利難以充分有效行使、律師職業(yè)普遍不被理解以及執(zhí)業(yè)壓力過大、潛規(guī)則等原因讓不少年輕律師尤其是年輕女律師刑事辯護(hù)領(lǐng)域望而卻步。究其根源，立法不完善不健全使刑事辯護(hù)律師常游走于法律邊緣地帶，容易觸碰法律底線，而且法律規(guī)定對律師的歧視更加劇烈，律師執(zhí)業(yè)不順暢，容易畏手畏腳。為了解決這種困境，從完善立法、建立律師保障機制等角度出發(fā)，以期保障刑事辯護(hù)律師自身合法權(quán)益以及執(zhí)業(yè)權(quán)利的有效行使。

【關(guān)鍵詞】刑事辯護(hù)；律師；執(zhí)業(yè)風(fēng)險；保障

一、刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)困境

（一）刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險

“律師最大的敵人是自己的當(dāng)事人”。律師與當(dāng)事人（犯罪嫌疑人或被告人）之間的充分信任，是律師辯護(hù)成功的基礎(chǔ)和前提；為了保護(hù)這種信任，法律規(guī)定了律師的保密義務(wù)，除了“委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息”外，律師都應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人保密。《律師法》第33條還規(guī)定了律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽。顯然，這樣的法律規(guī)定遵從了一般大眾認(rèn)知，符合傳統(tǒng)人倫道德?？墒窃诶钋f案中，李莊獲罪入獄源于其當(dāng)事人龔剛模的告發(fā)，同時龔剛模還成立立功，這樣無形中就是在鼓勵犯罪嫌疑人、被告人告發(fā)為其提供法律援助的人，鼓勵忘恩負(fù)義。刑事犯罪本身具有暴力性，在辯護(hù)失敗后，刑辯律師還可能遭受自己當(dāng)事人或受害人打擊報復(fù)。

（二）辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)行使困難

我國是糾問式訴訟模式，在刑事訴訟過程中，律師作為辯護(hù)方對抗作為控方的國家機關(guān)——檢察院，必然會存在一定的不平等性。一旦將某人逮捕，我國民眾傳統(tǒng)思維便將其視為“壞人”，刑訴法中雖然規(guī)定公檢法有調(diào)查取證證明犯罪嫌疑人罪輕或無罪的權(quán)利，可是卻常被忽略，司法機關(guān)的慣常思維便是證明該嫌疑人有罪和罪重。因此，辯護(hù)律師取證權(quán)在刑事辯護(hù)中就顯得尤為重要?？墒怯捎诼蓭熥鳛榉菄覚?quán)力機關(guān)，取證成本高，取證手段方式有限，以及民眾不配合等原因，律師主要是在庭審中針對控方的證據(jù)提出反駁。

（三）對于律師的職業(yè)定位不被理解，法律規(guī)定有歧視

在我國，刑事辯護(hù)屬于舶來品，刑事辯護(hù)律師的不被理解不僅來自于公檢法和社會公眾，也來源于律師自身。顯然在這個完整的工序中沒有律師什么事兒，在公檢法看來，律師是麻煩的制造者，不僅對公檢法起到制約作用，而且降低了破案效率，增加了破案成本。在社會民眾的普遍觀念中，律師就是拿人錢財替人消災(zāi)為壞人說話的幫兇。而在部分律師眼中，律師就是搞關(guān)系的。而且，在刑事訴訟領(lǐng)域，還存在一些潛規(guī)則，讓不少女律師對刑事辯護(hù)領(lǐng)域望而卻步。同時，《刑法》第三百零六條僅針對作為特殊主體的律師制定，亦是對律師職業(yè)的一種歧視。

二、刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困境原因分析

（一）立法缺失，存在模糊地帶

當(dāng)前，對于律師是否可以在審查起訴后開庭審理前將獲知的案卷材料告知當(dāng)事人尚無明確規(guī)定，對于會見當(dāng)事人時律師哪些話不能說的規(guī)定尚存在模糊性，因此在實踐中會帶來一些問題。實踐中，辯護(hù)律師常常希望將案情進(jìn)展與當(dāng)事人溝通交流，使其了解自己被指控的證據(jù)，以減少庭審時的解釋和糾纏，達(dá)到更好的辯護(hù)目的。檢察機關(guān)則傾向于讓被告人在庭審時了解其被指控的證據(jù)。同時，律師也存在一定擔(dān)憂，如果犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)在律師口中得知的案件相關(guān)情況而否認(rèn)之前作出的供述，那么該律師很可能被定性為涉嫌幫助當(dāng)事人偽證、毀證。

（二）控辯雙方地位不平等

刑事訴訟過程中，在很多方面辯護(hù)方都不具有與控訴方平等的訴訟地位，實踐中更是加劇了這種不平等。會見難、閱卷難、調(diào)查取證難等問題一直困擾著律師，致使律師根本無力與作為國家機關(guān)的控訴方相抗衡。相較于公檢法而言，律師處于明顯弱勢地位，由于立法和現(xiàn)實造成的不平等，律師根本沒有資本與公檢法機關(guān)交涉。

（三）辯護(hù)律師缺乏救濟途徑和保障

辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵害時，難以獲得及時有效的救濟。實踐中，當(dāng)律師權(quán)利受侵害后向有關(guān)機關(guān)申訴時，受理機關(guān)往往消極應(yīng)對，產(chǎn)生這種問題的主要原因是律師權(quán)利行使的保障機制不夠完善，如對于律師應(yīng)當(dāng)如何行使該項權(quán)利、法院或檢察院又該如何對接受的律師申請作出處理等均沒有做出明確的規(guī)定。

（四）立法不完善，對律師存在歧視

我國《刑法》第三百零六條規(guī)定的毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪要求的是特殊主體，即律師。在此針對律師而設(shè)，沒有將警察、法官、檢察官作為特殊主體進(jìn)行規(guī)定，顯然是強調(diào)律師主體，讓人們覺得律師更易實施該種行為，無疑是對律師的歧視。《刑法》三百零五條偽證罪主觀上要求“故意”，客觀上符合“與案件有重要關(guān)系的情節(jié)”才為罪。《刑法》第三百零七條第一款成立妨害作證罪強調(diào)“以暴力、威脅、賄買等手段”，第二款幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)強調(diào)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。對比之下可以發(fā)現(xiàn)，第三百零六條從立法上提高了對辯護(hù)人、訴訟代理人的要求，也是對律師職業(yè)的歧視。

三、刑事辯護(hù)律師的出路

（一）完善辯護(hù)律師保障機制

要有效保障辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，不僅要求律師自身具備良好的職業(yè)素質(zhì)和業(yè)務(wù)技能，律師行業(yè)的自?；ケC制也不可或缺。強化律師行業(yè)自身的維權(quán)機制應(yīng)從保證律師事務(wù)所及律師行業(yè)協(xié)會對辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障兩方面入手。

律師事務(wù)所作為律師執(zhí)業(yè)的組織形式，應(yīng)當(dāng)加強對律師的管理，以降低律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險。提高律師執(zhí)業(yè)水平；律師代理重大疑難案件，必要時可聘請法學(xué)教授進(jìn)行指導(dǎo)；改變單純的僅以“經(jīng)濟效益高低”作為考核律師業(yè)務(wù)水平的高低標(biāo)準(zhǔn)，建立多方位的律師考核機制。律師協(xié)會作為律師的娘家，保障律師依法執(zhí)業(yè)，保障律師執(zhí)業(yè)不受侵害是律師協(xié)會義不容辭的責(zé)任。但是當(dāng)前律協(xié)對律師的維權(quán)保障不盡如人意，筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：加大行業(yè)監(jiān)督管理力度；及時處理律師執(zhí)業(yè)受侵害申請維權(quán)的案件，同時加強律師執(zhí)業(yè)權(quán)益受侵害后的保障機制研究；加強行業(yè)自律。

（二）建立法律職業(yè)轉(zhuǎn)換制度

整個法律職業(yè)共同體缺乏相互轉(zhuǎn)化、流動機制是我國律師業(yè)與西方國家律師業(yè)的主要差距。我國缺乏律師與司法官員職業(yè)互換的可能性是導(dǎo)致法官、檢察官對缺乏律師應(yīng)有的尊重的直接原因。法官、檢察官不尊重律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利，以致律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利得不到保障。當(dāng)前我國法官檢察官向律師轉(zhuǎn)型較容易，法律有相關(guān)的規(guī)定。而資深律師向法官檢察官轉(zhuǎn)型的可能性幾乎為零，律師執(zhí)業(yè)多年后早已喪失參考公務(wù)員的資格。在筆者看來，可以借鑒西方模式，允許具有一定資歷的律師進(jìn)入司法機關(guān)工作，并給予一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，由此一來可以轉(zhuǎn)變司法機關(guān)固有的處理刑事案件的思維模式，為我國司法機關(guān)注入新的血液，同時，定會對律師職業(yè)賦予更多的理解和尊重。

（三）建議修改《刑法》第三百零六條

《刑法》第三百零六條是當(dāng)前妨礙辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)最嚴(yán)重的“惡法”，雖然因為該條被追宄刑事責(zé)任的律師并不多，但是對辯護(hù)律師的威懾力是很大的。如果辯護(hù)律師因該條入罪，不僅需要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，同時必然導(dǎo)致其職業(yè)生涯的終結(jié)?，F(xiàn)行刑法典中還沒有其他任何一條像《刑法》第三百零六條一樣，會遭到一個行業(yè)如此集中的、一致的反對。筆者認(rèn)為，對《刑法》第三百零六條的單純保留或廢除都不合理。從內(nèi)容上看，第306條和第307條在立法上有重復(fù)，但是具體表述不盡相同，因此以第307條替代第306條并不合理。但上文已述，第306條存在一些缺陷，保留也不合理，因此，筆者建議對《刑法》第306條進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?。取消將律師作為特殊主體來規(guī)制。

【參考文獻(xiàn)】

[1]解希紅：“論我國刑事辯護(hù)制度的現(xiàn)狀及完善”，載《法制與社會》，2010年4月。

[2]程滔：《辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版。