李麗萍

盡管章程是上市公司在反收購(gòu)戰(zhàn)役中的有力武器，特別是其中的反收購(gòu)條款，但上市公司欲用好章程這一利器，還需戴著鐐銬在法律框架內(nèi)“跳舞”

上市公司拿什么阻擋門口的野蠻人？袁隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司（000998）的想法是，在公司章程中設(shè)置反收購(gòu)條款。截至2015年底，民企湖南新大新股份公司（隆平高科董事長(zhǎng)伍躍時(shí)為負(fù)責(zé)人）作為第一大股東持股隆平高科14.49%，第二大股東一家國(guó)企持股6.71%，屬股權(quán)比較分散。為積極應(yīng)對(duì)隨時(shí)可能出現(xiàn)的惡意收購(gòu)人，今年1月，隆平高科董事會(huì)通過(guò)決議，擬在公司章程中增加大量反收購(gòu)條款。此舉引來(lái)深圳證券交易所公司管理部的關(guān)注，要求隆平高科對(duì)修訂后章程中的若干條反收購(gòu)條款進(jìn)行核查。其后，隆平高科取消將原修訂章程的議案提交股東大會(huì)審議，新的《關(guān)于修訂章程的議案》對(duì)深交所關(guān)注的部分惡意收購(gòu)條款進(jìn)行了修訂、刪除，最終獲股東大會(huì)通過(guò)。

隆平高科擬通過(guò)公司章程設(shè)置反收購(gòu)條款來(lái)阻擋門口的野蠻人，為什么似乎不可行？

違法的反收購(gòu)

據(jù)深交所公司部關(guān)注函，隆平高科修訂后的公司章程中設(shè)置了較多反收購(gòu)條款，其中有若干條款涉嫌違反《公司法》、《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定或立法宗旨。

首先，章程第38條第4款規(guī)定，任何持有或與他人共同持有公司股份達(dá)到公司已發(fā)行股份10%的股東，應(yīng)在3日內(nèi)向公司披露其持有公司股份的信息和后續(xù)的增持計(jì)劃，并向董事會(huì)請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)，由股東大會(huì)審議是否同意其增持公司股份計(jì)劃。然而，據(jù)《證券法》第85條“投資者可以采取要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)及其他合法方式收購(gòu)上市公司”。這條任意性法律規(guī)范看似只賦予了投資者以合法方式收購(gòu)上市公司的權(quán)利，事實(shí)上，基于對(duì)任意性法律規(guī)范的正確理解，該條款同時(shí)保護(hù)了投資者通過(guò)合法途徑收購(gòu)上市公司的權(quán)利不被其他主體非法剝奪。此外，據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第6條，任何人不得利用上市公司的收購(gòu)損害被收購(gòu)公司及其股東的合法權(quán)益；且只有出現(xiàn)第2款前4項(xiàng)法定情形，抑或第5款由法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形，投資者方不得收購(gòu)上市公司。因此，除非符合收購(gòu)條件的投資者自己放棄，否則隆平高科不得通過(guò)公司章程剝奪或限制投資者以合法方式收購(gòu)上市公司的權(quán)利。

其次，章程第38條第5款規(guī)“投資者購(gòu)買、控制本公司股份，未按上述規(guī)定履行披露、報(bào)告義務(wù)，或相關(guān)信息披露不及時(shí)、不完整、不真實(shí)，或未經(jīng)股東大會(huì)審議批準(zhǔn)的，為惡意收購(gòu)，不具有公司董事、監(jiān)事候選人提名資格，且無(wú)權(quán)提議召集臨時(shí)股東大會(huì)”。然而，《公司法》第5條規(guī)定“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”；第100條規(guī)定“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)”，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)；以及第101條規(guī)定，在法定情形下“連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持”?？梢?jiàn)，股東是上述法律條款的法定權(quán)利主體，而股東資格的取得只在于其是否依法認(rèn)購(gòu)了公司股份，與其認(rèn)購(gòu)目的惡意與否并無(wú)關(guān)聯(lián)，法律上也并未將“惡意收購(gòu)”作為否定股東資格的原因之一。因此上述法律規(guī)范賦予股東的權(quán)利，當(dāng)然也適用于作為收購(gòu)者的股東。足見(jiàn)隆平高科無(wú)權(quán)通過(guò)章程規(guī)定來(lái)限制股東對(duì)董事、監(jiān)事候選人的提名資格，亦無(wú)權(quán)剝奪法律賦予符合條件的公司股東召集臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)利。

其三，章程第50條規(guī)定，具有本章程第38條規(guī)定的惡意收購(gòu)情形的投資者無(wú)權(quán)要求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)；該投資者自行召集和主持股東大會(huì)的，公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)有權(quán)以公司名義向法院提起確認(rèn)其召集行為及股東大會(huì)決議無(wú)效的訴訟；且在人民法院依法對(duì)其召集行為及股東大會(huì)決議效力做出生效認(rèn)定之前，公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及高級(jí)管理人員有權(quán)不執(zhí)行其股東大會(huì)決議。該條款同樣有悖法律。據(jù)《公司法》第98條“股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)”；第46條第2款規(guī)定“（董事會(huì)）執(zhí)行股東會(huì)的決議”。法律對(duì)因收購(gòu)股份而成為公司股東者與公司原有股東一視同仁，均保護(hù)其合法權(quán)益。公司章程不得在法律之外作出限定其權(quán)利的規(guī)定，因此只要符合其他條件，認(rèn)定這樣的股東大會(huì)決議無(wú)效只能是“無(wú)本之木、無(wú)源之泉”，隆平高科設(shè)置這樣的條款意圖阻擋野蠻人，只能是緣木求魚。另外，董事會(huì)執(zhí)行股東大會(huì)決議系其法定義務(wù)，隆平高科同樣無(wú)權(quán)在法律規(guī)定之外，以章程形式授予董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及高級(jí)管理人員不執(zhí)行股東大會(huì)決議的權(quán)利。

戴著鐐銬跳舞

公司行為的約束與治理無(wú)非來(lái)自法律規(guī)定或章程約定，而私法領(lǐng)域多以尊重自治為原則，因此章程對(duì)公司治理、公司控制的影響巨大。理論上，章程系由公司發(fā)起人共同制定，作為其內(nèi)部契約，究其本質(zhì)屬性乃私法，只要訂立者之間相互達(dá)成協(xié)議，便可任意規(guī)定或修改。但考慮到在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，公司的經(jīng)濟(jì)力量和影響力超群，章程在作為內(nèi)部規(guī)則的同時(shí)具有較高的外部性。此外，公司代理成本日益高企，管理層可能出于自身而不是股東利益設(shè)置反收購(gòu)條款；董事會(huì)也可能藉著設(shè)置反收購(gòu)條款之名，行維護(hù)其自身地位、待遇之實(shí)。因此，盡管章程是上市公司在反收購(gòu)戰(zhàn)役中的有力武器，特別是其中的反收購(gòu)條款，但上市公司欲用好章程這一利器，還需戴著鐐銬在法律框架內(nèi)“跳舞”。

一方面，在公司章程中設(shè)定反收購(gòu)條款不得違反現(xiàn)有法律法規(guī)等規(guī)定。公司章程的“合同自由”理應(yīng)受到限制，其合法性必須受到審查，意即公司欲通過(guò)章程設(shè)置來(lái)達(dá)到阻擋門口野蠻人目的時(shí)，必須嚴(yán)守法律底線——包括《公司法》、《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》等的強(qiáng)行性規(guī)范和基本精神。

另一方面，章程對(duì)反收購(gòu)條款的設(shè)置不得與立法精神相悖。出于私法自治的考慮，《公司法》中存在大量的任意性法律規(guī)范，即賦予當(dāng)事人排除適用或選擇適用該規(guī)范的權(quán)利。對(duì)于任意性法律規(guī)范涉及的權(quán)利，只有被授權(quán)的權(quán)利主體才可以自行決定是否行使此權(quán)利，其他主體無(wú)權(quán)非法剝奪或加以限制，這便是理解任意性法律規(guī)范的一大要點(diǎn)?！豆痉ā贰ⅰ蹲C券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》第1條均闡明其立法宗旨，其中“保護(hù)投資者合法權(quán)益”系三者重合的立法目的之一，足見(jiàn)其重要性。因此任何限制或剝奪投資者應(yīng)有權(quán)利的條款均不被允許，隆平高科試圖剝奪收購(gòu)者作為股東或者收購(gòu)者作為股東提名董事等的合法權(quán)利，只能無(wú)疾而終。