關(guān)于犯罪構(gòu)成的思辯

林培曉

提要：通過對(duì)保守派與革新派論戰(zhàn)的介紹并從德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論發(fā)展的趨勢(shì)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，在保留我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論邏輯體系基礎(chǔ)上，把客體要件從犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)移到犯罪概念中評(píng)價(jià)，并在刑法實(shí)踐中提升犯罪概念的必要地位以充分發(fā)揮其篩選功能。三要件的犯罪構(gòu)成應(yīng)該分為設(shè)罪犯罪構(gòu)成和定罪犯罪構(gòu)成，二者在思考和要件排列上有著不同的要求，不能混亂使用。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；客體；犯罪概念；邏輯體系

犯罪構(gòu)成是刑法學(xué)的核心問題。我國(guó)犯罪構(gòu)成體系經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜和坎坷的演變歷程。自清末沈家本推動(dòng)變法修律運(yùn)動(dòng)，摒棄了以唐律為最典型代表、諸法合一的中華法系，移植了大陸法系的刑法理論和刑法制度，影響了民國(guó)時(shí)期的刑法理論和刑事法律。直至20世紀(jì)末期，隨著國(guó)際格局的變化以及國(guó)際學(xué)術(shù)交流的昌盛，有學(xué)者主張引進(jìn)大陸法系犯罪構(gòu)成體系并加以革新。到2003年，由陳興良教授主編的教科書《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）出版后，首次用遞進(jìn)式犯罪論體系來編寫我國(guó)刑法知識(shí)譜系。至2009年5月，國(guó)家司法考試大綱將德日三階層遞進(jìn)式犯罪論體系作為刑法的體例，給刑法理論界和實(shí)務(wù)界帶來軒然大波，同時(shí)使得犯罪構(gòu)成理論問題再次成為學(xué)界的焦點(diǎn)，并形成了保守派與革新派之爭(zhēng)。

一、保守派與革新派的論戰(zhàn)

目前，我國(guó)關(guān)于犯罪構(gòu)成理論研究中，形成了以堅(jiān)持我國(guó)現(xiàn)有的四要件平面式犯罪構(gòu)成體系為基本觀點(diǎn)的保守派和以主張移植德日大陸法系層次遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論并將之本土化為基本觀點(diǎn)的革新派兩大陣容，兩者的不同是建立在邏輯構(gòu)造和體系功能之上，兩派學(xué)者在不同的理論體系中批判對(duì)方的不足，從而豐富了我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)成果。我國(guó)學(xué)者在理論研究中是頗具批判精神的，在刑法理論研究中依然承繼了這種傳統(tǒng)的精神底蘊(yùn)，批判的對(duì)象往往是客觀存在的刑法典。理論往往優(yōu)于刑法規(guī)定，因此學(xué)者們的批判往往是通過理論的立場(chǎng)和觀點(diǎn)進(jìn)行，由于過度的理論化，有時(shí)出現(xiàn)的是跳出具體刑法規(guī)定的界限來建構(gòu)理論，在犯罪構(gòu)成體系上的建構(gòu)就是這樣一種問題。建構(gòu)一個(gè)超脫出刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成理論，進(jìn)而要求立法者去制定一部完全符合這種理論的刑法典，這對(duì)于立法者來說，要求似乎是過高了，成本也太大，并不現(xiàn)實(shí)。

我國(guó)刑法理論界通說認(rèn)為構(gòu)成犯罪就必須要具有我們常說的四要素，也就是要具有客體、主體、客觀方面以及主觀因素。缺少任何一個(gè)要素都不夠成犯罪的成立條件。此種觀點(diǎn)是根據(jù)前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論并且經(jīng)過多年的司法實(shí)踐而沿襲的，至今這種觀點(diǎn)一直是司法實(shí)務(wù)界的通用立場(chǎng)。由于此種觀點(diǎn)被司法界所普遍采用，因此學(xué)界對(duì)于該理論的優(yōu)缺點(diǎn)比較熟知，而目前學(xué)術(shù)界對(duì)于刑法理論的審視是基于不同的角度而言的，比如有的學(xué)者從刑事訴訟證明實(shí)踐來分析，認(rèn)為犯罪客體不足以構(gòu)成犯罪要素，而應(yīng)該將違法性納入到四要素體系中。而從證明的角度分析，由于犯罪屬于推定效力，因此這樣容易導(dǎo)致證明分配混亂。當(dāng)然有的學(xué)者也從實(shí)務(wù)角度分析，認(rèn)為犯罪四要件存在很多弊端，根據(jù)現(xiàn)有的犯罪四要素?zé)o法實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪事件的推定，不能將犯罪行為從不同的層面進(jìn)行檢驗(yàn)，這樣很容易導(dǎo)致錯(cuò)誤的犯罪認(rèn)定事實(shí)出現(xiàn)；另外此種方式也是忽視權(quán)益保護(hù)的體現(xiàn)，起不到預(yù)防犯罪的效果。更有學(xué)者從學(xué)術(shù)的角度上批判，認(rèn)為四要件說是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，是沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成，是沒有規(guī)則的犯罪構(gòu)成，是沒有階層的犯罪構(gòu)成。正是由于傳統(tǒng)學(xué)說受到廣泛的批判，才能促進(jìn)犯罪學(xué)術(shù)的發(fā)展，因?yàn)樵S多的學(xué)術(shù)界專家開始側(cè)重研究大陸法律體系，以此促進(jìn)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展，雖然此處于探索階段，但是對(duì)于我國(guó)構(gòu)建法制國(guó)家具有重要的促進(jìn)作用。

二、德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的再認(rèn)識(shí)

革新派大多是基于一種抽象觀念上的認(rèn)識(shí)和對(duì)德日犯罪構(gòu)成體系的仰慕而主張引入德日犯罪構(gòu)成理論。當(dāng)然，這種認(rèn)識(shí)和仰慕本身并無不妥，但問題的關(guān)鍵是對(duì)所引入的理論是否在發(fā)展觀點(diǎn)上得以充分認(rèn)識(shí)。因此筆者針對(duì)這一關(guān)鍵問題，認(rèn)為必須對(duì)德日犯罪構(gòu)成理論的犯罪進(jìn)行再認(rèn)識(shí)。

構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林格引入構(gòu)成要件的概念可以用兩種特性進(jìn)行表述：一是“客觀性”：也就是犯罪行為是將所有的主觀因素排除在犯罪構(gòu)成之外；二是“無價(jià)值性”：即構(gòu)成要件不包含法定的評(píng)價(jià)，是純粹的不包含任何違法性要素的。這一概念試圖以對(duì)罪刑法定主義進(jìn)行形式的理解限制罪刑擅斷主義，因而這種觀點(diǎn)又被稱為“行為構(gòu)成要件說”。然而，隨著構(gòu)成要件與違法性、責(zé)任三者關(guān)系的論述以及主觀構(gòu)成要件的發(fā)現(xiàn)，行為構(gòu)成要件說難以自圓其說，因而產(chǎn)生了違法類型說的觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭偸菍⒅档每铺幮塘P的犯罪行為類型化為構(gòu)成要件，故構(gòu)成要件不可能成為價(jià)值中立的概念，符合構(gòu)成要件的行為，在價(jià)值上無疑是中立的。目前，這種違法有責(zé)類型說的觀點(diǎn)已成為日本刑法學(xué)的通說。從行為構(gòu)成要件說到違法類型說再到違法有責(zé)類型說，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前大陸法系的犯罪構(gòu)成體系或者已經(jīng)與貝林格的初衷相去甚遠(yuǎn)。此外我們也可以發(fā)現(xiàn)，從內(nèi)容和評(píng)價(jià)上，大陸法系的犯罪構(gòu)成體系有平面化的趨向，只是形式上保留了當(dāng)初三階層式的框架而已。我國(guó)很多留德學(xué)者有這樣的感覺，大多數(shù)德國(guó)法官似乎在實(shí)踐中也很少運(yùn)用三階層的理論來認(rèn)定犯罪。這一趨勢(shì)使得革新派學(xué)者應(yīng)該進(jìn)一步認(rèn)識(shí)德日的犯罪構(gòu)成體系是否真的優(yōu)越。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系更有可能成為德日犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展趨勢(shì)，但這并不代表我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論完美無暇。

三、客體評(píng)價(jià)從犯罪構(gòu)成到犯罪概念的轉(zhuǎn)移

我國(guó)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系的缺陷，學(xué)界同仁也提出了諸多獨(dú)到的見解，這些見解具有積極意義并推動(dòng)了我國(guó)特色犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展。在此筆者也不想再多花筆墨。但一個(gè)在保守派與革新派中頗為關(guān)注的問題，在此文中不得不提，那就犯罪客體問題。保守派與革新派都不約而同地對(duì)犯罪構(gòu)成體系中的客體要件提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑較多地集中在否定犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而且不會(huì)影響犯罪構(gòu)成功能的發(fā)揮。盡管犯罪客體被排除出犯罪構(gòu)成的要件之外，但這并非說犯罪客體在認(rèn)定犯罪的過程中毫無作用。相反，從筆者的立場(chǎng)和觀點(diǎn)上看，犯罪客體揭示的是行為的社會(huì)危害性，而且是社會(huì)危害性質(zhì)和程度的考察核心。故犯罪客體應(yīng)該屬于犯罪概念的范疇。在理論上，我們很可能把目光主要放在犯罪構(gòu)成上，而忽略了犯罪概念對(duì)定罪量刑的重要作用。將犯罪概念建構(gòu)成犯罪構(gòu)成的上位概念，或者更有利于對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解，從而有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。這樣，客體的位置將被拔高，并使客體成為上位概念而優(yōu)先且?guī)в薪y(tǒng)籌性質(zhì)地進(jìn)行考察。但有學(xué)者會(huì)擔(dān)心，這會(huì)與通說的犯罪構(gòu)成體系一樣，價(jià)值判斷會(huì)過于前置，判斷一旦完成，行為就被定性，被告人無法為自己進(jìn)行辯護(hù)，這是一種過分強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的做法，它可能會(huì)導(dǎo)致一系列危險(xiǎn)。筆者則認(rèn)為，這種擔(dān)憂是沒必要的，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中對(duì)任何案件的處理，在實(shí)體刑法的適用前對(duì)案件進(jìn)行價(jià)值判斷是在所難免的，而且我們必須這樣做，否則我們將會(huì)對(duì)社會(huì)上所有的行為都進(jìn)行犯罪構(gòu)成體系的判斷，這是不可能的。如拿刀殺人行為和拿刀切水果行為，如果我們不經(jīng)過價(jià)值判斷，我們可能對(duì)兩種行為都進(jìn)行刑法的判斷，但現(xiàn)實(shí)中，我們必然會(huì)產(chǎn)生價(jià)值的判斷，以至于非犯罪的行為排除出犯罪構(gòu)成的評(píng)價(jià)之中，這也是犯罪概念的篩選功能表現(xiàn)。

四、刑法實(shí)踐的應(yīng)用——構(gòu)成要件的邏輯順序

在構(gòu)架犯罪論體系時(shí)必須堅(jiān)持邏輯性，尤其是把握與犯罪概念的無矛盾的邏輯，其次就是實(shí)用性，要適合刑法實(shí)踐。刑法實(shí)踐應(yīng)該包括刑事立法活動(dòng)和刑事司法活動(dòng)兩個(gè)環(huán)節(jié)，因此我們的刑法學(xué)研究也不能目光短淺，必須要認(rèn)真考察這兩個(gè)環(huán)節(jié)。因此，筆者認(rèn)為夏勇先生的分類觀點(diǎn)是可取的，犯罪構(gòu)成分為定罪犯罪構(gòu)成和設(shè)罪犯罪構(gòu)成。這種分類為我們的研究提供了全局性的視角而不至于目光短淺。刑事法學(xué)的研究目的始終是圍繞合理地定罪量刑，而犯罪論研究的目的更是集中在如何正確定罪。但這些研究目的除了指導(dǎo)司法實(shí)踐外，還必須要為刑事立法提供理論依據(jù)。

刑事司法過程反映在四個(gè)刑事訴訟階段：偵查階段、起訴階段、審判階段、執(zhí)行階段。從犯罪論體系的性質(zhì)上，筆者將之合并為兩個(gè)階段即偵查階段與起訴審判階段，并把執(zhí)行階段暫且擱置，因?yàn)檫@一階段是刑罰論研究的問題。某行為進(jìn)入了這兩個(gè)階段分析，就已經(jīng)進(jìn)入了定罪構(gòu)成要件分析，但這兩個(gè)階段在定罪構(gòu)成要件中有不同的要求。前者是基于刑事訴訟法的程序規(guī)定查明某一行為是否為犯罪行為，而后者則是以刑法的實(shí)體規(guī)定來評(píng)價(jià)某一已經(jīng)徹查清楚的事實(shí)是否構(gòu)成犯罪。但現(xiàn)行通說的犯罪構(gòu)成理論卻把兩者合二為一。首先分析偵查階段的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成一詞從詞源上說起初是訴訟法上的概念，后直到19世紀(jì)初被德國(guó)的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈、施就別爾所用，才將其由刑事程序法意義上的概念變?yōu)樾淌聦?shí)體法意義上的概念，因此犯罪構(gòu)成本來就帶有訴訟法意義的概念，在刑事程序中有著獨(dú)特的意義和要求。偵查機(jī)關(guān)對(duì)某一行為經(jīng)過犯罪概念的篩選可能被認(rèn)定為犯罪時(shí)，則會(huì)適用刑事訴訟法規(guī)定的程序，逐步收集相關(guān)的證據(jù)以還原案件事實(shí)。在這一過程中往往采用從客觀到主觀的方法進(jìn)行，也就是從客觀要件到主體要件再到主觀要件的過程。因?yàn)橹饔^要件的評(píng)價(jià)必然經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的推斷，而這種推斷必然建立在對(duì)客觀要件和主體要件認(rèn)真徹查的基礎(chǔ)之上。這實(shí)際上是一個(gè)刑事偵查的順序，簡(jiǎn)單來說是一個(gè)證據(jù)收集的過程，而這一階段的犯罪構(gòu)成具有強(qiáng)烈的刑事偵查意義。而起訴和審判階段則不同，這個(gè)階段是在對(duì)案件事實(shí)徹查清楚的基礎(chǔ)上，適用刑法認(rèn)定犯罪事實(shí)的過程，是以刑法相關(guān)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)判斷案件事實(shí)性質(zhì)的過程。

五、結(jié)語

關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的爭(zhēng)辯中，保守派與革新派就是否引入德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的問題各抒己見，繁榮了我國(guó)的刑法學(xué)理論，并推進(jìn)了建立中國(guó)特色的犯罪理論體系步伐。筆者在分析德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展趨勢(shì)后，認(rèn)為保留現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系是合理的，所以筆者支持保守的觀點(diǎn)，但應(yīng)該承認(rèn)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中存在著不少的問題有待解決。