[摘要]法官職業(yè)操守以據(jù)法、守正為重要組成部分，宋代通過(guò)儒家司法理念的灌輸與嚴(yán)懲作奸犯科的法官塑造法官職業(yè)操守，在落實(shí)儒家價(jià)值觀方面，司理參軍治獄以“得情”“無(wú)冤”為目標(biāo)，司法參軍議獄則“求合于人情”或以“傅之經(jīng)義”為極則。在職守第一的背景下，他們表現(xiàn)出不顧個(gè)人利益、個(gè)人得失的“忘我”特征：寧可棄官，也要守職；甚至法官的極則是“求生”，其底線意識(shí)就是“不以人命換官做”，因而頻頻與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”。在與同僚或下屬的關(guān)系上，司法參軍駁正的是本府州司理參軍勘鞫有誤的案件，不直接針對(duì)屬縣；而司理參軍復(fù)核屬縣案件，其駁正權(quán)或駁正責(zé)任，是司法參軍所沒(méi)有的職責(zé)。

[關(guān)鍵詞]法官職業(yè)操守；據(jù)法；守正；宋代

[中圖分類號(hào)]D929 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000-3541（2016）06-0015-14

漢唐以還，司法官的職業(yè)操守就作為一種獨(dú)立事物存在并發(fā)揮著作用?！妒酚洝た崂袅袀鳌罚簼h武帝時(shí)，酷吏趙禹“時(shí)據(jù)法守正”，即經(jīng)常依法行事，守持公正①；稍早于他的另一酷吏郅都，除“公廉”外，對(duì)職務(wù)的態(tài)度是“奉職死節(jié)”②。盡管法官們多踐行廉潔這個(gè)所有官員都應(yīng)具備的共有操守③，但法官職業(yè)操守的核心，應(yīng)當(dāng)是據(jù)法、守正。關(guān)于“據(jù)法”，唐劉肅撰《大唐新語(yǔ)》卷四名為《持法》，宋王溥撰《唐會(huì)要》卷四十，除“君上慎恤”外，也有“臣下守法”，均收錄官員尤其是法官堅(jiān)守法律的事跡；至于“守正”，唐代雍州司戶參軍李元纮“南山或可改移，此判終無(wú)搖動(dòng)”，不阿權(quán)貴，不附長(zhǎng)官，“執(zhí)正不撓”④，是“守正”的代表。因而在古代，無(wú)論做官，還是編書(shū)，據(jù)法、守正兩項(xiàng)，作為法官文化重要組成部分的職業(yè)操守，是眾人所共認(rèn)的、屬于這類官職所獨(dú)具的職守。這樣的職守，在他們與長(zhǎng)官意見(jiàn)的對(duì)壘中，在他們與同僚及下屬處斷的比較中，最容易得到充分的表現(xiàn)。宋代府州司理、司法兩參軍的履職情況，史籍記載較多，在這方面的反映也最為明顯，值得歸納和提煉。

一、國(guó)家立場(chǎng)與法官價(jià)值取向

宋承漢唐余續(xù)，開(kāi)國(guó)之初，統(tǒng)治者便想通過(guò)儒家司法理念的灌輸和對(duì)作奸犯科的法官的嚴(yán)懲，推動(dòng)法官職業(yè)操守的塑造。一勸一懲，意圖非常明顯。

（一）宋太宗詔書(shū)所顯示的國(guó)家立場(chǎng)

《宋大詔令集》收錄了宋太宗分別懲罰府州司理參軍、司法參軍的兩道詔書(shū)。太平興國(guó)九年（984年）五月《司理掠囚致死以私罪罪之詔》云：

國(guó)家欽恤刑事，重惜人命，豈容酷吏，恣為深文？掠治無(wú)辜，致其殞殺；損傷和氣，莫甚于斯。鳳翔府司理參軍楊燕、鄭州參軍張睿，并掠囚至死，已從私罪決遣訖。今后犯者，并以私罪罪之。[1]（政事五十三·刑法上）

“掠治無(wú)辜，致其殞殺”或“掠囚至死”，都指刑訊逼供，致人死命。這道詔書(shū)申明了國(guó)家基于儒家思想的恤刑立場(chǎng)（包括其天人感應(yīng)的“損傷和氣”）及重視人命政策，對(duì)逼供致死的行為進(jìn)行了歸結(jié)：“酷吏（行為）”“深文（舉措）”；這一比類，將其視同《史》《漢》以來(lái)，兩《唐書(shū)》以還，一再貶斥的官吏群體，表明國(guó)家與其決裂的態(tài)度學(xué)者以為，自司馬遷《史記·酷吏列傳》始，二十四史設(shè)《酷吏傳》的，尚有《漢書(shū)》《后漢書(shū)》《齊書(shū)》《魏書(shū)》《北史》《隋書(shū)》《舊唐書(shū)》《新唐書(shū)》《金史》，10史中共計(jì)103個(gè)酷吏，扣除重復(fù)者11人，尚有92名。但這不意味著未設(shè)《酷吏傳》的朝代就沒(méi)有酷吏。從宋代始，酷吏因其行為與奸佞無(wú)太大區(qū)別而被史家列入奸、佞一類傳中。更多的酷吏沒(méi)有傳，僅在史籍中被提及。這樣的酷吏應(yīng)不下數(shù)百人。就各史所列酷吏看，兩漢與武周時(shí)最具代表性。；并破例對(duì)逼供致死行為定性為“私罪”，聲明以后也一例辦理。而在唐宋律令中，拷囚致死分為違規(guī)拷囚致死、瘡病拷?jīng)Q致死、拷囚邂逅致死三種情形，都是按公罪對(duì)待的《唐律疏議·斷獄》“拷囚不得過(guò)三度”條：拷囚“以故致死者”，“謂拷過(guò)三度，或用他法及杖數(shù)有過(guò)，而致死者，徒二年”；“若囚瘡、病未差，而拷及決杖笞致死者，徒一年半；若依法用杖，依數(shù)拷?jīng)Q，而囚邂逅致死者，勿論”。邂逅，“謂不期致死而死”?！端涡探y(tǒng)·斷獄》“不合拷訊者取眾證為定”門(mén)“拷囚”條，與唐律略同。。這個(gè)反差絕大。宋太宗明顯是在作幅度很大的改制。

過(guò)了5年，至淳化元年（990年）正月，太宗又下了制裁達(dá)州司法參軍的《誡約州郡刑獄詔》：

朕司牧黎人，哀矜庶獄；累行欽恤之詔，用推仁恕之恩。而以官吏之間，委任尤??；凡在決讞，所宜盡心。巧詆者必致于嚴(yán)科，平反者亦加其懋賞；懲勸之道，斯為至焉。近者達(dá)州司法參軍鄭侃等，擅以平民，陷于死罪，鞭棰楚毒，鍛煉周密。論報(bào)已具，上下相蒙，達(dá)予聽(tīng)聞，深用嗟憫。已正三章之罰，俾從兩觀之誅。因念州縣至繁，刑辟未措；或有深文之吏，尚多無(wú)告之人。各宜遵守詔條，恪居官次。當(dāng)信賞必罰之際，體好生惡殺之心。勉思竭情，無(wú)自獲戾。[1]（政事五十三·刑法上）

詔書(shū)中“擅以平民，陷于死罪”，是“入罪”，且是“入人死罪”；而“鞭棰楚毒，鍛煉周密”，手段仍是刑訊逼供。從情節(jié)看，該案似乎是有意做成的冤案，“論報(bào)已具，上下相蒙”。因此，與前詔一樣，涉案官員都被處罰，反坐以死，“誅”是實(shí)詞，不是形容。詔書(shū)再度申說(shuō)了國(guó)家所奉行的儒家司法理念：好生惡殺、哀矜、仁恕；司法政策是恤刑，司法理想是“刑措”，其措施是獎(jiǎng)勵(lì)“平反”。其反對(duì)的仍是酷吏的“巧詆”“鍛煉”“深文”，即法家式的深文峻治。詔書(shū)憐小民之“無(wú)告”，戒勉官吏“盡心”于“決讞”，“竭情”于遵法。不過(guò)，這里存在著體制矛盾，刑訊逼供是當(dāng)時(shí)法定的審訊制度，而又不允許其過(guò)度使用——許其用又不允其過(guò)，就是那個(gè)時(shí)代始終的體制與機(jī)制矛盾。

宋太宗兩道詔書(shū)針對(duì)的都是刑訊。司理參軍職在“勘鞫”即審訊，其“掠囚”刑訊是正常的，所以，懲罰兩司理參軍刑訊逼供，順理成章；但司法參軍職在判刑用法（詔書(shū)所謂“決讞”），其參與甚至主持刑訊，是不正常的。那么，為何達(dá)州司法參軍鄭侃能有機(jī)會(huì)“鞭棰”“平民”，“陷”其“于死罪”呢？可能性之一是司法參軍“攝（兼任）”司理之事，可能性之二是他在其間的職務(wù)最高，或者在該案中起了重要作用。無(wú)論如何，他是在審訊和判決兩個(gè)過(guò)程的總體上起了大作用，而不是由他的司法參軍職務(wù)本身就能完整造就一個(gè)冤案的。在制度上，司法參軍受司理參軍審訊結(jié)果的掣肘，更受上級(jí)的制約，不能為所欲為。因此之故，這次被處罰的，是“司法參軍鄭侃等”人，而不止他一人。

刑訊之外，宋代對(duì)司理、司法二參軍過(guò)犯的處理，態(tài)度一直堅(jiān)決。太宗淳化四年（993年），因郊祀大赦而舉行了官吏選拔，太宗以為都予以“放選”，“負(fù)罪者幸矣”，不久就特別下詔：“司理、司法參軍在任有犯，遇赦及書(shū)‘下考者，止與免選，更勿超資?！?[2]（選舉志四·銓法上）即有過(guò)犯的，僅僅給予一般待遇（選人不經(jīng)守選而直接赴吏部注授差遣），不得給以最優(yōu)惠待遇。真宗時(shí)下詔：“諸州司法參軍，有檢法不當(dāng)，出入徒流已上罪者，具案以聞。經(jīng)三次誤錯(cuò)者，替日令守選，及委長(zhǎng)吏察舉?！?[3]（卷七三）注官“免選”優(yōu)遇更被直接取消。早在太祖建隆二年（961年），為了鼓勵(lì)法司駁正，曾下詔規(guī)定：若檢法官“舉駁別勘，因此駁議從死得生，即理為‘雪活”；可獲得“替罷日，刑部給與優(yōu)牒，許非時(shí)參選” [4]（刑法·四之九十三）的獎(jiǎng)勵(lì)，作為破格提拔的依據(jù)。

仁宗時(shí)，廣州司理參軍陳仲約“誤入人死”，既然是過(guò)失犯，有司按慣例“當(dāng)仲約公罪，應(yīng)贖”。仁宗卻對(duì)審刑院張揆曰：“死者不可復(fù)生，而獄吏雖廢，復(fù)得敘官?！彼煜铝睢疤刂沃?，更要求“會(huì)赦勿敘用”。這明顯也改了規(guī)矩。還有，尚書(shū)比部員外郎師仲說(shuō)請(qǐng)老，致仕前，說(shuō)自己“恩得任子”，希望兒子入仕為官，仁宗“以仲說(shuō)嘗失入人死罪，不與”?！端问贰纷髡咭詾槿首凇爸厝嗣盵2]（刑法志二），實(shí)際這是仁宗張揚(yáng)他自己及整個(gè)宋代司法觀的一部分。

（二）法官價(jià)值取向：“得情”“無(wú)冤”與“合情”“附會(huì)”

國(guó)家立場(chǎng)，無(wú)論是皇帝詔書(shū)強(qiáng)調(diào)，還是通過(guò)其他途徑顯示，都必然會(huì)成為法官個(gè)人或群體的價(jià)值取向。國(guó)家立場(chǎng)既然是儒家的，則法官價(jià)值取向也必然是儒學(xué)的。只是由于法官職責(zé)類型也即職任的不同，而有所區(qū)別而已。比如，前述太宗第一道詔書(shū)針對(duì)兩個(gè)司理參軍，第二道詔書(shū)針對(duì)司法參軍等人，按《宋史·職官志七》：“司法參軍掌議法斷刑，司理參軍掌訟獄勘鞫之事”，司理參軍為“鞫司”，掌“審訊”；司法參軍為“讞司”，掌“判決”。因所掌有別，在落實(shí)儒家價(jià)值觀方面，二參軍或二司也有側(cè)重點(diǎn)的不同。司理參軍治獄以“得情”“無(wú)冤”為目標(biāo)，司法參軍議獄則“求合于人情”或以“傅之經(jīng)義”為極則。

1.司理參軍治獄“得情”“無(wú)冤”

南宋洪邁《容齋四筆》卷七云：“慶歷、皇祐中，黃亞夫庶佐一府、三州幕，其集所載考詞十四篇”，其中的一篇《黃司理》，黃庶是這樣評(píng)價(jià)的：

治犴獄，歲再周矣。論其罪，棄市者五十四，流若徒三百十有四，杖百八十六，皆得其情，無(wú)有冤隱不伸。非才也，其孰能？其考可書(shū)“中”。

所有案件處理“皆得其情”的評(píng)價(jià)，符合唐宋《考課令》“推鞫得情，處斷平允，為法官之最” [5]（p.246）的前項(xiàng)要求，即達(dá)到宋代對(duì)“鞫司”的優(yōu)秀標(biāo)準(zhǔn)。宋代法官分為二司，每司各自遵守考核標(biāo)準(zhǔn)的其中一項(xiàng)?？摈丁暗们椤?，典出曾子與其學(xué)生陽(yáng)膚的對(duì)話《論語(yǔ)·子張》：“孟氏使陽(yáng)膚為士師，問(wèn)于曾子。曾子曰：‘上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜。”，即法官審出案件真情、實(shí)情，得到了真情、實(shí)情，則無(wú)冤案，這是目標(biāo)之一；同時(shí)，儒家強(qiáng)調(diào)官員知悉民間隱情，所以，真情、實(shí)情之外，法官還得知悉隱情，這是又一目標(biāo)。知民隱，是儒者通達(dá)的表現(xiàn)之一。這需要同情心，也需要洞察力，方能夠做到。

最后，黃庶給予黃姓司理參軍的考第是“中”等，這在當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)是不低的考課等第。同時(shí)，他明確夸贊該參軍有“才”。而他羅列的各案數(shù)字，給我們的第一印象是工作強(qiáng)度。司理參軍的年均審案數(shù)量。兩年之中，死刑54件，流、徒314件，杖186件，年平均分別為27、157、93件。黃司理至少是處繁不亂的，其“勤”首先是合格的，其“才”在“勤”中體現(xiàn)了出來(lái)。

謹(jǐn)守儒者教誨的還有呂廣問(wèn)，徽宗宣和七年（1125年）進(jìn)士及第，授宣州士曹掾，改司理參軍，能“治獄以情”[6]（p.223）。估計(jì)不會(huì)欣賞或迷信刑訊逼供的。

當(dāng)然，儒家式的“得情”“無(wú)冤”，背后有時(shí)隱藏著對(duì)自己“福報(bào)”的期待。佛教盛行后的“福報(bào)”信仰，較其先的儒家“福善禍淫”報(bào)應(yīng)觀更甚，宋代尤其如此。在法官行事中，這一方面是有所表現(xiàn)的。

在南宋寧宗時(shí)，李韶的父親“（李）文饒，為臺(tái)州司理參軍，每謂人曰：‘吾司臬多陰德，后有興者。” [2]（李韶傳）這很像西漢于定國(guó)父親于公聲稱：“我治獄多陰德，未嘗有所冤，子孫必有興者”《漢書(shū)·于定國(guó)傳》：“始，定國(guó)父于公，其閭門(mén)壞，父老方共治之。于公謂曰：‘少高大閭門(mén)，令容駟馬高蓋車。我治獄多陰德，未嘗有所冤，子孫必有興者。至定國(guó)為丞相，永為御史大夫，封侯傳世云?！钡淖孕?。于公的政聲是“決獄平”，即斷獄公平允當(dāng)；同時(shí)，對(duì)有的案件看得較透，比如，東海孝婦不殺婆婆案，他根據(jù)兒媳已經(jīng)孝養(yǎng)十余年，得出她不會(huì)殺婆婆的結(jié)論。后來(lái)該案也因他平反。所謂治獄積累陰德在此，一則決獄平，一則平反冤獄。

在宋代，“福報(bào)”信仰致使法官在司法時(shí)，多流為出罪、輕刑化，尤其對(duì)死罪。朱熹曾批評(píng)“今之法家，惑于罪福報(bào)應(yīng)之說(shuō)，多喜出人罪以求福報(bào)。夫使無(wú)罪者不得直，而有罪者得幸免，是乃所以為惡爾，何福報(bào)之有？”認(rèn)為如此求福報(bào)不是作德而是作孽。不過(guò)，朱熹同時(shí)也反對(duì)對(duì)儒家“恤刑”理念的錯(cuò)誤理解，他說(shuō)：“《書(shū)》曰‘欽哉欽哉，惟刑之恤哉，所謂‘欽恤者，欲其詳審曲直，令有罪者不得免，而無(wú)罪者不得濫刑也”，但是，現(xiàn)實(shí)之中，“今之法官，惑于‘欽恤之說(shuō)，以為當(dāng)寬人之罪而出其死，故凡罪之當(dāng)殺者，必多為可出之涂以俟奏裁，則率多減等：當(dāng)斬者配，當(dāng)配者徒，當(dāng)徒者杖，當(dāng)杖者笞——是乃賣弄條貫、舞法而受贓者耳，何‘欽恤之有？”[7]（卷一一○·論刑）這表明，至少在南宋，“輕刑主義”的福報(bào)傾向與對(duì)儒家古老的“恤刑”觀念的“出罪主義”誤解，在很大程度上影響著當(dāng)時(shí)的法官行為[宋]洪邁：《夷堅(jiān)乙志》卷四《張文規(guī)》：“陰君以公在英州嘗權(quán)司法，斷婦人曹氏斬罪，降作絞刑，又添半紀(jì)?！贬屖细浇虝?shū)多此類故事，以現(xiàn)刑官福報(bào)之真實(shí)。。

洪邁《夷堅(jiān)乙志》卷四《張文規(guī)》載，英州司理參軍張文規(guī)曾“權(quán)司法”，即暫時(shí)代理司法參軍職務(wù)。一次，他“斷婦人曹氏斬罪，降作絞刑”。曹氏“本罪當(dāng)斬”，張文規(guī)“欲全其首領(lǐng)，故以處死定斷”，可能出于憐憫之心。但卻引起后來(lái)“刑部駁問(wèn)，以為失出”的追究，只因“事在赦前，又曹氏已死，無(wú)所追正”，也就不了了之。但此事說(shuō)明當(dāng)時(shí)“司臬多陰德”的可能的方向或領(lǐng)域，多在減降其刑的“出罪”上。在道理上，說(shuō)張文規(guī)“故出人斬罪”也可，因?yàn)閿嘏c絞存在身首分離與否的差異，區(qū)別甚為嚴(yán)格：加刑如果加至絞，絕不能加至斬；反之亦然。不過(guò)，這已經(jīng)是司法參軍“議法斷刑”的范疇，而不是司理參軍的“勘鞫”領(lǐng)域了。

2.司法參軍議獄“求合于人情”或“傅之經(jīng)義”

法官價(jià)值觀的儒家取向，由于隋唐以來(lái)科舉取士一直偏重經(jīng)學(xué)考試而在體制機(jī)制上得到了相應(yīng)的保證。但府州法官的素質(zhì)在因科舉考試內(nèi)容帶來(lái)優(yōu)長(zhǎng)的同時(shí)，也帶來(lái)了“不閑法令”的缺點(diǎn)。

比如，宋神宗時(shí)，賈易進(jìn)士及第后，任常州司法參軍，“自以儒者不閑法令，歲議獄，唯求合于人情，曰：‘人情所在，法亦在焉?！边@是他自己的理解和做法。好在，“訖去，郡中稱平”[2]（賈易傳）。常州輿論以為他是斷獄“平允”的，也即符合唐宋《考課令》考核法官的“處斷平允”這一要求《唐令拾遺·考課令第十四》：“推鞫得情，處斷平允，為法官之最?！?。按宋代法官分工，“法官之最”中“斷獄平允”這一項(xiàng)，屬于司法參軍（“讞司”）的優(yōu)秀標(biāo)準(zhǔn)。

就賈易本人而言，是他自己主動(dòng)進(jìn)行了揚(yáng)長(zhǎng)避短的調(diào)整，以儒家經(jīng)義附會(huì)法律。他斷獄之所以“求合于人情”，原因在于他“不閑法令”即不熟悉法律，無(wú)法在適用何種法律上較真；他所熟悉的是儒家經(jīng)書(shū)中人倫原理——所謂“人情”，可以幫他就事情的是非進(jìn)行評(píng)判。他所謂“人情所在，法亦在焉”的認(rèn)識(shí)，當(dāng)然不是他的發(fā)明。在他之前，漢代朱博就說(shuō)過(guò)：“三尺律令，人事出其中”[8]（朱博傳）。在揭示中國(guó)法律的特質(zhì)方面，這些話確實(shí)有其真理性的一面，就如朱博能輕松應(yīng)付廷尉府歷來(lái)的疑難案件一樣，賈易當(dāng)也是比較輕松地處理了一郡的司法事務(wù)。

社會(huì)主流意識(shí)既然屬于儒家，如果說(shuō)有人是不得已而為之，則有人便是自覺(jué)的。南宋洪邁《容齋四筆》卷七，講到黃庶文集中所載慶歷、皇祐年間的14篇考詞，其中一篇《法曹劉昭遠(yuǎn)》，黃庶是這樣評(píng)定的：

法者，禮之防也，其用之以當(dāng)人情為得；刻者為之，則拘而少恩。前件官以通經(jīng)舉進(jìn)士，始掾于此，若老于為法者。每抱具獄，必傅之經(jīng)義然后處，故無(wú)一不當(dāng)其情，其考可書(shū)“中”。

黃庶于宋仁宗時(shí)所佐府州，先后有長(zhǎng)安、鳳翔、許州、青州，幕主皆名臣黃庶初幕長(zhǎng)安，慶歷末徒鳳翔，旋隨宋祁幕許州。后隨晏殊重幕長(zhǎng)安?；实v三年（1051年），又改幕許州，受知于文彥博。五年（1053年），文彥博徙知青州，辟庶為通判。。該司法參軍劉昭遠(yuǎn)，已不能確定當(dāng)時(shí)所在何府州。但他“始掾于此”，初任即為司法參軍；“以通經(jīng)舉進(jìn)士”，且進(jìn)士一登第，就做法官。一方面他對(duì)法律的熟悉，存在問(wèn)題；估計(jì)與賈易一樣，也屬于“儒者不閑法令”那群人中的一員；另一方面，因是“儒者”，他的特長(zhǎng)為經(jīng)學(xué)，故能決獄時(shí)“必傅之經(jīng)義然后處”。其實(shí)，他也是不得不爾，除了善于“傅之經(jīng)義”，未必擅長(zhǎng)運(yùn)用法律條文。當(dāng)然，因此而能夠“無(wú)一不當(dāng)其情”，正是儒家思想之切合社會(huì)實(shí)情之處，達(dá)到了黃庶所期望的（也是儒家提倡的）決獄“以當(dāng)人情為得”，避免了法家或酷吏的“刻”薄和“拘而少恩”?！叭衾嫌跒榉ā保钙渚拖窭侠粢粯永系?。最后，黃庶給劉昭遠(yuǎn)的考第是“中”等。這應(yīng)該也是個(gè)不錯(cuò)的等級(jí)。

當(dāng)然，上官評(píng)價(jià)司法參軍的角度，不是法律或規(guī)范視角的，而是經(jīng)義或人情視閾的；不是探討法律適用的專門(mén)問(wèn)題，而卻是雜糅其中的附會(huì)經(jīng)義的處理，這件事情本身及其內(nèi)中緣由，值得我們深入思考。需要說(shuō)明的是，“得情”之“情”是案件真情、實(shí)情，是從司法偵訊（鞫司職責(zé)）的角度來(lái)講論的；雖需要尋覓、探尋，但只要結(jié)果不假，即可；而“合于人情”“當(dāng)人情（當(dāng)其情）”，則是法律適用除了符合行為與結(jié)果的關(guān)系、符合立法意圖（立法初衷）等一般條件外，還應(yīng)符合案件當(dāng)事人之間的身份關(guān)系與歷史關(guān)系、符合社會(huì)輿論的普遍期待，等等，因此，這個(gè)從案件司法處理（讞司職責(zé)）的角度來(lái)講論的“合于人情”“當(dāng)人情”問(wèn)題，比前者更復(fù)雜些。

還需要說(shuō)明的是，司理、司法兩參軍科舉讀經(jīng)出身，合于儒家要求自是情理中事，但所謂“法家”出身者，也與儒學(xué)相差無(wú)幾。與前朝相比，這是一大變化。比如，西門(mén)成允，宋真宗景德中“明法”出身，“起家萊州司法參軍”，但“成允以法進(jìn)，而寬平毋害”[9]（p.373），這或許讓人意外。司馬光講士人不應(yīng)習(xí)讀律令，因?yàn)橐坏叭照b徒、流、絞、斬之書(shū)，習(xí)鍛煉文致之事，為士已成刻薄，從政豈有循良”[10]（卷三十一·選舉考四·舉士）？這樣的疑問(wèn)與指責(zé)有深遠(yuǎn)傳統(tǒng)。漢魏之際的王粲作《儒吏論》，把法吏的苛察視為當(dāng)然：“彼刀筆之吏，豈見(jiàn)而克察哉？！走于幾案之下，畏于官曹之間，其朝夕所見(jiàn)者——‘謹(jǐn)案如律之事也?！盵11]（卷四十二·吏）把刀筆吏的工作環(huán)境、職掌看作文深苛察的原因，由來(lái)已久。其實(shí)，讀律令、習(xí)獄事不見(jiàn)得使人苛刻貪狠，“君子遠(yuǎn)庖廚”式的不讀律令、不習(xí)獄事，也未必能使士人個(gè)個(gè)寬宏仁恕[12]（p.366）。同樣，南宋那個(gè)聲稱“不肯以人命易官”的徐瑄，也是“慶元年中刑法科”而改官慶元府司法參軍的，后來(lái)做大理評(píng)事、刑部郎官、大理少卿[9]（p.319）。與其同時(shí)的那位“勤拳憂國(guó)、慷慨敢言、引經(jīng)決獄、近古遺直”的大理評(píng)事胡夢(mèng)昱，同樣是“中大法科”而授峽州司法，后為大理評(píng)事的[9]（p.333）。他們身上的大義凜然、剛正不阿及作為法官的角色意識(shí)，或許正是宋代科舉“法科”設(shè)置與運(yùn)行成就的表征：中舉者將儒者的擔(dān)當(dāng)、法家的責(zé)任意識(shí)交融于一身。也許，《宋史·許遵盧士宗等傳》史家“論曰”所云：“宋取士兼習(xí)律令，故儒者以經(jīng)術(shù)潤(rùn)飾吏事，舉能其官”，恰好概括了這一類似漢武帝時(shí)“儒者”“明習(xí)文法”方能“以經(jīng)術(shù)潤(rùn)飾吏事”的現(xiàn)象《漢書(shū)·循吏傳》；“孝武之世，外攘四夷，內(nèi)改法度，民用凋敝，奸軌不禁。時(shí)少能以化治稱者，惟江都相董仲舒、內(nèi)史公孫弘、兒寬，居官可紀(jì)。三人皆儒者，通于世務(wù)，明習(xí)文法，以經(jīng)術(shù)潤(rùn)飾吏事，天子器之?！?，其中，盧士宗、錢(qián)象先“皆執(zhí)經(jīng)勸講，其為刑官，論法平恕”，杜纮“議獄必傅經(jīng)誼，風(fēng)義藹然”，王吉甫“一于用法，而廉介不回”，都與前述司法參軍類似。

二、司理、司法兩參軍履職的基本情形

在制度上，既然司理、司法兩參軍職掌不同，因此，他們履職的表現(xiàn)，在實(shí)踐中自然也就有差異。

（一）司理參軍“據(jù)實(shí)”與“不變”的守真

司理參軍“掌訟獄勘鞫”[2]（職官志七），以“得情”為目標(biāo)，以審慎為原則。所謂守正，在“得情”前提下，即“據(jù)實(shí)”以守真。

1.“據(jù)實(shí)”與“不變”，以“得情”守真

首先是不變亂情節(jié)?！墩郦z龜鑒·鞫情》“葛源有守”載：“葛源郎中，初為洪州左司理參軍。州將之甥與異母兄毆人，而甥殺人。州將謂源曰：‘兩人者皆吾甥，而殺人者乃其兄也，我知之。彼大姓也，無(wú)為有司所誤。不然，此獄將必覆也！源劾不為變?！?/p>

此案為鄭克據(jù)墓志記載。鄭按語(yǔ)說(shuō)：“情，非難鞫也；或變其情，則如之何？源之有守，與詔指所謂‘觀望臣庶而容心者異矣，良可嘉也。”之后，他又評(píng)價(jià)說(shuō)：“脅之以勢(shì)而不為變者，可謂勇矣，葛源是也。”[宋]潛說(shuō)友《咸淳臨安志》卷四《行在所錄》載宋高宗紹興三年詔：“廷尉，天下之平也。高柔不以明帝喜怒而毀法，游肇不以宣武敕命而曲筆，況可觀望臣庶而容心者乎。曹劌謂‘小大之獄，雖不能察，必以情，為忠之屬也，可以一戰(zhàn)，不其然乎！可布告中外應(yīng)為吾士師者，各務(wù)仁平，濟(jì)以哀矜，天高聽(tīng)卑，福善禍淫，莫遂爾情，罰及爾身，置此座右，永以為訓(xùn)。仍札付臺(tái)屬憲臣常加檢察，月具所平反過(guò)刑獄以聞三省，歲終鉤考，當(dāng)議殿最?！庇忠?jiàn)王應(yīng)麟《困學(xué)紀(jì)聞》卷十五《考史》。

“覆獄”，即翻案；“變情”，即故意改變情節(jié)，以無(wú)為有，以有為無(wú)，以大易小，以小易大，總之是變亂實(shí)際情節(jié)。所謂“葛源有守”，即“守真”，“守”住真情、真相不變——原來(lái)劾治知州親外甥殺人罪，仍然劾治他，而不是劾治他的“異母兄”，即“劾不為變”。守真就是守正。當(dāng)然，對(duì)人情的洞悉，也是該案關(guān)節(jié)點(diǎn)。州將口頭雖說(shuō)兩人皆其外甥，但那個(gè)所謂“異母兄”不是他親外甥，他希望親外甥活下來(lái)，明眼人都知道，這正是葛源難得之處。面對(duì)郡守變亂案情方向的暗示，面對(duì)郡守翻案的威脅，的確需要勇氣。

其次是據(jù)實(shí)而鞫問(wèn)?！墩郦z龜鑒·鞫情》“司馬宣杖卒”載：“司馬宣駕部為華州司理參軍時(shí)，有驍騎卒十余，犯罪謀亡去。監(jiān)押捕獲，遂誣以共圖不軌，欲置之死，以希功賞。宣據(jù)實(shí)鞫之，皆止杖罪?！?/p>

鄭克據(jù)墓志記載的這個(gè)案例，核心是“據(jù)實(shí)”、守真。鄭克按語(yǔ)分析說(shuō)：“監(jiān)押之勢(shì)力，豈能動(dòng)司理？必有以誘之也”。官職、地位都不如司理參軍的監(jiān)押，通過(guò)利誘希望司馬宣隨他意圖行事，共得賞賜。司馬宣沒(méi)理會(huì)，“據(jù)實(shí)鞫之”。鄭克肯定了司馬宣選擇的“仁”而且“智”：“誘之以利而不為變者，可謂仁矣”，“鞫得其情，智足稱也”；同時(shí)還有“勇”。鄭克認(rèn)為如果司馬宣“不仁，且無(wú)勇，則有為誘、脅所動(dòng)”，就會(huì)“變其（獄）情”。正是在這個(gè)意義上，鄭克說(shuō)“甫刑云：‘非佞折獄，惟良折獄。此之謂也?！?/p>

“據(jù)實(shí)鞫之”，而“不變獄情”，對(duì)司理參軍而言，一方面是對(duì)上級(jí)的戰(zhàn)斗；另一方面，是對(duì)下級(jí)的戰(zhàn)斗，而因其中有功賞、不利等利益問(wèn)題在，所以，同時(shí)也是司理參軍對(duì)自己的戰(zhàn)斗。不殺人以圖官位、物賜、舉薦，是他對(duì)自己職守的要求。從可能得到郡守欣賞、舉薦，到不欣賞、失望，反差不?。欢讣幚斫Y(jié)果，從“誣以死”，到“據(jù)實(shí)杖”，刑罰之間更有著巨大反差，變與不不變之間，所關(guān)至巨。

但既然以“得情”為目標(biāo)，以審慎為原則，有兩點(diǎn)特別重要：一是態(tài)度；二是策略或方法。

2.合理懷疑的“疑其冤（或枉）”

宋代司理參軍們，在有征兆的情況下，在態(tài)度上對(duì)下屬的處理結(jié)果，保持了適度的合理懷疑。合理懷疑，出自對(duì)此前辦案官吏動(dòng)機(jī)、利益的究問(wèn)，即他們是否有利益暗暗埋伏其間。這種暗含利益的事情，在實(shí)踐中是會(huì)經(jīng)常發(fā)生的。

《折獄龜鑒·矜謹(jǐn)》“胡向訊盜”載：“胡向少卿，為袁州司理參軍時(shí)，有盜七人，皆當(dāng)死，向疑其有冤，乃留訊之。則二人者，果不同謀，始受其傭，而中道被脅以行。卒得免死?！?/p>

這個(gè)故事史書(shū)不載，作者鄭克從墓志中收集而來(lái)，鄭克按語(yǔ)云：“捕獲盜者七人乃合格，故以被脅為同謀，蓋希賞耳。斯不仁哉！宜其留訊而卒免之也?！边@里指出了胡向?yàn)楹巍耙善溆性倍傲粲嵵保欠梢?guī)定捕盜達(dá)到7人就可以得到賞賜，他懷疑其中可能有湊數(shù)嫌疑。胡向?qū)Ψ梢?guī)定的熟稔，以及對(duì)人性的準(zhǔn)確把握，是這里的關(guān)鍵。懷疑其中有人可能含冤，因?yàn)槠漉柢E就在不多不少正好7人，可能會(huì)有捕盜者的伎倆在內(nèi)。為搞清底里，遂延遲做出最后決定。留置之后審訊，發(fā)現(xiàn)了其中兩人先被雇傭、后備脅迫的真情。對(duì)于這類盜死案件，府州在程序系列中，只是中間機(jī)構(gòu)——縣審判定，府州復(fù)核屬實(shí)就上讞。正是這個(gè)府州復(fù)審的環(huán)節(jié)，作用重大，關(guān)系也至巨。

3.遲滯“留訊”以“得情”

“留訊”以“疑竇”為前提。由于府州處于程序的中間環(huán)節(jié)，所以，宋代司理參軍們，在策略或手段上，對(duì)有疑難而一時(shí)不能定案的，盡可能地采取了適當(dāng)?shù)倪t滯，而不是立即做出對(duì)屬縣處理結(jié)果的認(rèn)定。不急不躁，能防止出現(xiàn)由于不慎重、不謹(jǐn)慎而導(dǎo)致的惡果。尤其關(guān)涉死刑的案件，死或不死，是絕大的差異。

《折獄龜鑒·釋冤上》“辛祥察色”記載了與前述類似的宋代案例，雖然屬縣官吏未表現(xiàn)明顯的圖賞動(dòng)機(jī)?！皩O沔副樞為趙州司理參軍時(shí)，盜發(fā)屬縣，為捕者所迫，乃棄其刀并所盜贓于民家。后即其家得會(huì)飲者十六人，適如其數(shù)，捕系縣獄，掠使服罪，法皆當(dāng)死。以具獄上，沔疑其枉而留訊之。州將怒，然終不敢決。未幾，得真盜，州將反喜，謂沔曰：‘微子，吾得自脫耶！”

上述故事也是鄭克從墓志收集而來(lái)。情節(jié)是：屬縣不察，真情不明，刑訊逼供，致使無(wú)辜蒙冤。孫沔“疑其枉而留訊之”，采取了適當(dāng)?shù)倪t滯，真相始大白。雖然，他的有意遲緩，激怒了知州，但知州畢竟沒(méi)敢匆忙定案。而徐緩以待，發(fā)現(xiàn)真正犯罪者，是當(dāng)時(shí)的一法。

相類似者還有陳耿，真宗大中祥符初中第，后遷建雄軍節(jié)度推官?！霸谟蓝ㄜ?，人有殺死于路者，賊不得，其子疑怨家所為，詣吏辨訴。吏以子言名捕，訴者按之，證逮洶洶，囚無(wú)以自明。耿察其不真，訟系待訊，而急白守丞請(qǐng)捕賊，守丞怒曰：‘司理侮法耶？何敢為死罪解脫？遣他掾與雜治囚，笞掠數(shù)百千，不勝痛，誣服，具獄待報(bào)。耿猶守之不聽(tīng)，人皆為耿懼。明年，博野縣捕得真殺人者，舉郡大驚，眾乃皆服”[9]（p.375）。

對(duì)這種“留訊”“待訊”策略，鄭克有個(gè)集中的評(píng)價(jià)，他說(shuō)：法官們之所以“審謹(jǐn)不敢遽決，亦因詳緩，每獲辨釋”，客觀效果頗好。在做法上，這是“寧可淹系以求其實(shí)，毋或?yàn)E刑以陷于冤”，但卻在觀念上，“庶協(xié)《舜典》‘欽恤之義也”；鄭克進(jìn)一步說(shuō)：“《易》曰：‘中孚，君子以議獄緩死。此之謂歟”？《尚書(shū)·舜典》：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉”，《周易·中孚》：“君子以議獄緩死”，確實(shí)是法官們行事的觀念源頭《折獄龜鑒·釋冤上·辛祥察色》鄭克按語(yǔ)?！傲粲崱敝掳ā傲罹徯桃再埂薄罢?qǐng)緩其獄”“輒留更訊之”“持之不決”等，主事官分別有通判、軍事推官、司戶參軍、知州，涉及到州的副職通判、幕職官、諸曹官、長(zhǎng)官，可見(jiàn)此辦法也是上下通行的方法，而絕非司理參軍一職所獨(dú)有。。

（二）司法參軍“應(yīng)律”“法當(dāng)”的守正

司法參軍“掌議法斷刑”[2]（職官志七），守法是其本分，他們?cè)趯?shí)踐中理應(yīng)堅(jiān)持“應(yīng)律”與“法當(dāng)”。

1.“應(yīng)律”與否的堅(jiān)持

《折獄龜鑒·議罪》“強(qiáng)至議贓”載：“強(qiáng)至郎中，初為泗州司理參軍，嘗攝司法事。漕運(yùn)卒盜官米，獄具，議贓抵死者五人。至言：‘議贓未應(yīng)律。州疑其事以奏。而大理寺果糾正如至言，皆得不死。官吏皆被罪，獨(dú)至不預(yù)。”

該案來(lái)源于曾肇所撰墓志。時(shí)間恰好在強(qiáng)至以司理參軍本職“攝司法事”即代理司法參軍事務(wù)期間，所以，他行使的是司法參軍“議法斷刑”的職責(zé)，而不是司理參軍“訟獄勘鞫”的職責(zé)。既然是盜罪，理應(yīng)計(jì)贓論罪，這是贓罪處理的通例。而對(duì)于“議贓抵死者五人”的計(jì)贓論罪結(jié)果，強(qiáng)至卻認(rèn)為“議贓未應(yīng)律”，即雖計(jì)贓，但不符合律文規(guī)定。從后來(lái)遭上級(jí)糾正情況看，這樣處罰是過(guò)重了。大理寺糾正該案，五人皆不處死，結(jié)論自然是量刑過(guò)重。大部分官吏都因觸犯了“出入人罪”的“入人死罪”，受到了處罰；只有強(qiáng)至由于曾提出過(guò)異議，而免于處分。因?yàn)殂糁葜輰?duì)該案量刑雖然也頗有疑，但仍照原議奏上，強(qiáng)至的反對(duì)意見(jiàn)沒(méi)有被聽(tīng)從。這里的“官吏皆被罪”，“官”之中為首的是知州，其次是司法參軍的屬吏。

2.“法當(dāng)”如何的堅(jiān)守

司法參軍爭(zhēng)競(jìng)“議法斷刑”時(shí)是“應(yīng)律”還是“未應(yīng)律”，守法是核心?！墩郦z龜鑒·議罪》“胡向科杖”載：“胡向少卿，初為袁州司理參軍。有人竊食，而主者擊殺之，郡論以死。向爭(zhēng)之曰：‘法當(dāng)杖。郡將不聽(tīng)。至請(qǐng)于朝，乃如向議。”

該案出自呂大防所撰墓志。胡向作為司理參軍，卻提出“法當(dāng)杖”這樣的司法參軍才應(yīng)該提出的“議法斷刑”意見(jiàn)，與郡守“爭(zhēng)獄”，不尋常，似乎有違職守。不過(guò)，這里的“郡論以死”，很可能是該州司法參軍“議法斷刑”的意見(jiàn)。他作為司理參軍，已經(jīng)完成“訟獄勘鞫”，并已經(jīng)根據(jù)案情，得出了可能或應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，即有了預(yù)期。一旦司法參軍斷定刑罰出格，他提出不同意見(jiàn)也是正常的。因?yàn)槭胤ú粌H僅是司法參軍的事。不巧的是，知州傾向于司法參軍方面的定斷，卻不聽(tīng)從胡向這個(gè)司理參軍的意見(jiàn)，竟然按照死罪請(qǐng)示朝廷，結(jié)論是胡向斷刑正確。

三、在與上官意見(jiàn)的對(duì)壘中據(jù)法、守正

司理、司法兩參軍的上官，首先是本官署長(zhǎng)官知州、副職通判，且以長(zhǎng)官為最常見(jiàn)；其次是上級(jí)官署長(zhǎng)官，如提點(diǎn)刑獄、轉(zhuǎn)運(yùn)使等監(jiān)司，有時(shí)也會(huì)遇到。另外，宰相對(duì)所有官員包括中央法司法官而言，都是上官。法官據(jù)法、守正，也包括不依從宰相意旨斷獄的情形。

比如，徽宗、欽宗間，呂廣問(wèn)做宣州司理參軍，“治獄”時(shí)“未始徇上官意”[6]（p.223）。這里，上官指第一種情形的本署長(zhǎng)官，即宣州知州。但此類情事之不簡(jiǎn)單、不容易，就在于除了特例（即知州與曹官的司理、司法二參軍之間特別親密）周勛初主編《宋人軼事匯編》卷十一《夏竦》：“夏文莊公知蘄州，龐莊敏公為司法，嘗得時(shí)疾在告。方數(shù)日，忽吏報(bào)莊敏死矣。文莊大駭，曰：‘此人當(dāng)為宰相，安得便死？吏‘其家已發(fā)哀。文莊曰：‘不然。即親往見(jiàn)，取燭視其面，曰：‘未合死。召醫(yī)語(yǔ)之曰：‘此陽(yáng)證傷寒，汝等不善治，誤爾。亟取承氣湯灌之。有頃，莊敏果蘇，自此遂無(wú)恙?！?，一般情況下，知州與司理參軍之間，不僅禮數(shù)隔絕，而且實(shí)際地位也懸絕。宋太祖的進(jìn)士王嗣宗，“初為秦州司理參軍，路沖知州事，常以公事忤沖意，怒，械系之。會(huì)有獻(xiàn)新果一合者，沖召嗣宗謂曰：‘汝為我對(duì)一句詩(shī)，當(dāng)脫汝械。嗣宗請(qǐng)?jiān)?，沖曰：‘嘉果更將新合合。嗣宗應(yīng)聲曰：‘惡人須用大枷枷。沖悅，即舍之”周勛初主編《宋人軼事匯編》卷七《王嗣宗》。按，王嗣宗于真宗時(shí)官御史中丞，此前官許州知州時(shí)，也曾與司理參軍姚仲孫有過(guò)對(duì)某疑獄意見(jiàn)不一，長(zhǎng)官意志甚重的情形。《宋史·姚仲孫傳》《折獄龜鑒》均言及此。。這件事，我們可以將其視為文人之間的高雅游戲，但從中也可看到：掌一州司法的屬官司理參軍，在長(zhǎng)官眼里，有時(shí)不過(guò)是一個(gè)俳優(yōu)。

第二種情形，州軍司理參軍對(duì)提點(diǎn)刑獄公事即是。家定國(guó)，進(jìn)士出身，曾任永康軍司法，“再調(diào)澧州司理。提點(diǎn)刑獄賈宜言，囚部吏饒瑄，欲誣以巨罪。定國(guó)不從，賈怒，屢捃以事，卒莫能得，識(shí)者嘉其持守。”[9]（p.409）這是下級(jí)曹官對(duì)上級(jí)官署長(zhǎng)官意圖的拒絕，上官屢欲報(bào)復(fù)而未果，時(shí)間大略在仁宗慶歷、皇祐間。

“未徇上官意”“不從（長(zhǎng)官）誣人巨罪”意旨，在與長(zhǎng)官意見(jiàn)的對(duì)壘中，宋代的司理參軍、司法參軍們能夠據(jù)法、守正，堅(jiān)持職業(yè)操守。在職位與職守的關(guān)系上，許多人的回答是：職位無(wú)所謂，職守第一位，表現(xiàn)出不顧個(gè)人利益、個(gè)人得失的“忘我”特征。這就是：寧可棄官，也要守職；甚至法官的極則是“求生”，其底線意識(shí)就是“不以人命換官做”。因而，他們與長(zhǎng)官的關(guān)系，在職守第一的背景下，頻頻與之“爭(zhēng)獄”成為常態(tài)。

（一）棄官與守職

1.寧可辭職，也不故入死罪

寧可辭職，也不故入人死罪，這是堅(jiān)守法律規(guī)則，抵制長(zhǎng)官意志或長(zhǎng)官武斷。

在罪類上，上表兩案均屬于“出入人罪”，且均為“故入人死罪”。不過(guò)，此處的“故入罪”，甚至“故入人死罪”，未必與長(zhǎng)官有什么利益關(guān)系，可能就是出于純粹的長(zhǎng)官意志，比如，出于對(duì)犯罪的嫉惡，對(duì)于某個(gè)特定犯罪人的痛恨，以及簡(jiǎn)單的思想方法。觀第一案，知州“怒，責(zé)甚峻”，一則出于長(zhǎng)官的豪氣——“怒”，二則嚴(yán)厲指責(zé)下屬不聽(tīng)話，就知道他多么自負(fù)了。第二案，似乎在此之上還得加上長(zhǎng)官的本性苛刻，如“（王）逵，酷悍吏也”。這就更顯得司理或司法堅(jiān)守規(guī)則的必要。至于在結(jié)局上，上述兩案皆大歡喜，“守悟”或“逵（轉(zhuǎn)運(yùn)使）悟”，正是司理參軍與司法參軍們所追求的目標(biāo)。苗時(shí)中說(shuō)：如果違法入人死罪，那我就“寧歸田里”，不做這官了。周敦頤說(shuō)：如果是“殺人以媚人”，小官媚大官，如此尚就不該做這官了。人命關(guān)天，故司理、司法參軍們特重之。

值得注意的是，周敦頤作為司理參軍與轉(zhuǎn)運(yùn)使?fàn)幏ǎㄋ佬袒蚱渌塘P），不尋常。這本應(yīng)是司法參軍之事。這里，一種可能是，轉(zhuǎn)運(yùn)使讓其將該案做成“死刑達(dá)標(biāo)”的情節(jié)，這是司理參軍的工作，審訊要落實(shí)情節(jié)——但周敦頤不肯聽(tīng)從；另一種可能是，“眾莫敢爭(zhēng)，敦頤獨(dú)與之辨”，表明下官之中，副職們，甚至專司司法的司法參軍，也不敢與之爭(zhēng)——專司職守的一個(gè)層面，已經(jīng)退卻了，只有司理參軍的他，還在堅(jiān)持。這或許就是司理、司法兩者鞫讞分司的好處吧，一個(gè)靠不住，另一個(gè)或者能起作用。

兩人的行為，用《宋史·苗時(shí)中傳》史家的評(píng)價(jià)，即“視棄其官如弊屣，類非畏威懷祿者能之”，值得嘉尚。

2.寧可免官，也不冤枉人死罪

宋真宗天禧三年（1019年），王平以同進(jìn)士出身，任許州司理參軍。當(dāng)?shù)匕l(fā)生了一個(gè)案件：“有女子乘驢單行，盜殺諸田間，褫其衣而去。驢逸，田旁家收系之。吏捕得驢，指為殺女子者，平疑其枉。州守趨令具獄，平持益堅(jiān)，守怒曰：‘掾懦耶？平曰：‘坐懦而免，不過(guò)一官耳。與其阿意以殺無(wú)辜，孰為輕重？守不能奪。數(shù)日，河南移逃卒至許，覈之，乃實(shí)殺女子者。守謝曰：‘微司理，幾誤戮平人。”[9]（pp.380-381）

這也是一個(gè)弄不好就冤枉人的疑案。知州以為案情沒(méi)有疑問(wèn)，命令其立即定案，法律上可能會(huì)犯“入人死罪”。但從前后文看，屬于認(rèn)識(shí)問(wèn)題，不存在知州與案件處理有利益關(guān)系糾葛。司理參軍堅(jiān)持證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)附近的那個(gè)“收系”了逃跑驢子的農(nóng)人，并不見(jiàn)得就是殺人賊；且認(rèn)為將殺人、奪衣、取驢作為整個(gè)案件的情節(jié)來(lái)對(duì)待，太過(guò)牽強(qiáng)，弄不好會(huì)出現(xiàn)冤案。司理參軍堅(jiān)持了嚴(yán)格的、充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)知州的免職威脅，司理參軍計(jì)算的，是一官的得失與殺戮無(wú)辜孰輕孰重的關(guān)系，這筆賬顯然算得對(duì)。

該案定案與否取決于司理參軍，看不到司法參軍的參與情況，原因可能是由于事情還沒(méi)有到司法參軍出面的程度，就結(jié)束了。知州說(shuō)：“如果不是司理參軍故意拖延，幾乎誤殺好人”，是不成立的，因?yàn)閮H僅由司理參軍完成訊案，還得有司法參軍適用法律。當(dāng)然，這并不影響司理參軍堅(jiān)持的作用和意義。

3.寧可不遷官（送還舉薦書(shū)），也要守法、行法

“袖舉牒還之”“袖薦書(shū)還之”，都指長(zhǎng)官寫(xiě)就的舉薦書(shū)。對(duì)司理、司法參軍這樣的曹官而言，這本來(lái)是升遷的機(jī)會(huì)。丹州知州“為奸利”必違法，司法參軍郭永“數(shù)引法裁之”，應(yīng)當(dāng)是在辦案領(lǐng)域即司法過(guò)程中發(fā)生的；“守大怒”，同前一樣仍是長(zhǎng)官的盛氣、豪氣。但他有兩手，發(fā)怒不好用，就誘以薦舉好官。沖突在一次知州“欲變具獄”即欲改判已成讞的案件時(shí)達(dá)到高潮，可能是出罪，也可能是入罪，郭永“爭(zhēng)獄”不得，干脆擲還他的舉薦信，拂衣而去。

曹官寧可退還長(zhǎng)官的舉薦書(shū)，失去遷官機(jī)會(huì)，也絕不聽(tīng)從枉法之舉，不止一例。葉義問(wèn)曾做過(guò)臨安府司理參軍。前樞密徐俯是他的舉主，但徐的門(mén)僧犯罪，他仍然“繩以法”，惹得徐俯大怒，葉義問(wèn)干脆將薦書(shū)還給了他。不過(guò)，這時(shí)葉義問(wèn)已經(jīng)是饒州教授兼理知州事了。對(duì)罪人“繩以法”，是知州的司法責(zé)任。

4.司法職務(wù)的極則是“求生”，自始就不是覬覦官位的

神宗元豐二年（1079年）進(jìn)士吳思，出任虔州右司理參軍。虔州民俗獷悍，喜歡訟斗，比其他州郡為難治。吳思“敏達(dá)強(qiáng)濟(jì)，事至輒迎刃解”。一次，會(huì)昌縣民發(fā)生誣告毒斃案件，“縣獄具”，已經(jīng)審理完畢，吳思以為是冤案，“直其冤”，被告“得不死”。但縣令“狠愎”，不愿意自己所斷案件被推翻，一直“訟思不已”。知州派遣吳思重新審訊該案，“卒如思所斷”。按當(dāng)時(shí)規(guī)定，雪冤“法當(dāng)遷秩”，但“任事者不以聞”。吳思卻很豁達(dá)，他說(shuō)：“吾為理官，治獄求生，蘄盡吾職而已，無(wú)他覬也?！盵9]（p.421）在吳思意識(shí)里，法官自始就是為囚犯尋找一線生機(jī)而存在，而絕不是為升官發(fā)財(cái)而生的。

這樣的抱負(fù)，在宋代，非吳思獨(dú)有。幼年喪父的歐陽(yáng)修，其母常以其父為吏治獄的情形教導(dǎo)他：“汝父為吏，常夜?fàn)T治官書(shū)，屢廢而嘆。吾問(wèn)之，則曰：‘死獄也，我求其生，不得爾。吾曰：‘生可求乎？曰：‘求其生而不得，則死者與我皆無(wú)恨。夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也。其平居教他子弟，常用此語(yǔ)，吾耳熟焉。”據(jù)說(shuō)，歐陽(yáng)修“聞而服之終身”[2]（歐陽(yáng)修傳），成為他一生的信念。

5.法官的底線意識(shí)，是“不以人命換官做”

徐瑄，南宋寧宗慶元年間“刑法科”出身，做過(guò)慶元府司法、大理評(píng)事、權(quán)刑部郎、夔州路安撫使、刑部郎官、大理少卿等。寶慶元年，徐瑄做大理少卿，發(fā)生了湖州民潘甫兄弟聚眾為亂并劫持濟(jì)王的案件。本來(lái)案件已明朗，徐瑄受詔鞫問(wèn)知州謝周卿、通判張宗濤以下罪名?！皶r(shí)宰面授風(fēng)旨，又?jǐn)?shù)以手簡(jiǎn)羅致不附己者，且諭瑄可立致貴顯”，明顯欲借此獄大興報(bào)復(fù)之事。徐瑄曰：“王忠嗣《舊唐書(shū)·王忠嗣傳》載，天寶六載，董延光獻(xiàn)策攻打吐蕃石堡城，玄宗詔忠嗣分兵應(yīng)接之。忠嗣僶俯而從，延光不悅。河西兵馬使李光弼擔(dān)心忠嗣處于危地，勸曰：“向者大夫以士卒為心，有拒董延光之色，雖曰受詔，實(shí)奪其謀。何者？大夫以數(shù)萬(wàn)眾付之，而不懸重賞，則何以賈三軍之勇乎？大夫財(cái)帛盈庫(kù)，何惜數(shù)萬(wàn)段之賞以杜其讒口乎！彼如不捷，歸罪于大夫矣?！敝宜迷唬骸袄顚④?，忠嗣計(jì)已決矣。平生始望，豈及貴乎？今爭(zhēng)一城，得之未制于敵，不得之未害于國(guó)，忠嗣豈以數(shù)萬(wàn)人之命易一官哉？假如明主見(jiàn)責(zé)，豈失一金吾羽林將軍，歸朝宿衛(wèi)乎！其次，豈失一黔中上佐乎？此所甘心也。雖然，公實(shí)愛(ài)我。”光弼謝曰：“向者恐累大夫，敢以衷告。大夫能行古人之事，非光弼所及也。”遂趨而出。，唐武將也，不肯以人命易官，吾忍乎？”該案辦理完結(jié)，徐瑄“騰書(shū)于朝”，指出“跡涉疑似者罪不當(dāng)死”，再三向皇帝申說(shuō)[9]（p.319）。

法官的底線意識(shí)，“不肯以人命換官做”，屬于正義意識(shí)，是他們奮不顧身行為的支持力量。南宋濟(jì)王受劫持案，前峽州司法參軍、現(xiàn)任大理評(píng)事胡夢(mèng)昱，對(duì)其副長(zhǎng)官大理少卿徐瑄說(shuō)：“身為法官，何忍坐視人侮法于帝兄而不救？”[9]（p.333）因?yàn)闈?jì)王趙竑原為皇嗣，被宰相史彌遠(yuǎn)廢黜而立理宗趙昀《宋史·楊次山傳附子谷、石傳》載其事頗詳：“寧宗崩，宰相史彌遠(yuǎn)謀廢皇子竑而立成國(guó)公昀，命石與谷白后，后不可，曰：‘皇子，先帝所立，豈敢擅變。谷、石凡一夜七往反以告，后終不聽(tīng)。谷等拜泣曰：‘內(nèi)外軍民皆已歸心，茍不從，禍變必生，則楊氏且無(wú)噍類矣！后默然良久，曰：‘其人安在？彌遠(yuǎn)等召昀入，遂矯詔廢竑為濟(jì)王，立昀，是為理宗。”，史彌遠(yuǎn)欲借機(jī)彌縫其事，并誅除異己，卻遭到司法系統(tǒng)官員的強(qiáng)烈抵制和反抗。

（二）與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”是常態(tài)與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”不限于府州司理、司法兩司參軍，中央法司御史臺(tái)也存在?！端问贰戊銈鳌份d，單煦“為御史臺(tái)推直官，江南人誣轉(zhuǎn)運(yùn)使呂昌齡以賄，中丞張昪訊而論之。鞫未就，敕煦往治，煦不肯阿其長(zhǎng)，卒直昌齡。”鄭克《折獄龜鑒》卷三《辨誣·單孟陽(yáng)鞫贓》，也收錄此事。

1.司法參軍“爭(zhēng)獄”

司法參軍與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”，所爭(zhēng)者一為相對(duì)抽象的守法，二為更具體的不出入人罪。

司法參軍李承之，在知州“任情骫法”時(shí)，所爭(zhēng)者為使其守法。此時(shí)能顯出其作為法司的職業(yè)操守的，是“（李）承之獨(dú)毅然力爭(zhēng)之”，表明知州的下官之中，包括專司鞫獄的司理參軍，都不敢與之爭(zhēng)，唯獨(dú)剩下司法參軍在履職。知州發(fā)怒于“曹掾敢如是邪”？曹官竟敢與他爭(zhēng)執(zhí)。而其所“爭(zhēng)”的內(nèi)容，李承之說(shuō)：“事始至，公自為之則已；既下有司，則當(dāng)循三尺之法矣?！边@很像漢唐法官向皇帝爭(zhēng)職時(shí)的說(shuō)辭：擅斷、胡為在你，下法司、走程序則在我，就得按法辦了自張釋之對(duì)漢文帝說(shuō)出“且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾，而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？”隋大理少卿源師奏上煬帝說(shuō)：“此人罪誠(chéng)難恕，若陛下初便殺之，自可不關(guān)文墨。既付有司，義歸恒典”。唐大理少卿戴胄向太宗爭(zhēng)職說(shuō)：“陛下當(dāng)即殺之，非臣所及。既付所司，臣不敢虧法?！狈忠?jiàn)《史記·張釋之馮唐列傳》《隋書(shū)·源師傳》《舊唐書(shū)·戴胄傳》，并參見(jiàn)拙著《權(quán)力場(chǎng)》，法律出版社2008年版，第79-80頁(yè)。。

司法參軍“爭(zhēng)獄”，所爭(zhēng)者都是從重至輕的“出罪”，有時(shí)竟然是從死至生；沒(méi)有從輕至重的“入罪”，這值得探討。

長(zhǎng)官欲重而法司欲輕，一則，“郡守韓宗哲欲坐傷官馬者以重辟，（石）公弼謂此人無(wú)罪”，從“重辟”至“無(wú)罪”，“出罪”的幅度夠大。二則，強(qiáng)盜不至死，萊州知州“欲寘之死”，示意司法參軍西門(mén)成允“使高贓估”，達(dá)到死刑地步；但西門(mén)成允閱讀案卷，“請(qǐng)估依犯時(shí)”，贓數(shù)不及死刑，最終“二囚遂不死”。從死刑至流徒的差異，也不算小?！盃?zhēng)獄”的結(jié)果，有“（郡）守憚其言”者，大抵不得不從；有知州雖不聽(tīng)從，但“使者慮囚，如公弼議”，仍得聽(tīng)任；或者知州、使者俱給壓力，司法參軍始則“持議甚堅(jiān)”，繼則“益不屈”，使長(zhǎng)官、上官無(wú)計(jì)可施。

值得注意的是長(zhǎng)官傾向重刑的原因。第三案云“萊守苛深”，指其用法深刻，這未必是其天性使然，或許其能從苛刻中得到政聲。而司法參軍西門(mén)成允的作為，則符合主流意識(shí)形態(tài)所倡導(dǎo)的恤民命、重惜死刑等價(jià)值觀。在與隨處就可能出現(xiàn)的苛刻傾向的糾正或矯正上，正是司法官員堅(jiān)守的可貴之處。

2.司理參軍“爭(zhēng)獄”

司理參軍與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”，所爭(zhēng)者為“堅(jiān)請(qǐng)”暫不定案，重新緝捕，而得到真正罪犯者。

如前文所述，司理參軍必須善“疑”，這里所列數(shù)案也如此。比如，澤州司理參軍宋昌言對(duì)州里抓獲的殺人案犯“疑其冤”，從而“堅(jiān)請(qǐng)跡捕，果得真犯者”；許州司理參軍姚仲孫對(duì)里胥殺人案雖“辭服”仍“疑其枉”，請(qǐng)求知州“幸毋遽決，冀得徐辨”，后兩月，“果得殺人者”；泰州司理參軍唐肅對(duì)商人逆旅殺人案，“探知其冤”，就“持之”即有意遲延，終于數(shù)日后“得殺人者”。司理參軍鞫獄，講求的是審慎，審慎是其定案的靈魂。比如，即使許州案件有所謂“里胥嘗有求而其夫不應(yīng)”這一“前因”，也不能據(jù)此就認(rèn)定必然會(huì)殺人這一“后果”；同時(shí)，即使嫌疑犯“辭服”，也不一定可信；泰州案件，即使“血沾商人衣”，也不見(jiàn)得它就是殺人確據(jù)。

司理參軍同樣會(huì)遇到“知州怒”的情形，可以是“若敢以身任之耶”的語(yǔ)言威脅，即使沒(méi)有語(yǔ)言威脅，為求及時(shí)，司理參軍也面臨“州趣獄具”的催促，壓力壓迫著司理參軍不能太從容。但人命關(guān)天，即使消極的延宕也是有意義和價(jià)值的。

司理參軍與長(zhǎng)官“爭(zhēng)獄”，在輿論評(píng)價(jià)上是正面的。辰州司理參軍趙蕃“與郡守爭(zhēng)獄，罷，人以蕃為直”，社會(huì)上的輿情評(píng)價(jià)他“直”而非曲，即他有道理，或者是能直道而行。

自然，頂不住長(zhǎng)官的法司也是有的。比如，雷孝先知貝州時(shí)，發(fā)生了慈州百姓張熙載詐稱黃河都總管而行騙案件，“雷孝先欲因此為奇功，以動(dòng)朝廷，迫司理參軍紀(jì)瑛教熙載偽為契丹諜者”。司理參軍紀(jì)瑛屈從了。但送到京師后，樞密院審理“按得孝先所教狀”，事情敗露，雷被貶官[2]（雷德驤孫孝先傳）。司理參軍屈從于長(zhǎng)官，在案情上弄虛作假，自然是嚴(yán)重失職，有違操守。

相較之下，如果司理參軍難于忤逆長(zhǎng)官，但若能保持清醒，提出不同意見(jiàn)，也會(huì)免責(zé)。知蘄州王蒙正欲入林宗言死罪，司理參軍劉渙未反對(duì)，但對(duì)案件有疑問(wèn)，寫(xiě)有“議狀”。案件平反后，劉渙以曾有“議狀”免追官《宋會(huì)要輯稿·刑法》四之七三。參見(jiàn)陳景良著《宋代司法傳統(tǒng)的現(xiàn)代解讀》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第134頁(yè)。。

不過(guò)，在講究客觀歸罪的傳說(shuō)中的“陰間”司法，只認(rèn)有無(wú)司理認(rèn)可的環(huán)節(jié)。洪邁《夷堅(jiān)乙志》卷六《袁州獄》載，袁州黃姓司理參軍，不附會(huì)知州等人制造的冤案，告假歸家；知府擔(dān)心將來(lái)黃司理到朝廷告發(fā)他，派人硬勸黃司理“書(shū)獄”。黃司理不得已“書(shū)獄”，四案犯遂被殺。到了陰間，閻羅王說(shuō)：“使此人不書(shū)押，則汝四人不死；汝四人死，本于一押字。原情定罪，此人其首也?！北M管黃司理曾經(jīng)賣力為這四個(gè)案犯辨冤，四案犯也為黃司理說(shuō)情，但閻羅不認(rèn)可。

四、在與同僚或下屬意見(jiàn)的比較中堅(jiān)持據(jù)法、守正

在與同僚意見(jiàn)的比較中，由于司法參軍、司理參軍的職責(zé)不同，據(jù)法、守正的內(nèi)容也不盡相同。

（一）司法參軍駁正疑獄，針對(duì)本州府鞫司

司法參軍職在適用法律，但在權(quán)衡時(shí)，得討論案情，定性案犯行為的性質(zhì)。如趙州案件，謀殺故意之不成立，可以從弟弟呼喊哥哥不要避開(kāi)，他只針對(duì)侄子的情節(jié)，即可推知。所以，司法參軍楊汲對(duì)“吏當(dāng)潯謀殺兄”，提出了不同意見(jiàn)，并指出不可“以意為獄”即以推測(cè)、臆斷來(lái)定讞。“吏當(dāng)”可以是司理參軍即同僚的意見(jiàn)，也可以是司法參軍下屬的意見(jiàn)。如果是前者，涉及到“鞫讞分司”的相互關(guān)系，等于否定了“鞫司（司理參軍）”的意見(jiàn)，是“分司”治事的正常和良好的結(jié)果；如果是后者，則等于上司否決了下屬部吏的意見(jiàn)，屬于機(jī)構(gòu)內(nèi)部正常工作程序。但從情形看，前者的可能性更大。

又，衛(wèi)州司法參軍石公弼，對(duì)獲嘉縣民的一個(gè)斗毆案件，“郡吏具獄，公弼以為疑，駁而鞫之”，其中的“郡吏”，如同上述，可以是司理參軍，也可以是司法參軍的下屬，但很可能該案是對(duì)司理參軍（鞫司）審訊不實(shí)的駁正。

該案案情，甲先“與乙斗，傷指；病小愈，復(fù)與丙斗，病指流血死”?？だ艟擢z，確定乙、丙“兩人以他物傷人，當(dāng)死”。公弼覺(jué)得有疑問(wèn)，“駁正”要求復(fù)“鞫之”，結(jié)果查明“乃甲捽丙發(fā)，指脫瘕，中風(fēng)死，非由擊傷也。兩人皆得免”。該案的因果關(guān)系，甲的死因是手指?jìng)幟擆柚酗L(fēng)，而非直接由傷致死，所以才可以免除乙、丙二人的死罪。

總括而言，司法參軍是引起司理參軍緊張的官職，因其駁正基本是針對(duì)鞫司。

（二）司理參軍駁正屬縣具獄，針對(duì)所屬諸縣

司理參軍與司法參軍有同，有不同。司法參軍駁正的，是本府州司理參軍勘鞫有誤的案件，不直接針對(duì)屬縣；而司理參軍復(fù)核屬縣案件，其駁正權(quán)或駁正責(zé)任，是司法參軍所沒(méi)有的職責(zé)。

比如，蕭之敏為襄陽(yáng)司法參軍，“府捕強(qiáng)盜陳大漢十三人不獲。鄉(xiāng)民群行，適符其數(shù)，巡尉執(zhí)送官，不堪笞掠，皆誣服。公（蕭之敏）約法疑之，白帥移獄”[13]（p.282）。這是法司檢法時(shí)駁正冤獄。但他針對(duì)的，是“府捕”之類的府州案件，“誣服”也是府州認(rèn)定的；雖然所謂“誣服”可能包含了屬縣初審結(jié)果；還有，“巡尉”是諸縣尉司、縣州巡檢司的合稱，可以有屬縣參與。但府州法司檢法，只針對(duì)府州鞫司或獄司。

司理參軍的大量業(yè)務(wù)，是復(fù)審屬縣的徒刑以上案件，所以，他是造成諸縣縣令緊張的官職，案例中確也有遭知縣激烈抵抗的情形，如前述虔州右司理參軍吳思復(fù)核會(huì)昌縣誣告毒斃案；而直接送到州司鞫審的案件，畢竟很少。

南宋洪邁《夷堅(jiān)乙志》卷四《張文規(guī)》載，真陽(yáng)縣村民抓捕盜牛賊而殺死其中一個(gè)盜賊，知縣吳邈為“邀功”討賞，將其辦成了村民胡達(dá)、朱圭、張運(yùn)、張周孫等12人的“強(qiáng)盜殺人”案?！板憻拏渲?，皆自誣服”，朱圭、張運(yùn)“瘐死”于獄。但縣案辦定申上，在英州司理參軍審定時(shí)，出了問(wèn)題：

既上府，事下司理院。（張）文規(guī)察囚辭色，疑不實(shí)，一問(wèn)得其情，又獲盜牛黨以證。獄具，胡達(dá)以手殺人杖脊，余人但等第杖臀而已。（朱）圭、（張）運(yùn)乃無(wú)罪。時(shí)元祐七年也……文規(guī)雪冤獄活十人，當(dāng)?shù)镁┲取?/p>

司理參軍張文規(guī)，“察囚辭色，疑不實(shí)”，這是張司理使用了“辭、色、氣、耳、目”的“五聽(tīng)”辦法，而產(chǎn)生了合理懷疑；“一問(wèn)得其情”，不費(fèi)力訊問(wèn)，就得到了真情。更兼獲得了被殺張五的同黨——“盜牛黨”作為人證，證實(shí)村民眾人抓捕盜牛賊不假，盜牛賊反誣抓捕者“強(qiáng)盜殺人”是真，案情徹底明了。12人瘐死兩人，其余10人因張文規(guī)將該“強(qiáng)盜殺人”冤獄翻案而“雪活”。而其實(shí)，復(fù)審縣案，這就是司理參軍的工作，職責(zé)要求他“（鞫）問(wèn)得其情”。按照南宋《慶元條法事類》卷七三《出入罪·斷獄令》規(guī)定：復(fù)審?fù)阶镆陨习讣叭羟巴萍颁泦?wèn)官吏有不當(dāng)者”，皆依條處罰，其中“入死罪者，檢斷、簽書(shū)官吏”并坐罪，稱“一案推結(jié)”楊一凡、田濤主編《中國(guó)珍稀法律典籍續(xù)編》第一冊(cè)，戴建國(guó)點(diǎn)?！稇c元條法事類》卷七三《出入罪？斷獄令》：“諸鞫獄，若前推及錄問(wèn)官吏有不當(dāng)者，一案推結(jié)（入死罪者，檢斷、簽書(shū)官吏準(zhǔn)此）。入流以下罪而已替移事故，即將犯人先次結(jié)斷，其不當(dāng)官吏并于案后收坐，雖遇恩，亦取伏辯（簽書(shū)官吏遇恩，依去官法）。即大情已正而小節(jié)不圓，或雖有不同而刑名決罰不異者，并免?！焙邶埥嗣癯霭嫔?002年版，第754頁(yè)。并參見(jiàn)王云海主編《宋代司法制度》，河南大學(xué)出版社1992年版，第14頁(yè)。。其中的“前推”就包含縣審。

司理參軍復(fù)審縣案或初審州獄的工作，主旨在于審慎。善疑（合理懷疑）有益，但須得有辦法、有方略，方可審得真情。

如上表所述，開(kāi)封府右軍巡判官姜遵，對(duì)一個(gè)死刑疑案“辨出之”，也就是辨別而否定了所謂“證據(jù)”，使之免死，這是翻案、雪冤。由死而生，姜遵“出罪”有方，只是我們不知道作為鞫司的他是如何做到的而已。

有些案件的處理，我們也不清楚司理參軍是如何做到的。比如索湘，太祖開(kāi)寶六年（973年）進(jìn)士，釋褐鄆州司理參軍。“齊州有大獄，連逮者千五百人，有司不能決。湘受詔推鞫，事隨以白”[2]（索湘?zhèn)鳎?。進(jìn)士初官即任司理，鄰州決斷不了的大獄，詔命他推鞫，一則，他有本事，二則，宋太祖曉得，這才有這樣一個(gè)委托。

不過(guò)，所謂雪冤有方，從一些描繪了細(xì)節(jié)的案件看，這些司理參軍們，有的是靠常識(shí)，如余良肱，從“刃盈尺”而“傷不及寸”的傷口奇小而兇器特大的違背常識(shí)，推斷其是冤案，因而即使有嫌疑犯“自誣服”的口供，也不予采信，而是請(qǐng)求知州允許自己?jiǎn)?dòng)程序抓捕真正的案犯。當(dāng)然，這里所謂常識(shí)，也有現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)積累基礎(chǔ)。按宋慈《洗冤集錄》卷一所載“條令”規(guī)定：“諸驗(yàn)尸，州差司理參軍”，則司理參軍有經(jīng)?？彬?yàn)尸體的機(jī)會(huì)或者義務(wù)。

其他司理們，更多的則是使用證供驗(yàn)證技術(shù)，或供詞驗(yàn)證辦法，如潭州右司理參軍張琯，對(duì)兵官懷疑義子殺人掠資，且有牧羊兒等人證的案件，“琯察其冤”，采取了令牧羊兒暗中辨認(rèn)——一種類似美國(guó)犯罪片中將嫌疑人與其他罪犯混立一排，而讓被害人或證人于暗中指認(rèn)——的辦法，牧羊兒“懵無(wú)以對(duì)”，證明他不是所謂目擊者，所謂人證子虛烏有。于是請(qǐng)求知州厚賞招募人告發(fā)真盜，不久抓獲真盜兵卒王青[9]（p.440）。

但這種所謂“技術(shù)”也并不高深，不過(guò)是“張琯親詰之”，即親自訊問(wèn)而察知其有冤。同樣，對(duì)于殺叔祖的十惡不赦案，張琯不過(guò)是面訊犯人“有何憾而手戕之”，因此，引起囚犯詳述真情。之所以親自面訊，是由于與叔祖同居之兄不殺人、而外來(lái)之弟卻殺之的不合常理情節(jié)，需有解釋。真相是“兄與里正及鄰人共謀執(zhí)誣之”，并誑其認(rèn)罪不死[9]（p.440）。還有袁州司理參軍黃某，宜春縣尉一手制造的冤獄，他代表的州司復(fù)審無(wú)異，報(bào)上司批準(zhǔn)后等待執(zhí)行期間，他只是基于“色聽(tīng)”，“視四人者，皆無(wú)兇狀，意其或否”，因而多問(wèn)了一遍，遂得到被賄買頂兇的情節(jié)。民人原以為不過(guò)受杖，卻沒(méi)成想要被處死[14]（卷六·袁州獄）。

澶州司理掾王濟(jì)，大抵也是如此。重囚“臨刑稱冤，濟(jì)覆案之”，發(fā)現(xiàn)可以不死的情節(jié)，也予雪活。對(duì)此，鄭克歸結(jié)其原因，設(shè)問(wèn)道：“豈非‘哀矜折獄而然歟”？這有一定道理，法官在理念或觀念上的哀矜促使其雪冤辯誣。但這只是事情的一方面。另一方面，就像鄭克同時(shí)關(guān)注的另一個(gè)受委任辦案的張奎“辨牘”那樣，除了出自“哀矜折獄”的“矜謹(jǐn)”之外，還有司理參軍及推官們的“精明”。張奎（曾為常州推官）在“監(jiān)衢州酒稅”時(shí)，被轉(zhuǎn)運(yùn)使委以重審案件任務(wù)，“婺州有滯囚，法當(dāng)死，獄成，再問(wèn)輒不服，命奎覆案，一視牘而辨之，得不死，人皆服”[15]（矜謹(jǐn)·張奎辨牘，王濟(jì)一事附）。鄭克評(píng)論說(shuō)：其“矜謹(jǐn)，尤可傳世”，但“其精明，固能服人”。

另外，就像鄭克論王濟(jì)處理“汀州銀冶”案那樣，法官能夠辯誣，還有個(gè)主觀上“盡心推事”的因素。王濟(jì)初官漳州龍溪主簿，“汀州以銀冶構(gòu)訟，十年不決，逮系數(shù)百人，轉(zhuǎn)運(yùn)使使?jié)吨?，才七日情得，止坐?shù)人”[2]（王濟(jì)傳）。對(duì)此，鄭克認(rèn)為之所以“十年不能決”，“是皆官吏不肯盡心而然也”；“濟(jì)于汀州之訟七日得情”，“若非盡心推事，豈能如是之敏耶”？因此，重要的是法官“能檢核驗(yàn)證”，并且“盡心”去做[15]（鞫情·司馬岐決囚（王濟(jì)一事附））。

無(wú)論如何，司理參軍的職責(zé)是得情、雪活人。史稱荊南司理參軍“（余）良肱明于折獄”，屬于“用當(dāng)其材，舉能其官”[2]（余良肱傳）；姜遵初任法官時(shí)（登州司理參軍），“長(zhǎng)于吏事，為治尚嚴(yán)猛，所誅殘者甚眾”，但在繼任開(kāi)封府右軍巡判官，對(duì)疑獄卻能審慎如此[2]（姜遵傳）；余如張琯、黃某，皆不以嫌犯“詞服”“無(wú)異詞”而放棄合理懷疑，最終能夠雪冤。

當(dāng)然，司理參軍們除了上述之外，有時(shí)還得有權(quán)術(shù)。余良肱在荊南，“民有失財(cái)物逾十萬(wàn)，逮平民數(shù)十人，方暑，搒掠號(hào)呼聞?dòng)谕?；或有附吏耳語(yǔ)，良肱陰知其為盜，亟捕詰之，贓盡得?！盵2]（余良肱傳）這表明他有“眼線”在活動(dòng)，否則便無(wú)法“陰知其為盜”。還有羅棐恭，南宋建炎進(jìn)士，授虔州司理參軍，“宣諭使命鞫賊。賊富且黠，故有以持有司，至是復(fù)饋錢(qián)二十萬(wàn)求脫”，對(duì)此，“棐恭竟論殺三十人”，則其又有果決的一面。后來(lái)羅棐恭“移潭州，平反死獄十一人”，又恢復(fù)了其出于“哀矜折獄”的寬恤[9]（p.447）。張洽斷獄也如此。南宋寧宗嘉定元年，張洽為袁州司理參軍，“有大囚，訊之則服，尋復(fù)變異，且力能動(dòng)搖官吏，累年不決，而逮系者甚眾”。張洽報(bào)告提點(diǎn)刑獄，“殺之”，干脆一勞永逸地解決。這是出自法家式的果決。另有一案，“有盜黠甚，詞不能折”。恰好有兄弟爭(zhēng)財(cái)之獄，張洽開(kāi)諭說(shuō)：“訟于官，只為胥吏之地，且冒法以求勝，孰與各守分，以全手足之愛(ài)乎？”由于他“詞氣懇切，訟者感悟”。而意外的效果，是“盜聞之，自伏”罪。該案被桂萬(wàn)榮認(rèn)為是“誠(chéng)以動(dòng)物”，終至“服盜”的顯例[16]（棠陰比事·張洽服盜）。而“誠(chéng)”以“感”物，又是儒家傳統(tǒng)立場(chǎng)。至于他斷獄故事中有鬼神參與的傳說(shuō)，則又是出自“神道設(shè)教”的附會(huì)《宋史·張洽傳》：“民有殺人，賄其子焚之，居數(shù)年，事敗。洽治其獄無(wú)狀，憂之，且白郡委官體訪。俄夢(mèng)有人拜于庭，示以傷痕在脅。翌日，委官上其事，果然?！?。

五、余論

首先，本文側(cè)重對(duì)宋代府州司理參軍、司法參軍的履職情況進(jìn)行考察，提煉觀念、理念之處不多。但這是一個(gè)必須涉及的問(wèn)題。鄭克《折獄龜鑒》卷二《釋冤下·蕭貫受訴（此后五條并伸冤事）》，對(duì)于“伸冤”，有個(gè)比較長(zhǎng)的按語(yǔ)。他說(shuō)：

冤枉弗釋，非仁也；冤抑弗伸，非義也。仁義之道，并行而不悖者，故于“釋冤”繼以“伸冤”也。（孫）齊非所部，而（蕭）貫受訴，豈侵官也？蓋曰：天下之惡一也，受朝廷寄委者皆當(dāng)疾之也，禮所謂“無(wú)畏而惡不仁者”，（蕭）貫近之矣，不可與“代庖人治庖”者同義也。轉(zhuǎn)運(yùn)使聞其受訴，始遣吏按鞫，豈非有愧于（蕭）貫而然歟？是于名教不為無(wú)補(bǔ)，故于“伸冤”首著之也。

鄭克為“釋冤”“伸冤”故事而進(jìn)行的書(shū)籍內(nèi)容和機(jī)構(gòu)體例的編排之說(shuō)明，我們自可不論，我們所關(guān)注的是評(píng)價(jià)問(wèn)題。

蕭貫在知饒州時(shí)，冒著“越訴”的風(fēng)險(xiǎn)，受理被告為鄰州（撫州）司法參軍孫齊、原告為孫齊騙娶的第二個(gè)妻子的案件。該案案由為，孫齊不認(rèn)周氏為妻，反而抑壓其是買來(lái)的婢女；孫齊還與妾合謀，殺死了與周氏所生子“禿禿”。最終為原告伸冤。該案曲折已久，“周氏訴于州，不直；訴于轉(zhuǎn)運(yùn)使，不聽(tīng)”；后來(lái)有人建議她訴到鄰州饒州，蕭貫知州可以為其伸冤，周氏遂到饒州告發(fā)。但是，從屬人角度說(shuō)，孫齊任撫州司法參軍，“齊非貫所部”[15]（釋冤下·蕭貫受訴），不是饒州蕭貫的部下；以屬地看，“撫（州）非所部”，“而貫特為治之”[2]（文苑志四蕭貫傳）。逼得轉(zhuǎn)運(yùn)使見(jiàn)勢(shì)不妙，“始遣吏按鞫，得實(shí)”。周氏冤枉由此得伸。

對(duì)于蕭貫受理行為的性質(zhì)，鄭克設(shè)問(wèn)說(shuō)：“（孫）齊非所部，而（蕭）貫受訴，豈侵官也？”他自答說(shuō)：不是。道理在“天下之惡一也，受朝廷寄委者皆當(dāng)疾之也”，從懲罰惡人、惡行責(zé)任角度看，地方大員就不應(yīng)當(dāng)有彼疆此界；而按照個(gè)人修養(yǎng)講，“禮所謂‘無(wú)畏而惡不仁者，（蕭）貫近之矣”，因而蕭貫的受理行為，“不可與‘代庖人治庖者同義也”。作為監(jiān)司的轉(zhuǎn)運(yùn)使，“聞其受訴，始遣吏按鞫，豈非有愧于（蕭）貫而然歟”？

鄭克進(jìn)一步提煉說(shuō)：“冤枉弗釋，非仁也；冤抑弗伸，非義也。仁義之道，并行而不?！保瑥墓賳T、個(gè)人的觀念、素養(yǎng)之“疾惡”“無(wú)畏”“惡不仁”，鄭克又進(jìn)入“釋冤”“伸冤”的政治、倫理評(píng)價(jià)上：“釋冤”即釋放無(wú)罪被冤之人，是“仁”，“伸冤”即為人或?yàn)榧合囱┰┣?，是“義”，這一提升了的觀念，可以代表宋代司理、司法兩司法官的理念。自然，按照鄭克的說(shuō)法，“凡欲釋冤，必須有術(shù)”《折獄龜鑒》卷一《釋冤上·劉崇龜換刀》，鄭克按：“凡欲釋冤，必須有術(shù)。換刀者，跡賊之術(shù)也；斃囚者，譎賊之術(shù)也。賊若不獲，冤何由釋？故仁術(shù)有在于是者，君子亦不可忽也?！?，理念付諸實(shí)踐，還得有方法、有技巧，有“仁”還得有“術(shù)”。

其次，司理、司法兩參軍的初任經(jīng)歷，對(duì)官員們后續(xù)歷官的影響，是個(gè)有趣的研究課題。在宋代，司理、司法二參軍大抵是官員初任或再任所遷調(diào)的官職。這種任職兩司法官的經(jīng)歷和訓(xùn)練，對(duì)他們一生的為官行事，是有重要影響的。雖然這是一個(gè)尚需仔細(xì)求證或證明的事情，但可以肯定的是，他們?cè)趽?jù)法、守正上的訓(xùn)練，是會(huì)作為正能量存在并發(fā)揮重要作用的。

可以明顯看到的是他們的仕途發(fā)展。正如宋真宗所言，府州司理、司法兩參軍，是小官。但這些人后來(lái)做到知州、顯赫朝官甚至宰相者，大有人在；而其間出任司法職務(wù)者，也較惹人注目。例如，以真宗、神宗時(shí)期而言，許州司理參軍王平，后官都官員外郎，但曾任審刑詳議官、御史[9]（pp.380-381）；登州司理參軍姜遵，官至知吉州、邢州等，京東轉(zhuǎn)運(yùn)使、三司副使、樞密副使，法官任有開(kāi)封府右軍巡判官、監(jiān)察御史、殿中侍御史、開(kāi)封府判官、侍御史、刑部郎中兼侍御史知雜事[2]（姜遵傳）；汀州司理吳處厚，后知漢陽(yáng)軍、知衛(wèi)州，其法官任是大理丞[17]（pp.1328 -1329）；趙州司法參軍楊汲，后知廬州、黃州，但其法官之任，先后有提點(diǎn)淮西刑獄，且是神宗時(shí)大理寺職能改革的初任大理少卿，后任大理卿，遷刑部、戶部侍郎[2]（楊汲傳）；潞州司法參軍苗時(shí)中，后官?gòu)V西轉(zhuǎn)運(yùn)副使、梓州轉(zhuǎn)運(yùn)副使、河?xùn)|轉(zhuǎn)運(yùn)使，知桂州，至戶部侍郎[2]（苗時(shí)中傳）；某州司理參軍、京兆府司理參軍蔡確，后為御史中丞，元豐間致位宰相（右仆射兼中書(shū)侍郎）[17]（p.1285）。

就此而言，府州兩司法官有根強(qiáng)大的神經(jīng)雖然必要，比如，江陵府司理參軍陳彭年，太宗雍熙二年（958年），“因監(jiān)決死囚，怖之，換江陵主簿”。但這只是暈血，并不妨礙他一再做法官。后來(lái)，陳彭年“歷澧、懷二州推官，為大理寺詳斷官”；真宗大中祥符九年，“拜刑部侍郎、參知政事”。緣在“其儀制沿革、刑名之學(xué)，皆所詳練”[2]（陳彭年傳），素質(zhì)本高。

此外，周敦頤以“道學(xué)”著稱，常人對(duì)他的司法角色，不會(huì)太措意。但他實(shí)實(shí)在在又是個(gè)有名于司法之事的人物。他以舅蔭出任分寧縣主簿；因人推薦，調(diào)南安軍司理參軍；后又歷任桂陽(yáng)知縣、南昌知縣，合州判官、虔州通判，郴州知州，廣東轉(zhuǎn)運(yùn)判官、提點(diǎn)刑獄。他在司法上的作為，做縣主簿，“有獄久不決，敦頤至，一訊立辨。邑人驚曰：‘老吏不如也。”做州司理參軍，有囚法不當(dāng)死，他與“酷悍吏”轉(zhuǎn)運(yùn)使王逵“爭(zhēng)獄”，至欲棄官去，逼得王逵改轍。他在司法上的影響，做南昌知縣，“南昌人皆曰：‘是能辨分寧獄者，吾屬得所訴矣。富家大姓、黠吏惡少，惴惴焉不獨(dú)以得罪于令為憂，而又以污穢善政為恥?！逼湓谛姓系挠绊?，是“歷合州判官，事不經(jīng)手，吏不敢決。雖下之，民不肯從?！弊隹h主簿的事跡，讓他受到其他縣民的景仰和信任，這當(dāng)然會(huì)給這一縣刑政打下他明顯的印跡。后來(lái)提點(diǎn)刑獄，“以洗冤澤物為己任。行部不憚勞苦，雖瘴癘險(xiǎn)遠(yuǎn)，亦緩視徐按”[2]（周敦頤傳》），又展現(xiàn)出他的職業(yè)心和使命感：司法的功能、目標(biāo)，在他心目中極為明確，定位于洗冤、利人，也頗高遠(yuǎn)；巡行部?jī)?nèi)，不憚勞苦，路險(xiǎn)癘猛，也阻礙不了他從容、有序的工作。

自然，司理、司法兩司法官也不乏有失職的時(shí)候。名臣劉安世，曾任洺州司法參軍。同僚“司戶以貪聞，轉(zhuǎn)運(yùn)使吳守禮將按之，問(wèn)于安世，安世云：‘無(wú)之。守禮為止。”劉安世是司馬光學(xué)生，請(qǐng)教“盡心行己之要”，司馬光“教之以誠(chéng)”，并且令他自“不妄語(yǔ)”開(kāi)始。這件事使得劉安世內(nèi)心常不自安，自言道：“司戶實(shí)貪而吾不以誠(chéng)對(duì)，吾其違司馬公教乎！”后來(lái)讀到揚(yáng)雄《法言》“君子避礙則通諸理”一句，“意乃釋”[2]（劉安世傳），才卸下了這一包袱。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]宋大詔令集[M].北京：中華書(shū)局，1962.

[2]宋史[M].北京：中華書(shū)局，1985.

[3]李燾.續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編[M].北京：中華書(shū)局，2004.

[4]宋會(huì)要輯稿[M].上海：上海古籍出版社，2014.

[5][日]仁井田升.唐令拾遺[M]. 栗勁，等譯.長(zhǎng)春：長(zhǎng)春出版社，1989.

[6]陸心源撰，吳伯雄點(diǎn)校.宋史翼：上冊(cè)[M] .杭州：浙江古籍出版社，2016.

[7]朱熹.朱子語(yǔ)類[M].北京：中華書(shū)局，1986.

[8]漢書(shū)[M].北京：中華書(shū)局，1962.

[9]陸心源撰，吳伯雄點(diǎn)校.宋史翼：中冊(cè)[M] .杭州：浙江古籍出版社，2016.

[10]馬端臨.文獻(xiàn)通考[M].北京：中華書(shū)局，2011.

[11]孫逢吉.職官分紀(jì)[M].北京：中華書(shū)局，1988.

[12]霍存福.權(quán)力場(chǎng)[M].北京：法律出版社，2008.

[13]王云海主編.宋代司法制度[M].鄭州：河南大學(xué)出版社，1992.

[14]洪邁.夷堅(jiān)志：乙[M].北京：中華書(shū)局，2006.

[15]鄭克.折獄龜鑒[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1988.

[16]桂萬(wàn)榮撰，吳訥刪補(bǔ).棠陰比事[M].文淵閣四庫(kù)全書(shū)版.

[17]周勛初.宋人軼事匯編[M]. 上海：上海古籍出版社，2014.

（作者系沈陽(yáng)師范大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士）

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