袁文峰

（惠州學(xué)院　政治法律系，廣東　惠州　516007）

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民營化的興起與挑戰(zhàn)1

袁文峰

（惠州學(xué)院政治法律系，廣東惠州516007）

摘要：被認(rèn)為發(fā)端于英國的現(xiàn)代民營化運(yùn)動是從財(cái)政見緊開始的，這場運(yùn)動波及范圍至廣，對一國治理方式影響至深。我國是其中較早進(jìn)行民營化的國家。各國民營化各有特點(diǎn)，制度也相異。民營化的挑戰(zhàn)分為兩個(gè)方面：一是實(shí)踐方面，因利與弊孰大孰小的爭論無法得出一個(gè)精確的答案，所以，理清民營化的利弊不啻為對評估者的一項(xiàng)挑戰(zhàn)。而在此基礎(chǔ)上趨利避弊進(jìn)行各個(gè)環(huán)節(jié)的設(shè)計(jì)和實(shí)施，則是更大的挑戰(zhàn)。二是理論方面，某種程度上公私合作模糊了國家與社會各自的功能領(lǐng)域，建立應(yīng)對的行政法理論也是一項(xiàng)艱難的挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：民營化；實(shí)踐的挑戰(zhàn)；理論的挑戰(zhàn)

有學(xué)者將民營化的時(shí)間推至20世紀(jì)30年代德國納粹政府實(shí)行民營化政策時(shí)期，納粹德國將由行政機(jī)關(guān)提供的相關(guān)勞務(wù)和社會服務(wù)等服務(wù)轉(zhuǎn)移給私人部門［1］37。而Daniel Guttman曾將美國外包的例子追溯至20世紀(jì)初。但是，外包服務(wù)直到20世紀(jì)70年代才開始興盛，乘著80年代新公共管理的東風(fēng)，才在下半葉在各個(gè)工業(yè)國中展開［2］?？梢?，最早民營化的時(shí)間和國家已經(jīng)無法考證。如果從人類原始狀態(tài)進(jìn)入私有制、部落形態(tài)的過程來看，公與私的界限來回移動、逐漸相對清晰，公共部門延請私人以完成公共任務(wù)并非沒有可能。但一般認(rèn)為現(xiàn)在的民營化最早起于英國，而后擴(kuò)大到其他國家。

一、主要國家民營化的興起與特點(diǎn)

二戰(zhàn)后，受到經(jīng)濟(jì)危機(jī)、凱恩斯主義以及社會主義國家以國家主導(dǎo)大規(guī)模經(jīng)濟(jì)建設(shè)的影響，西方國家對城市公用事業(yè)等一些重要行業(yè)都實(shí)行了程度不等的國有化。如英國于1945—1951年和1974—1979年兩段時(shí)期出現(xiàn)了兩次國有化的運(yùn)動，法國自20世紀(jì)30年代中期到80年代初經(jīng)歷了三次國有化浪潮。在這場運(yùn)動中，國家介入了許多原本屬于私人的領(lǐng)域，公用事業(yè)實(shí)行私人運(yùn)營的國家較少。但是，國有化也帶來了諸多的問題：財(cái)政捉襟見肘、效率低下、行業(yè)壟斷、服務(wù)質(zhì)量質(zhì)次價(jià)高等。國有化受到了公眾的質(zhì)疑，變革就此興起。從20世紀(jì)70年代到80年代初，西方國家啟動了國有企業(yè)的改革，并推動了私有化浪潮。在去國有化的運(yùn)動中，國有企業(yè)被部分或全部出售，甚至直接關(guān)閉，國有企業(yè)在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)中的比重連年下降，所有的政府壟斷部門幾乎都被波及［3］41-42。

（一）英國

代表保守黨的瑪格麗特·撒切爾于1979年和代表共和黨的羅納德·威爾遜·里根于1980年分別獲選英國首相和美國總統(tǒng)。他們的當(dāng)選給兩國行進(jìn)中的民營化以巨大的推進(jìn)。20世紀(jì)80年代常常稱為“里根時(shí)代”，里根獲取公眾高支持率的口號為：“讓政府不再騎在我們的頭上，讓政府的手遠(yuǎn)離我們的錢包”。而撒切爾夫人給英國的導(dǎo)向是：“政府戰(zhàn)線的全方位退卻”。一系列激進(jìn)的非國有化運(yùn)動（民營化的特殊形式）1979年后在英國大刀闊斧地進(jìn)行，席卷以下公司：英國燃油公司（1979）、英國飛機(jī)制造公司（1981）、英國石油公司（1982）、國家貨運(yùn)公司（1982）、有線無線公司（1983）、美洲豹公司（1984）、英國電信公司（1984）、英國飛機(jī)制造公司（1985年第二輪股票銷售）、英國天然氣公司（1986）、英國航空公司（1987）、勞斯萊斯公司（1987）、英國機(jī)場管理局（1987）。截至1990年撒切爾夫人卸任時(shí)，英國超過三分之二的國有企業(yè)已經(jīng)完成民營化。自來水和電力等公用事業(yè)的民營化分別于1989年和1990年進(jìn)行。地方政府服務(wù)的強(qiáng)制性競爭招標(biāo)于1988年成為法定要求［4］9-14。

撒切爾夫人認(rèn)為民營化是英國經(jīng)濟(jì)改革的良藥，也是平衡財(cái)政的方式，因此將“傳家寶”（family silver，指國營事業(yè)）賣掉。1979年至1997年間，保守黨政府共籌得670億英鎊。到1997年時(shí)，電信、天然氣、航空、水、鐵路、煤、石油、鋼鐵、核能、造船、海運(yùn)和陸運(yùn)等行業(yè)幾乎全由民營業(yè)者操控在手里。［5］20世紀(jì)90年代中期，在鐵路行業(yè)進(jìn)行私有化活動時(shí)，預(yù)示私有化活動可能了達(dá)到高潮。繼而，又有鐵路規(guī)制是否成為重回國有化的疑慮［6］。

英國民營化中影響最大的是鼓勵(lì)私人投資行動（Private Finance Initiative，PFI）。該計(jì)劃是指在公、私合作的框架下，引進(jìn)民間技術(shù)、資金、管理能力，從事給付行政、干預(yù)行政、基礎(chǔ)設(shè)施行政等公共任務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的，完成行政任務(wù)。1996年，撒切爾夫人設(shè)立“公私合作方案”，由私人財(cái)政小組監(jiān)督，輔助地方政府吸納私人資金，參與地方建設(shè)和服務(wù)。新工黨于1997年執(zhí)政后，繼續(xù)推動PFI政策。在中央成立財(cái)政部工作小組，檢查PFI執(zhí)行過程和效果。小組在發(fā)布的指導(dǎo)性文件中將PFI更名為PPPs（Public-Private Partnerships）。除小組外，國家審計(jì)部辦公室及國會也負(fù)責(zé)監(jiān)督公私合作。英國審計(jì)部的報(bào)告可以表明，PPPs在英國實(shí)施20多年，成效良好、物超所值。這主要因?yàn)椋河鴱?qiáng)化管理治理，在財(cái)政部工作小組的監(jiān)督下，管控各計(jì)劃的執(zhí)行，落實(shí)契約內(nèi)容，堅(jiān)持公契約的公法價(jià)值［7］。

英國最早提出公私伙伴關(guān)系的概念，而后在美國、法國、德國、加拿大、新西蘭、澳大利亞及日本等主要西方國家得到了廣泛的響應(yīng)?；仡櫰錃v程，主要經(jīng)過了三個(gè)階段：私有化、立約承包和鼓勵(lì)私人投資行動階段。公私伙伴關(guān)系之所以獲得成功，與英國政府的措施密不可分，這些措施主要有：第一，改組中央政府。設(shè)立了相關(guān)PPP的工作小組。第二，確定了項(xiàng)目重點(diǎn)、先后順序。第三，掃清了實(shí)施PPP的法律障礙。第四，應(yīng)用靈活手段塑造公私伙伴關(guān)系模型。但是，其中也存在許多爭議，爭議的焦點(diǎn)問題是政府的職責(zé)與監(jiān)管問題。英國政府主要以以下兩項(xiàng)措施來應(yīng)對和解決：一是運(yùn)用市場的力量，對合同強(qiáng)制競爭招標(biāo)，二是運(yùn)用會計(jì)、財(cái)務(wù)信息和批準(zhǔn)為內(nèi)容建立控制機(jī)制［3］42-44。

（二）美國

PPP在美國的歷史上源遠(yuǎn)流長，形式多種多樣。私人部門與聯(lián)邦、州或地方政府共同建設(shè)大部分的交通、水利和其他的公共服務(wù)設(shè)施。19世紀(jì)60年代所建設(shè)的橫貫東西的鐵路就是聯(lián)邦政府與私人鐵路公司合作的成果。作為項(xiàng)目部分資產(chǎn)的土地所有權(quán)屬于聯(lián)邦政府，以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)私人公司發(fā)行公司股票為鐵路建設(shè)融資。鐵路建設(shè)完成后，政府將附近5平方英里的土地轉(zhuǎn)給私人公司進(jìn)行農(nóng)田與城鎮(zhèn)開發(fā)［3］47。

1988年，里根政府出臺了一系列雄心勃勃的民營化計(jì)劃。在聯(lián)邦政府層面以出售企業(yè)的情況卻很少出現(xiàn)，因?yàn)槊绹髽I(yè)的規(guī)模很小。只有政府擁有的聯(lián)合鐵路運(yùn)輸公司、濃縮鈾公司等出售。聯(lián)邦機(jī)構(gòu)輔助性服務(wù)中的相當(dāng)部分被合同外包出去，如數(shù)據(jù)處理、房屋維護(hù)、飲食服務(wù)、保安等。在地方政府，合同外包不僅涉及輔助性服務(wù)，也涉及對公眾的直接服務(wù)，如救護(hù)車服務(wù)、垃圾清理、街道清掃、公園的維護(hù)等。［4］15而今，美國公私伙伴關(guān)系涉及幾乎所有的公共部門，從學(xué)校到監(jiān)獄、醫(yī)院、交通運(yùn)輸、到輸油管道、垃圾處理，甚至航天、國防等的領(lǐng)域。美國國家航空航天局（NASA）曾以30億美元將無人衛(wèi)星的管理經(jīng)營出租給私人承包商。工作包括從宇宙飛船上獲取數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)的加工和存儲、控制中心的運(yùn)營以及地面和太空間的通信等。美國國防部與私人合作，委托他們建造、翻新和管理營房，管理兵工廠和出售多余的裝備等①［3］43。

相比英國，美國的PPP有自己的特性。第一，對PPP概念的理解不同。依據(jù)薩瓦斯的觀點(diǎn)，概念上，PPP與私有化基本上是相同的。不過，對比私有化，PPP的稱呼更讓人接受、更少歧義和爭議。按照美國政府責(zé)任辦公室的解釋，所有使政府責(zé)任向私人部門移轉(zhuǎn)的活動都是私有化，PPP不過是私有化形式的一種。在英國，私有化則大多時(shí)候被等同出售政府資產(chǎn)，是PPP的一種極端方式。第二，美國的PPP具有多樣性。作為聯(lián)邦制國家，美國地方政府都具有較多的自治權(quán)，在PPP上也是如此。美國沒有建立一個(gè)獨(dú)特的、作用突出的PPP模式，也并非如英國建立了一個(gè)統(tǒng)一的推動PPP的政府機(jī)構(gòu)。英國注重向國外輸出其的經(jīng)驗(yàn)，而美國將更多的精力用于克服國內(nèi)反私有化的阻力。主要阻力之一為美國的稅收體制，因?yàn)檎l(fā)行債券是免稅的，而私人融資則要繳稅。制度上客觀地排斥了私人部門的參與。另外，發(fā)達(dá)的勞工組織帶來的壓力也是需要面臨的主要阻力之一［3］5。

（三）德國

雖然聯(lián)邦德國實(shí)行社會市場經(jīng)濟(jì)原則，但在20世紀(jì)70年代之前的相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，社會改革方面并無多大的動作。80年代后期，聯(lián)邦德國開始在聯(lián)邦、各州和地方團(tuán)體等不同層面實(shí)施各種“瘦身國家”化改革。聯(lián)邦內(nèi)務(wù)部設(shè)置了“瘦身國家審議會”，由其對所有行政改革進(jìn)行綜合性研討。經(jīng)過長達(dá)兩年的活動后，1997年10月6日，“瘦身國家審議會”提出了最終的報(bào)告?！笆萆韲摇卑婕跋鳒p行政所負(fù)責(zé)的部分、引入私人靈活高效方式的所有措施。具體方式則包括了行政事務(wù)向民間轉(zhuǎn)移（實(shí)質(zhì)性私化）、行政方式私化（形式性私化）、行政機(jī)構(gòu)改革（機(jī)構(gòu)形式的私化）等。統(tǒng)一前，國家層面的“私化”主要是減少國家向公企業(yè)的資本參與以實(shí)現(xiàn)民營化，州、地方團(tuán)體層面上的“私化”則主要以民間委托的形式進(jìn)行輔助性業(yè)務(wù)。統(tǒng)一后，為了完善東德基礎(chǔ)設(shè)施，投入了大量的資金，采取增加稅收、提高公共費(fèi)用等手段緩解政府的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。但是，面對1992年前后經(jīng)濟(jì)的十分不景氣、日漸僵化的財(cái)政和東德亟須完善基礎(chǔ)設(shè)施這種嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，聯(lián)邦政府開始在道路建設(shè)和管理兩方面引進(jìn)民間資本。在道路建設(shè)方面，聯(lián)邦制訂了《籌措民間資金建設(shè)道路法》（1994年9月），規(guī)范了利用民間資金力量和技術(shù)實(shí)力推進(jìn)資金的籌措和設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營和債務(wù)的償還。徹底的行政改革措施和民營化政策以當(dāng)今聯(lián)邦鐵路改革、聯(lián)邦郵政改革為代表。統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府所進(jìn)行的行政改革包括航空管制、公務(wù)員法改革、鐵路和郵政民營化為代表的機(jī)構(gòu)改革、規(guī)制緩和與削減各種財(cái)政支出以及利用民間活力路線的財(cái)政手段［8］。

雖然德國是實(shí)踐公私合作制的“后發(fā)國家”，卻后來者居上。財(cái)政雖然緊迫，但政府卻能保持公共服務(wù)水準(zhǔn)，甚至改善質(zhì)量。作為堅(jiān)守法治的國家，實(shí)施公私合作制并非一帆風(fēng)順，要掃清一系列的法律障礙。政治家們做了卓有成效的努力，設(shè)立了專門的公私合作制特別行動小組（該小組已經(jīng)被“德國合作伙伴”Die Partnerschafte Deutschland取代）。其最主要的任務(wù)是在德國鄉(xiāng)鎮(zhèn)層級上就應(yīng)用公私合作制給予協(xié)助、咨詢。由于歐盟的大力推動，立法上的標(biāo)志性成果是《公私合作制促進(jìn)法》的頒布［全稱為《公私合作制加速實(shí)施和改善其法律框架條件法》（2005年9月1日聯(lián)邦法律通報(bào)I 2676），簡稱為《公私合作制促進(jìn)法》，也譯為《公私合作制加速法》］，該法出臺的目的是為了提供實(shí)施公私合作制的法律框架及其環(huán)境［9］001。

（四）中國

1949年后，我國經(jīng)歷生產(chǎn)資料所有制的改造，公私界限往私這一方移動，壓縮了私的空間。始于1958年的人民公社運(yùn)動期間，提出“一大二公三純”。十年動亂期間提出“興公滅私”、“狠斗私字一閃念”、“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”。國家努力塑造全能政府，全面奉行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，壟斷了所有的公共生活和部分私人生活。導(dǎo)致體制僵化，社會沒有活動力，個(gè)人缺乏自主的空間，經(jīng)濟(jì)處于崩潰的邊緣。

薩瓦斯認(rèn)為，中國是社會主義國家中民營化的先驅(qū)。1978年，中國的民營化率先從農(nóng)業(yè)部門進(jìn)行，讓實(shí)質(zhì)上的私營家庭農(nóng)業(yè)取代了國有、集體農(nóng)場，使糧食大幅度增產(chǎn)并克服了饑荒。20世紀(jì)80年代，利用多種所有制形式，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、合資企業(yè)、合伙制企業(yè)、股份制企業(yè)等，允許私營工商企業(yè)的發(fā)展［4］15。1984年，由香港合和實(shí)業(yè)公司和中國發(fā)展投資公司等合作發(fā)起興建了我國第一個(gè)公私合作項(xiàng)目——深圳廣東沙角B電廠。因該項(xiàng)目成功運(yùn)作，獲得了1986年英聯(lián)邦土建大獎(jiǎng)。我國供水行業(yè)第一家中外合資企業(yè)是1992年中山市與中法水務(wù)投資有限公司合作建設(shè)并經(jīng)營管理的中山坦洲供水廠。上海黃浦江延安東路隧道復(fù)線工程、廣州深圳高速公路、海南東線高速公路等項(xiàng)目相繼采用公私合作模式引進(jìn)外資。1995年，廣西來賓電廠B廠開始建設(shè)，該項(xiàng)目是我國批準(zhǔn)的第一個(gè)BOT項(xiàng)目（原國家計(jì)委批復(fù)）。此外，上海延安東路隧道、南京過江隧道、北京京通高速公路、重慶地鐵、深圳地鐵、廣明（廣州到佛山高明）高速公路以及多個(gè)地方的垃圾、污水處理廠等項(xiàng)目也是采用公私合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。1990年代末期，北京和北京外的奧運(yùn)設(shè)施建設(shè)是公私合作的一個(gè)高峰［10］。2013年3月，新一屆政府上任前后，在深化改革的過程中，將PPP進(jìn)一步推進(jìn)，促進(jìn)政企分開、事企分開。出現(xiàn)了新區(qū)開發(fā)應(yīng)用PPP的實(shí)踐，由以前的單個(gè)項(xiàng)目的公私合作演化為多個(gè)項(xiàng)目捆綁成片的公私合作。如珠海橫琴新區(qū)、深圳前海新區(qū)、長沙梅溪湖新城、蘇州工業(yè)園、中新廣州知識城、天津生態(tài)城。新區(qū)開發(fā)包括市政建設(shè)、城中村改造、舊城改造、房地產(chǎn)開發(fā)、集體土地轉(zhuǎn)用征地建設(shè)、城市擴(kuò)張導(dǎo)致成片荒地利用、以經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)為代表的產(chǎn)業(yè)園區(qū)建設(shè)、城市公共事業(yè)運(yùn)營和公共事務(wù)管理等等。

趙旭研究員將中國PPP的發(fā)展階段概括為②：

表1　中國PPP的發(fā)展階段

雖然民營化給我國帶來了巨大的成就，如改革開放的舞臺、深化改革的措施、法治國家的助力，但是與其他國家的法律相比，我國相關(guān)法律并不完善。出現(xiàn)位階低、穩(wěn)定性差、缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)等特點(diǎn)。法律規(guī)范缺失導(dǎo)致合作前景難測，這是阻礙公私合作進(jìn)一步發(fā)展的重要原因。

一方面，我國采購法、投資法、預(yù)算法、稅法、公路法等相關(guān)部門法需要修改和更新。另一方面，我國現(xiàn)有的法規(guī)尚顯粗疏。2005年2月出臺了國務(wù)院《關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（“舊36條”），這是1949年以來首部以促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主旨的中央政府文件，該文件出臺后，并未取得預(yù)計(jì)的效果。2010年5月，國務(wù)院頒布《關(guān)于鼓勵(lì)各引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展若干意見》（“新36條”）。涉及基礎(chǔ)設(shè)施、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和市政公用事業(yè)等領(lǐng)域的公私合作。比較德國的《公私合作制促進(jìn)法》，中國的兩個(gè)“36條”大多為方向性的規(guī)定，缺乏相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。目前，我國公私合作的法規(guī)建設(shè)出現(xiàn)兩個(gè)特點(diǎn)：

一是加強(qiáng)監(jiān)管、強(qiáng)調(diào)合作環(huán)節(jié)。2014年9月23日，財(cái)政部《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金［2014］76號）出臺。國家發(fā)展改革委于2012年12月2日發(fā)布《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資［2014］2724號）。2014年12月4日，國家發(fā)改委公布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資［2014］2724號），及相應(yīng)的附件《PPP項(xiàng)目進(jìn)展情況按月報(bào)送制度》和《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南（2014版）》。要求各省區(qū)市發(fā)展改革委要建立PPP項(xiàng)目庫，及時(shí)跟蹤調(diào)度、梳理匯總項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)展。從2015年1月起，于每月5日前將PPP項(xiàng)目進(jìn)展情況，通過全國發(fā)展改革系統(tǒng)縱向網(wǎng)按月報(bào)送至國家發(fā)展改革委。同日，財(cái)政部發(fā)布《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金［2014］113號）。指南從項(xiàng)目識別、項(xiàng)目準(zhǔn)備、項(xiàng)目采購、項(xiàng)目執(zhí)行、項(xiàng)目移交等方面做出指導(dǎo)意見。2014年12月31日，財(cái)政部出臺《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫［2014］214號）。為了貫徹落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)［2014］60號），財(cái)政部同時(shí)出臺《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫［2014］215號）。2015年初，為落實(shí)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)［2013］96號），財(cái)政部、民政部和國家工商總局三部門發(fā)布《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》（財(cái)綜［2014］96號），“辦法”自2015年1月1日起施行?？梢姡芏戎蠛透采w范圍更加廣泛。

二是專門的公私合作法得到進(jìn)一步推動。2014 年1月，國家發(fā)改委起草了PPP重要制度設(shè)計(jì)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》，現(xiàn)在已經(jīng)過多次修改和討論。2015年4月21日召開的國務(wù)院常務(wù)會議通過了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》?！稗k法”涉及能源、水利、交通、市政、環(huán)保等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，引入了境內(nèi)外法人或其他組織參與。

二、民營化的挑戰(zhàn)

對于公私劃分，Paul R. Verkuil帶著調(diào)侃的口吻說：“如果法律是嫉妒的情婦，那么公私劃分就像功能紊亂的妻子：難以忍受而又不可或缺。”［1］23其實(shí)，在公私劃分基礎(chǔ)上的民營化帶來的問題何嘗不是如此呢？

（一）實(shí)踐的挑戰(zhàn)

在評估民營化的優(yōu)缺點(diǎn)過程中，英、美兩國學(xué)者的觀點(diǎn)存在相當(dāng)大的差異，形成所謂“英國懷疑論者”（U. K. skeptics）和“華盛頓支持論者”（Washington consensus）的兩大派別。英國學(xué)者對民營化的執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)持懷疑的態(tài)度，如牛津大學(xué)所做的針對七個(gè)國家的民營化的評估報(bào)告表示：“民營化的成果相較于所預(yù)期的緩慢許多；事實(shí)上的成果是令人失望的；至今，民營化僅在公營事業(yè)的改革中占相當(dāng)小的比例”，“華盛頓支持論者”則對民營化的成果多有肯定，出現(xiàn)與美國、世界銀行等財(cái)政機(jī)構(gòu)相同的觀點(diǎn)［11］。學(xué)者蔡秀卿教授提出以公部門營運(yùn)有以下優(yōu)點(diǎn)：1.營運(yùn)過程較易受民主監(jiān)督；2.信息公開程度高、使用者參與的空間大；3.對比私部門逐利個(gè)性，公部門可以安定、繼續(xù)地提供服務(wù)；4.確保擔(dān)保服務(wù)提供的公平性及普遍性，而私部門往往只講求逐利；5.憑借穩(wěn)定勞動條件以保障服務(wù)的品質(zhì)；6.國家財(cái)政赤字不能完全歸咎于公部門的浪費(fèi)無效率，私部門并非沒有浪費(fèi)無效率的問題［12］。

民營化的利弊是其實(shí)踐中相對宏觀的一個(gè)問題，利與弊孰大孰小的爭論無法得出一個(gè)精確的答案，而且各地因制度環(huán)境和價(jià)值取向的差異對利與弊的傾向也會不同。其次，這個(gè)問題本身是結(jié)果取向的，也就是說，只有當(dāng)某項(xiàng)民營化實(shí)踐了，才能回答這個(gè)問題。沒有實(shí)踐，利與弊孰大孰小只能是猜測。再次，利與弊在一個(gè)地方的表現(xiàn)因各種因素的變化而帶有諸多的偶然性。如社會信用度的高低、政府的廉潔程度等。最后，利與弊大小的判斷還涉及評估指標(biāo)的明晰程度、分值的匹配，或者說評估指標(biāo)設(shè)計(jì)者的偏好。設(shè)計(jì)者偏好的不同導(dǎo)致各種優(yōu)缺點(diǎn)的比值不同，由此影響利與弊大小的最終核算。由上可見，理清民營化的利弊不啻為對評估者的一項(xiàng)挑戰(zhàn)。

從最宏觀、最根本的角度來看，民營化決定是否該做出，利與弊大小的判斷是這個(gè)問題的基礎(chǔ)。就決定本身而言，民營化決定實(shí)屬高度價(jià)值判斷，容易受到各種政治、經(jīng)濟(jì)與公共利益因素的交互影響。立法者與適法者須從其權(quán)限范圍對同位階的目的綱領(lǐng)，做出顧全各國實(shí)踐面的整體評價(jià)決定［13］。

當(dāng)然，實(shí)踐抽象為理論，理論解決實(shí)踐問題。當(dāng)實(shí)踐層面出現(xiàn)挑戰(zhàn)時(shí)，理論層面也會帶來相應(yīng)的反應(yīng)。閾于專業(yè)的視野，敘述理論層面的挑戰(zhàn)并不與實(shí)踐層面的挑戰(zhàn)相對應(yīng)，也不是展現(xiàn)所有的理論挑戰(zhàn)。展現(xiàn)的主要是對行政法學(xué)的挑戰(zhàn)。

（二）理論的挑戰(zhàn)

1.行政學(xué)理論帶來的挑戰(zhàn)

肇始于20世紀(jì)70年代末，發(fā)端于英美國家的新公共管理運(yùn)動掀起了一場政府改革的旋風(fēng)。新公共管理是一場運(yùn)動，也是一種理論。這場運(yùn)動對傳統(tǒng)的公共行政模式提出了巨大的挑戰(zhàn)。與其相比，新公共管理運(yùn)動主要有下述四項(xiàng)核心內(nèi)容及特征：第一，倡導(dǎo)將政府政策職能和管理職能分離。政府的角色應(yīng)定位在掌舵，即政策的制定，而不是劃槳，即服務(wù)的提供。傳統(tǒng)政府將兩種角色混合，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)膨脹，服務(wù)質(zhì)量底下。第二，分權(quán)化管理。進(jìn)行適度的授權(quán)或分權(quán)，讓管理者在采購、財(cái)政、人事和審計(jì)方面具有權(quán)威，解除不必要的管制和控制。也就是“讓管理者管理”。第三，以私營部門的管理方法組織和管理政府機(jī)構(gòu)，而不是完善韋伯式的官僚制度。通過招標(biāo)、目標(biāo)管理、人事管理和質(zhì)量管理增加政府部門的效率，即以企業(yè)家的精神重塑政府。第四，以結(jié)果和顧客為導(dǎo)向。傳統(tǒng)公共行政體系以不斷完善的行政規(guī)則來控制政府的運(yùn)轉(zhuǎn)和管理，最終形成了一種規(guī)則比結(jié)果重要的服從性文化。另外，政府常常以一種傲慢的恩賜者姿態(tài)面對公眾，政府行為是一種強(qiáng)制性的實(shí)施管理的過程，公務(wù)人員可以不理會行為對受眾所產(chǎn)生的實(shí)際效果。而公眾并沒有選擇政府服務(wù)的權(quán)利，從而導(dǎo)致支付缺乏對顧客負(fù)責(zé)的行政文化［14］。

新公共管理和公共選擇理論是當(dāng)代行政改革的主導(dǎo)理論。公共選擇理論的特征是：傳統(tǒng)行政學(xué)努力改革、完善政府本身，而公共選擇理論關(guān)注的焦點(diǎn)是政府和社會的關(guān)系。它的出發(fā)點(diǎn)是：“沒有任何邏輯理由證明公共服務(wù)必須由政府官僚機(jī)構(gòu)來提供”，解決之路是打破政府的壟斷，倡導(dǎo)公私之間的競爭。民營化是公共選擇理論的結(jié)論，也是公共選擇理論解決問題的主要路徑。薩瓦斯認(rèn)為，民營化是新公共管理理論內(nèi)容的主要部分，體現(xiàn)了該理論的所有特征。在此意義上，民營化就是新公共管理［4］3。

如果接受公共選擇理論和新公共管理理論，那么在將國家和市場等同視之的情況下，國家的政治行為無異于市場交易行為，公私法的區(qū)分就變得毫無意義。這構(gòu)成了對公私法二元區(qū)分的挑戰(zhàn)。政治冷漠癥的存在告訴我們過度推崇私有化的理論（如公共選擇理論和新公共管理理論）的重要缺陷：取消政治國家和市民社會的區(qū)別，將政治領(lǐng)域等同于市場，片面把公共權(quán)力和市場機(jī)制類比。長處在于在以成本-收益為標(biāo)志的效率方面，卻忽視了政府可以起到市場所不能起到的積極作用，也忽視了公共部門在公共事務(wù)中的優(yōu)勢，最終導(dǎo)致輕忽了公法領(lǐng)域中公法的獨(dú)特價(jià)值。［15］93-107公共選擇理論和新公共管理理論所忽略的，政府與企業(yè)、政治與經(jīng)濟(jì)、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域甚至是政治國家與市民社會的差異。如以市場化為導(dǎo)向的合同外包，有利于提高效率與效益，但縮小了公共責(zé)任的范圍。民營化有助于精簡機(jī)構(gòu)，增加公共部門的活力，但容易忽視諸如勞動保障、環(huán)境保護(hù)等社會責(zé)任。顧客至上的口號有利于提供多樣化的服務(wù)，但個(gè)人無法與財(cái)力雄厚的商家抗衡［15］99。

這不是要否定公共選擇理論和新公共管理理論存在的意義，而是說兩種理論存在缺陷，容易滑向其積極作用的反面，最終妨礙了政府作用的發(fā)揮，完全信任市場的作用，我們不應(yīng)忘記的是：政府不是萬能的，市場同樣不是萬能的，同樣存在市場解決不了的問題。作為理論，公共選擇和新公共管理對公法學(xué)、行政法學(xué)提出來挑戰(zhàn)，要求這些學(xué)科以新的視角重構(gòu)他們的理論框架?！斗膳c行政》一書的作者英國行政法學(xué)巨擘卡羅爾·哈洛（Carol Harlow）在《回到基本面——再造行政法》一文中敏銳地察覺了撒切爾夫人執(zhí)政以來的“新公共管理改革”如同洪水倒灌海灣或河流，讓傳統(tǒng)行政法上的許多共識性的堤防潰決，依賴司法審查和控權(quán)已不能完全解決管制中的實(shí)踐問題［16］。

2.對行政法學(xué)帶來的挑戰(zhàn)性問題

經(jīng)濟(jì)學(xué)者和行政學(xué)者對民營化抱有樂觀的態(tài)度，而行政法學(xué)者卻顧慮重重。行政法學(xué)者認(rèn)為從“國家壟斷公權(quán)力原則”出發(fā)，行政委托有其內(nèi)在的邊界，即原則上禁止將公權(quán)力委由非行政機(jī)關(guān)組織行使。因?yàn)樾惺构珯?quán)力的組織原則上應(yīng)具有民主正當(dāng)性［17］92。傳統(tǒng)的行政法學(xué)將行政機(jī)關(guān)的民主性設(shè)計(jì)成一個(gè)純粹的傳送帶模式。［18］認(rèn)為立法機(jī)關(guān)由人民選舉產(chǎn)生，代表民意，是民主機(jī)關(guān)。而行政機(jī)關(guān)由立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并經(jīng)過其授權(quán)執(zhí)行法律的規(guī)定，所以就像傳送帶一樣把民主的正當(dāng)性從選民手中經(jīng)由立法機(jī)關(guān)的手傳送給了行政機(jī)關(guān)。但是，傳送帶理論是存在問題的，首先可不可以傳送？其次，傳送的距離有多遠(yuǎn)？將自己的意志轉(zhuǎn)委托給別人是沒有問題的，而將別人委托給自己的意志再傳送給另一個(gè)人則是有問題的。所以，法律禁止再委托，也禁止再授權(quán)?，F(xiàn)代國家一般都是或者自稱為民主國家，如何解決公私合作中私主體的民主正當(dāng)性問題是困擾行政法學(xué)者的一大難題。

由于私主體獲得公權(quán)力后，可能積極進(jìn)行“權(quán)力尋租”或傾向于“充分”運(yùn)用手中的權(quán)力達(dá)到獲利的目的，增加私主體尋租的機(jī)會，合作中蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)。［17］96在公私法適用界限不明確的情況下，如何將私主體的利潤追求與公共利益結(jié)合起來成為另外一大難題。公共部門將任務(wù)委托私部門辦理，由此逃遁私法，不但產(chǎn)生私主體該適用公法還是私法的問題，而且也產(chǎn)生了公共部門適用公法還是私法的問題。從更加寬廣的視域來看，現(xiàn)有的法律框架能否讓公私合作奔走在法治的軌道？

核心問題的是責(zé)任性問題，包括公私雙方的責(zé)任。傳統(tǒng)上，行政法對此的回應(yīng)有四個(gè)方面：一是做出一般性的禁止規(guī)定。德國《基本法》第33條第4項(xiàng)規(guī)定：“高權(quán)性權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)委任給具有公法上的勤務(wù)關(guān)系和負(fù)有忠誠義務(wù)的公務(wù)員。”美國憲法上也有禁止授權(quán)原則（Non-Delegation Doctrine），其核心是立法機(jī)關(guān)對法律有最終控制權(quán)，禁止立法機(jī)關(guān)將公共任務(wù)委托給私主體，或在授權(quán)的范圍內(nèi)排除核心職能，雖然該原則在司法判決中甚少適用。二是限定委托行政任務(wù)于私人的條件。三是要求將行政法適用于私主體，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。德國的行政助手理論和美國的國家行為理論都是處理該類問題的。四是通過公私法法化的途徑來約束私主體的行為，如將程序公正、聽證等引入于私主體［1］48-49。但是，以上所定的標(biāo)準(zhǔn)并不是精確的，實(shí)踐中存在諸多的問題，這四種方式尚不能解決所有的問題。況且，公私合作面臨的有四種新趨勢：（1）公、私權(quán)力在各級政府管理中發(fā)生了新的融合；（2）重新界定公、私領(lǐng)域，或至少在重新界定哪些領(lǐng)域可以通過私人實(shí)現(xiàn)；（3）在行政裁量中，更多的時(shí)候以談判與磋商的決策方式；（4）因?yàn)楦嗟匾蕾嚸駹I化以及將政府職能委托給私部門，相應(yīng)地，公眾參與有所縮減；（5）市場的話語縮小了公共利益標(biāo)準(zhǔn)，而代之以成本-收益分析話語［19］。

總之，民營化有許多的優(yōu)點(diǎn)，可以利用和吸收私人專業(yè)、發(fā)揮民間創(chuàng)意、私人的行政潛能以及利用私人資金、另辟財(cái)源、撙節(jié)支出，并借鑒私經(jīng)濟(jì)部門的行動模式和成就策略。存在的若干重大疑慮包括：行政任務(wù)的怠于履行或履行不盡完善、民主控制的式微、法律拘束的弱化、為了達(dá)到私營利性的目的而增加與任務(wù)相關(guān)的當(dāng)事人為受領(lǐng)給付而付出的成本，甚至公私合作中形成寡占或獨(dú)占的經(jīng)濟(jì)文化［20］。概括起來，公私合作對傳統(tǒng)行政法學(xué)造成的巨大挑戰(zhàn)主要來自兩個(gè)方面：第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)所建構(gòu)行政處分的單方高權(quán)行政行為為中心的行政作用法，已無法滿足現(xiàn)今公私合作下行政現(xiàn)實(shí)的需要。第二，公私協(xié)力在某種程度上模糊了國家與社會各自的功能領(lǐng)域，更增添合作法律關(guān)系在公、私法定性的困難度［21］。

注釋：

①英國的私有化是其民營化的主要形式，非國有化主要表現(xiàn)為出售國有企業(yè)。而美國的主要形式是以服務(wù)和管理合同為手段的外包。

②趙旭為廣州天則區(qū)域發(fā)展研究中心研究員，《公私合作制的中國試驗(yàn)：中國城市公用事業(yè)綠皮書No. 1》一書的作者之一。表格是根據(jù)其資料：《PPP在中國的發(fā)展歷程與前景展望》（載2014年11月21日《政府與社會資本合作（PPP）模式實(shí)務(wù)操作進(jìn)階研習(xí)班培訓(xùn)資料》）整理的。

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【責(zé)任編輯：趙佳麗】

The Rise and Challenge of Privatization

YUAN Wen-feng
（DepartmentofPoliticalScienceandLaw，HuizhouUniversity，Huizhou516007，Guangdong China）

Abstract:The modern privatization movement that originated in the United Kingdom for financial crisis，spreads to a wide range，and impacts on the way of a country's governance deeply. China is one of the earliest countries to carry out the privatization. Each country has its own characteristics，and the system is also different. The challenge of privatization comes from two aspects. Firstly practical: as it is hard to draw a precise answer to which is more than the other between advantage and disadvantage. Therefore，to clarify the pros and cons of privatization is tantamount to a challenge for the evaluator. On this basis，it is a greater challenge to design and implement of all departments while drawing on the advantages and avoiding disadvantages. Secondly theoretical: in a sense public-private partnership blurred state and social functions in their field，and it is also a difficult challenge to establish the corresponding theory of administrative law.

Keywords:privatization；practical challenge；theoretical challenge

中圖分類號：F276.5；D923.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671 - 5934（2016）02 - 0005 - 07

收稿日期：2016 - 03 - 09

基金項(xiàng)目：國家社科基金項(xiàng)目（13BFX036）；中國博士后科學(xué)基金（2014M560230）

作者簡介：袁文峰（1973 -），男，江西贛州人，教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。