古洪能（貴州師范大學(xué) 歷史與政治學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550001）

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論我國(guó)法治政府建設(shè)的司法路徑

古洪能
（貴州師范大學(xué) 歷史與政治學(xué)院，貴州 貴陽(yáng) 550001）

摘要：法治政府建設(shè)是法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義和重中之重。法治政府就是依法行政的政府，即遵守法律規(guī)則而行使行政權(quán)的政府。建設(shè)法治政府所要解決的根本問(wèn)題，是保證或促進(jìn)政府依法行政。我國(guó)的法治政府建設(shè)之所以至今仍未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，根本原因是它從一開(kāi)始就采取內(nèi)向路徑，這樣做不可能解決政府依法行政的問(wèn)題。法治政府建設(shè)還是應(yīng)當(dāng)從外向路徑考量來(lái)進(jìn)行，但并不是所有的外部力量都有保證或促進(jìn)政府依法行政的作用，而主要只有法院這種司法力量才能如此。法治政府建設(shè)的司法路徑是通過(guò)發(fā)揮國(guó)家司法機(jī)關(guān)的作用來(lái)促使政府依法行政。這一路徑不是臆想的結(jié)果，而是法治國(guó)家建設(shè)本身的應(yīng)有之義。按照法治政府建設(shè)的司法路徑，我國(guó)只有建立起完善有效的行政訴訟制度和司法獨(dú)立公開(kāi)制度，才能確保國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，促使政府依法行政，實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：法治政府；依法行政；行政訴訟制度；司法獨(dú)立公開(kāi)制度；法治國(guó)家

自1997年中共提出依法治國(guó)方略以來(lái)，把我國(guó)建設(shè)成為一個(gè)法治國(guó)家就逐漸成為大多數(shù)人的共識(shí)和呼聲。法治國(guó)家建設(shè)的內(nèi)容當(dāng)然是廣泛的，任務(wù)也是多方面的，但無(wú)論如何，建設(shè)依法行政的法治政府①無(wú)疑是法治國(guó)家建設(shè)的應(yīng)有之義，而且由于政府是最主要的也是最重要的國(guó)家治理主體，所以法治政府建設(shè)還是法治國(guó)家建設(shè)的重中之重。正因如此，在法治國(guó)家建設(shè)成為眾望所歸的同時(shí)，人們也熱切地期盼著法治政府的完善，甚至這個(gè)目標(biāo)就是我國(guó)政府自己主動(dòng)提出來(lái)的—國(guó)務(wù)院最先于1999年發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，此后則分別在2004年和2010年頒發(fā)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》，最近中共中央、國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)布了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020年）》（2015年）。目前存在的問(wèn)題是，將近20年過(guò)去了，法治政府建設(shè)仍停留在目標(biāo)狀態(tài)（我國(guó)政府基本上每隔五六年就提一下這個(gè)目標(biāo)，也就是說(shuō)每屆政府都在提這個(gè)目標(biāo)），但是這方面并沒(méi)有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。何以至此？如何才能找到出路？這就是本文試圖解決的問(wèn)題，由此筆者提出了法治政府建設(shè)的司法路徑。

一、法治政府建設(shè)無(wú)法取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的根源在于內(nèi)向路徑

為了找到我國(guó)法治政府建設(shè)的出路，我們首先需要總結(jié)和反思一下，為什么將近20年了，我國(guó)的法治政府建設(shè)還是無(wú)法取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，致使其始終處于目標(biāo)狀態(tài)。

當(dāng)然，可能并不是所有人都同意本文對(duì)我國(guó)法治政府建設(shè)現(xiàn)狀的評(píng)估。比如有學(xué)者就認(rèn)為，十多年來(lái)，我國(guó)的法治政府建設(shè)還是取得了一定的成績(jī)，包括法律意識(shí)的變化、信息公開(kāi)、問(wèn)責(zé)、行政審批改革等［1］。但是根據(jù)法治政府就是依法行政的政府這個(gè)基本定義，我們很難承認(rèn)這些成績(jī)都是和法治政府建設(shè)相關(guān)的，比如信息公開(kāi)、問(wèn)責(zé)、行政審批改革跟法治政府建設(shè)有什么關(guān)系呢？因此實(shí)際上在現(xiàn)實(shí)中跟法治政府建設(shè)相關(guān)的成績(jī)是少得可憐的，以至于學(xué)者們?cè)谡劦匠煽?jī)時(shí)底氣不足，只是為了敷面子才生硬地把一些無(wú)關(guān)的成績(jī)扯進(jìn)來(lái)。同樣，2013年中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院“全國(guó)法治政府評(píng)估”課題組，根據(jù)其開(kāi)發(fā)的評(píng)估指標(biāo)對(duì)全國(guó)53個(gè)較大城市的法治政府建設(shè)狀況所進(jìn)行的評(píng)估［2］，也很難說(shuō)真正反映了我國(guó)法治政府建設(shè)的狀況，因?yàn)槠渲兴贫ê瓦\(yùn)用的指標(biāo)（包括機(jī)構(gòu)職能和組織領(lǐng)導(dǎo)、制度建設(shè)和行政決策、行政執(zhí)法、政府信息公開(kāi)、監(jiān)督和問(wèn)責(zé)、社會(huì)矛盾化解和行政爭(zhēng)議解決等方面），也不都是和法治政府建設(shè)相關(guān)的。總的來(lái)說(shuō)，國(guó)務(wù)院副總理馬凱同志關(guān)于我國(guó)法治政府建設(shè)狀況的結(jié)論，可能更加符合實(shí)際。他在2011年說(shuō)：“實(shí)現(xiàn)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府的目標(biāo)任重道遠(yuǎn)?！保?］這就等于說(shuō)，我國(guó)法治政府建設(shè)還處于目標(biāo)狀態(tài)，并未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

為什么搞了將近20年的法治政府建設(shè)，卻無(wú)法取得一絲一毫的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展？我們注意到，從一開(kāi)始，我國(guó)的法治政府建設(shè)是由政府一手操辦的，采取的是一種內(nèi)向路徑，也就是把政府的自身建設(shè)，比如人員配置的改善、法治觀念的培養(yǎng)、能力素質(zhì)的提高、行為方式的扭轉(zhuǎn)、技術(shù)條件的跟進(jìn)等，當(dāng)作法治政府建設(shè)的根本或關(guān)鍵。換言之，法治政府建設(shè)變成了政府自我改進(jìn)的事情。國(guó)務(wù)院2004年頒發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和2010年頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》，都是內(nèi)向路徑的充分體現(xiàn)。有的實(shí)務(wù)工作者也主張或贊同這種建設(shè)路徑，認(rèn)為法治政府建設(shè)的關(guān)鍵在于各級(jí)政府，需要政府及其工作人員從思想觀念、制度建設(shè)、管理體制機(jī)制、方式方法等各方面努力［4］。對(duì)于這種“有中國(guó)特色的”法治政府建設(shè)模式，也有學(xué)者稱(chēng)之為“行政主導(dǎo)”或“政策主導(dǎo)”模式［5］，或者“首長(zhǎng)推動(dòng)型”和“政府主導(dǎo)型”的動(dòng)力機(jī)制［6］。

既然我國(guó)從一開(kāi)始就是按照內(nèi)向路徑來(lái)建設(shè)法治政府的，那么我們完全有理由說(shuō)，今天我國(guó)法治政府建設(shè)的現(xiàn)狀是這一內(nèi)向路徑導(dǎo)致的結(jié)果，而我國(guó)法治政府建設(shè)迄今仍停留在目標(biāo)狀態(tài)，難以取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，也只能歸因于此，而不可能有別的解釋。

為什么按照內(nèi)向路徑開(kāi)展的法治政府建設(shè)會(huì)導(dǎo)致目前的這種結(jié)果？或者說(shuō)，為什么按照內(nèi)向路徑不可能建成法治政府？

我們知道，法治政府就是依法行政的政府，因此法治政府建設(shè)所要解決的根本問(wèn)題，就只可能是保證或促進(jìn)政府依法行政（使政府在遵守法律規(guī)則的前提下行使行政權(quán)），而不可能有其他。只有解決這一問(wèn)題的法治政府建設(shè)路徑，才稱(chēng)得上是可行、有效、成功的。然而據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，目前我國(guó)法治政府建設(shè)所采取的內(nèi)向路徑完全依賴(lài)于根本靠不住的政府自覺(jué)性，太過(guò)理想化，所以不可能解決這一根本問(wèn)題，注定不可能取得成功。

其一，建設(shè)法治政府，意味著要給政府套上法律規(guī)則的“籠頭”，意味著要用法律規(guī)則來(lái)約束政府的權(quán)力。而法治政府建設(shè)的內(nèi)向路徑卻以政府自己為主體，以政府自我完善為內(nèi)容，那就等于說(shuō)把法治政府建設(shè)的希望完全寄托于政府的自覺(jué)性和自律（自我約束），這顯然有些理想化。試想，如果人人都能做到自律，那法律規(guī)則還有何作用？所以依賴(lài)于政府的自覺(jué)性來(lái)建設(shè)法治政府，這本身就是個(gè)悖論：如果政府主體都能做到自律了，那也就根本沒(méi)有必要建設(shè)法治政府了。

其二，我國(guó)是一個(gè)完全缺乏法治傳統(tǒng)而人治傳統(tǒng)特別深厚的國(guó)家，無(wú)論政府公務(wù)人員還是普通民眾，都比較欠缺法治的意識(shí)、觀念和思維。在這種政治文化條件下，政府是不是真的具有建設(shè)法治政府的自覺(jué)性，也是令人生疑的。所以我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在這種依賴(lài)于政府自我改進(jìn)的做法，其實(shí)就是政府的自演自唱，最終只能普遍地淪為形式主義的走過(guò)場(chǎng)。比如很多地方政府為了推進(jìn)所謂的法治政府建設(shè)，制定了依法行政考核指標(biāo)體系或法治政府建設(shè)指標(biāo)體系，但我們實(shí)在看不到這些做法對(duì)于法治政府建設(shè)產(chǎn)生了什么積極作用，反倒更像是地方官員制造政績(jī)的表現(xiàn)形式。

其三，法治政府和人治政府是相對(duì)立的，如果說(shuō)法治政府是依法行政的政府，那么人治政府就是依長(zhǎng)官意志行政的政府。我們建設(shè)法治政府，就是要拋棄人治政府。然而頗具諷刺意味的是，把法治政府建設(shè)的希望寄托于政府的自覺(jué)性，這不正是人治意識(shí)、人治觀念和人治思維的體現(xiàn)么？可見(jiàn)按照內(nèi)向路徑來(lái)建設(shè)法治政府，這種做法本身就沒(méi)有擺脫人治意識(shí)、觀念和思維的束縛。既然如此，我們敢期望它取得成功嗎？

因此無(wú)論是理論分析還是現(xiàn)實(shí)考察，都證明法治政府建設(shè)的內(nèi)向路徑是行不通的，是造成法治政府建設(shè)難以取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的根本原因。這就說(shuō)明，目前我國(guó)法治政府建設(shè)的癥結(jié)，就在于建設(shè)路徑出了問(wèn)題。因此要推動(dòng)我國(guó)的法治政府建設(shè)，直至最終建成法治政府，就必須改弦易轍，另尋他途。

二、法治政府建設(shè)的外向路徑考量也有其含混和失察之處

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，看到目前我國(guó)法治政府建設(shè)路徑出了問(wèn)題的還有許多人士，他們也主張改弦易轍，另尋法治政府的建設(shè)路徑，于是出現(xiàn)了一種可稱(chēng)之為外向路徑的考量［7］。所謂法治政府建設(shè)的外向路徑考量，參考的主要依據(jù)就是法治政府能否建成，其根本在于政府是否受到外部力量的有效監(jiān)督約束，因此法治政府建設(shè)并不簡(jiǎn)單是政府自己的事情，而是一個(gè)更為宏觀的政治體系變革問(wèn)題，是一個(gè)向法治體系全面轉(zhuǎn)變的問(wèn)題。

盡管外向路徑的考量比內(nèi)向路徑的選擇更為現(xiàn)實(shí)，切中了要害，也盡管外向路徑的考量目前僅停留在理論探討層面，并未產(chǎn)生實(shí)際效果，但是理性告訴我們，外向路徑的考量也有不盡完善之處，也存在一些含混和失察之處，不可不加辨別地采信。有學(xué)者認(rèn)為，只要加強(qiáng)外部力量對(duì)政府的監(jiān)督約束，就能建成法治政府，于是提出要加強(qiáng)各方面外部力量對(duì)政府的監(jiān)督約束，如執(zhí)政黨的、人大的、司法的、政協(xié)和民主黨派的、新聞媒介的、社團(tuán)的乃至公民個(gè)體的［8］。其實(shí)這種說(shuō)法帶有很多想當(dāng)然的成分，可能并未經(jīng)過(guò)深思熟慮。因?yàn)椴⒉皇撬型獠苛α繉?duì)于政府的監(jiān)督約束，都有助于或有益于促使政府依法行政，而只有法院這種司法力量才具有這種功能。其他外部力量對(duì)政府的監(jiān)督約束，或許能起到其他作用，但跟法治政府建設(shè)沒(méi)什么實(shí)質(zhì)關(guān)系，這已經(jīng)超出了法治政府建設(shè)的考量范圍。

其一，執(zhí)政黨對(duì)政府的監(jiān)督約束，特別是政府領(lǐng)導(dǎo)成員中的個(gè)別中共黨員有無(wú)違反黨紀(jì)的情況，這對(duì)于保證執(zhí)政黨對(duì)政府的領(lǐng)導(dǎo)來(lái)說(shuō)自然有莫大的作用，但并不見(jiàn)得能夠起到促使政府依法行政的作用，二者之間沒(méi)有必然的關(guān)系。更何況，在我國(guó)，如何促使執(zhí)政黨守法，這本身就是一個(gè)難題。如果執(zhí)政黨自身都不能保證完全做到守法的話，那么又如何可能保證執(zhí)政黨對(duì)政府的監(jiān)督約束能夠起到促使政府依法行政的作用呢？

其二，人大監(jiān)督政府，包括監(jiān)督政府是否守法，盡管是憲法和有關(guān)法律的明文規(guī)定，但問(wèn)題是，人大監(jiān)督政府是否依法行政，這并不是它所擅長(zhǎng)的事情，是它很難做到也難以做好的事情。人大并不是由法律專(zhuān)業(yè)人士組成的，人大本質(zhì)上是民意代表機(jī)關(guān)。因此人大所擅長(zhǎng)的只是政策方面的監(jiān)督，這就是人大監(jiān)督政府、政府向人大負(fù)責(zé)（accountable）的主要意思。人大從政策方面監(jiān)督政府也是我國(guó)的實(shí)情。比如我們能看到各級(jí)人大聽(tīng)取和批準(zhǔn)政府的工作報(bào)告、發(fā)展規(guī)劃報(bào)告和財(cái)政預(yù)決算報(bào)告，但我們基本上看不到各級(jí)人大就政府是否做到依法行政而采取什么措施。因?yàn)檫@對(duì)人大來(lái)說(shuō)不是有無(wú)意愿的問(wèn)題，而是有無(wú)能力的問(wèn)題。

其三，政協(xié)對(duì)政府的監(jiān)督約束，按照現(xiàn)在的章程規(guī)定，的確包含監(jiān)督政府是否依法行政的內(nèi)容。但政協(xié)只是民主黨派和各界人士根據(jù)中共的統(tǒng)戰(zhàn)方針進(jìn)行參政議政的平臺(tái)，而非國(guó)家機(jī)關(guān)，其決定、決議和行動(dòng)都不具有國(guó)家強(qiáng)制力。由這一性質(zhì)決定，政協(xié)難以起到促使政府依法行政的作用，甚至政協(xié)對(duì)政府是不是真的具有監(jiān)督約束作用，這都是有疑問(wèn)的。按照現(xiàn)在的章程規(guī)定，政協(xié)的主要功能是為執(zhí)政黨提供意見(jiàn)和建議，執(zhí)行的是統(tǒng)戰(zhàn)的功能，因此政協(xié)能否發(fā)揮作用，發(fā)揮什么作用，從根本上是取決于執(zhí)政黨的取舍。

其四，從其他一些國(guó)家的情況來(lái)看，新聞媒介對(duì)政府的確有比較大的監(jiān)督約束作用。但在我國(guó)，新聞媒介普遍缺乏獨(dú)立性，受到政府的嚴(yán)格控制，因此我國(guó)的新聞媒介對(duì)政府的監(jiān)督約束作用比較有限。更為關(guān)鍵的是，新聞媒介并不是由法律專(zhuān)業(yè)人士組成的，不都是按照法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)監(jiān)督政府的，因此它不一定能夠發(fā)揮促使政府依法行政的作用。比如近年來(lái)就出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：有時(shí)候新聞媒介為了制造賣(mài)點(diǎn)，往往通過(guò)造成強(qiáng)大的輿論態(tài)勢(shì)，采取非法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)“綁架”政府，特別是異地的地方政府，導(dǎo)致一些地方政府不敢依法行政，最后只得按照非法律標(biāo)準(zhǔn)和采取非法律措施息事寧人。在這種情況下，新聞媒介不但沒(méi)有起到促使政府依法行政的積極作用，反倒產(chǎn)生了消極作用。

其五，社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)體監(jiān)督政府，這是憲法明文規(guī)定的政治權(quán)利。但是這種監(jiān)督更有可能起到的作用是促使政府更為積極地回應(yīng)（responsive）民眾的訴求和對(duì)民眾更為負(fù)責(zé)（responsible），卻不見(jiàn)得能夠促使政府依法行政。因?yàn)樯鐖F(tuán)和公民也不一定都是法律專(zhuān)業(yè)人士，不一定都是按照法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)監(jiān)督政府的，反倒是有時(shí)候?yàn)榱怂嚼?，根本就不在意政府的行為是否合法，而只在乎政府所制定的政策和所采取的措施是不是于己有利。這就和新聞媒介的監(jiān)督約束一樣起了消極作用。

可見(jiàn)，籠統(tǒng)地說(shuō)加強(qiáng)外部力量對(duì)政府的監(jiān)督約束就能夠促使政府依法行政，就能夠建成法治政府，這完全是想當(dāng)然的，是對(duì)法治政府建設(shè)缺乏審慎思考的表現(xiàn)。我們承認(rèn)，依靠政府的自覺(jué)性來(lái)建設(shè)法治政府，這是根本靠不住也是根本不可能的，要建成法治政府，的確需要從外部對(duì)政府施加監(jiān)督約束，促使其依法行政。但問(wèn)題是除司法力量以外的其他外部力量，并不一定能夠發(fā)揮促使政府依法行政的作用，實(shí)際上可能發(fā)揮的是與法治政府建設(shè)無(wú)關(guān)的作用，甚至有時(shí)候這些外部力量還會(huì)起到導(dǎo)致政府違法行政的副作用。因此大而化之地說(shuō)加強(qiáng)外部力量對(duì)政府的監(jiān)督約束，就能夠產(chǎn)生促使政府依法行政的功效，這種想當(dāng)然的說(shuō)法不但無(wú)助于法治政府建設(shè)，甚至還會(huì)貽害法治政府建設(shè)。由此可知，法治政府建設(shè)的外向路徑考量不可籠統(tǒng)地采信。

三、法治政府建設(shè)的司法路徑是法治國(guó)家建設(shè)本身應(yīng)有之義

在排除了上述路徑選擇或考量之后，我國(guó)的法治政府建設(shè)還有出路嗎？本文認(rèn)為，實(shí)際上法治政府建設(shè)是有一條普遍道路的，而且這條道路并不因國(guó)家不同而有所差異，這就是司法路徑。所謂法治政府建設(shè)的司法路徑，就是通過(guò)發(fā)揮國(guó)家司法機(jī)關(guān)（特別是法院）的作用，來(lái)保證或促使政府依法行政，從而把法治政府變成現(xiàn)實(shí)。顯然，司法路徑還是屬于上述的外向路徑，但范圍縮小了很多。

為什么說(shuō)司法路徑是法治政府建設(shè)的普遍道路？簡(jiǎn)而言之，因?yàn)檫@是法治國(guó)家建設(shè)本身的應(yīng)有之義，只要堅(jiān)持法治國(guó)家建設(shè)的目標(biāo)和方向，就必須按照司法路徑來(lái)建設(shè)法治政府，除非法治國(guó)家建設(shè)本身走偏了方向。要解釋清楚這個(gè)問(wèn)題，我們就不得不首先來(lái)考察一下現(xiàn)代法治國(guó)家建設(shè)。

我們知道，現(xiàn)代法治國(guó)家是和傳統(tǒng)人治國(guó)家相對(duì)的，二者的區(qū)別首先在于治國(guó)理念不同（即法治理念與人治理念的不同），進(jìn)而導(dǎo)致所采取的治國(guó)方式和所構(gòu)建的治國(guó)體系也不同。人治理念相信國(guó)家治理的好壞根本上取決于人（特指治國(guó)者）的作用，因而特別強(qiáng)調(diào)治國(guó)者的素質(zhì)（品德和能力）因素，特別看重治國(guó)人才的發(fā)掘或培養(yǎng)以及任用。也正因?yàn)橄嘈胖螄?guó)者本身的素質(zhì)，所以人治理念所主張的治國(guó)方式是治國(guó)者憑一己意志治國(guó)，認(rèn)為這樣可以最大限度地發(fā)揮治國(guó)者的作用，而對(duì)治國(guó)者的意志稍加干擾或限制反而不利于其發(fā)揮作用。就此而言，人治就是意志之治，或者如亞里士多德所說(shuō)，是欲望和激情之治［9］。正是基于這樣的理念，人治國(guó)家構(gòu)建治國(guó)體系所要解決的核心問(wèn)題，或者說(shuō)人治國(guó)家建設(shè)的基本任務(wù)，就是保證治國(guó)者能夠順利形成和貫徹其意志，這就只可能形成集權(quán)的、等級(jí)制的人治體系。

與之相對(duì)，在法治理念中，盡管治國(guó)者的素質(zhì)對(duì)于國(guó)家治理的好壞依然是重要的，但它卻是特別不可靠的因素，無(wú)論是治國(guó)者的品德還是能力（特別是品德），都不可靠。就如麥迪遜所言，沒(méi)有人是純潔的天使，治國(guó)者亦然［10］。在此情況下，治國(guó)者憑一己意志治國(guó)，就更可能導(dǎo)致災(zāi)難的后果，而不是帶來(lái)福音。為此必須給治國(guó)者樹(shù)立規(guī)矩（即法律規(guī)則），強(qiáng)制性地把治國(guó)者的行為規(guī)范、約束起來(lái)，確保治國(guó)者在遵守法律規(guī)則的前提下來(lái)治國(guó)，這就是法治國(guó)家的治國(guó)方式。就此而言，法治就是規(guī)則（法律）之治（在價(jià)值層面上是良法之治）?；诜ㄖ蔚睦砟?，法治國(guó)家構(gòu)建治國(guó)體系所要解決的核心問(wèn)題，或者說(shuō)法治國(guó)家建設(shè)的基本任務(wù)，就是制定良好的法律規(guī)則并保證治國(guó)者在遵守法律規(guī)則的前提下來(lái)治國(guó)。正是為了解決這一核心問(wèn)題，就需要把國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)（如圖所示）。其中立法權(quán)的功能是制定法律規(guī)則②，司法權(quán)的功能是捍衛(wèi)法律規(guī)則（保證法律規(guī)則得到遵守），而行政權(quán)的功能則是在法律規(guī)則的規(guī)范約束下處理各種公共事務(wù)、開(kāi)展具體的國(guó)家治理。三權(quán)各司其職并且連貫配合，這就把如何制定良好的法律規(guī)則并保證治國(guó)者在遵守法律規(guī)則的前提下來(lái)治國(guó)這個(gè)核心問(wèn)題解決了③。而由此所構(gòu)建起來(lái)的治國(guó)體系，必定是分權(quán)的、有法律規(guī)則約束的法治體系。

捍衛(wèi)法律規(guī)則

可見(jiàn)，現(xiàn)代法治國(guó)家建設(shè)的基本任務(wù)，就是要建構(gòu)起立法、司法和行政三權(quán)劃分的權(quán)力配置體系，這是法治國(guó)家的骨架。構(gòu)建不了這套權(quán)力配置體系，不能保證每種權(quán)力正常發(fā)揮其應(yīng)有的功能，就不可能建成法治國(guó)家。而法治政府建設(shè)的目標(biāo)、任務(wù)和途徑，就蘊(yùn)含在這套權(quán)力配置體系的構(gòu)建中。

根據(jù)立法、司法和行政三權(quán)劃分的權(quán)力配置體系，行政權(quán)的基本功能是處理各種公共事務(wù)、開(kāi)展具體的國(guó)家治理，但這必須是在受到法律規(guī)則約束的前提下進(jìn)行。而掌握行政權(quán)的是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，亦即我們探討法治政府建設(shè)時(shí)所說(shuō)的政府。這就說(shuō)明，法治國(guó)家本身就要求政府依法行政，法治國(guó)家建設(shè)本身就蘊(yùn)含著法治政府建設(shè)的目標(biāo)，而法治政府建設(shè)的基本任務(wù)就是確保政府依法行政。

不僅如此，法治國(guó)家建設(shè)本身也設(shè)計(jì)好了法治政府建設(shè)的路徑。根據(jù)立法、司法和行政三權(quán)劃分的權(quán)力配置體系，司法權(quán)專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)捍衛(wèi)法律規(guī)則，保證法律規(guī)則得到遵守，特別是保證掌握行政權(quán)的政府遵守法律規(guī)則，依法行政。這就說(shuō)明，法治國(guó)家建設(shè)所設(shè)計(jì)的法治政府建設(shè)路徑，就是依靠掌握司法權(quán)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)（法院）來(lái)確保政府依法行政，此即法治政府建設(shè)的司法路徑。如果說(shuō)司法權(quán)和掌握司法權(quán)的國(guó)家司法機(jī)關(guān)不能發(fā)揮這個(gè)作用，那么我們也就不知道該怎么解釋它們存在的理由了。

因此，法治政府建設(shè)的司法路徑并不是本文隨意的設(shè)想，而是法治國(guó)家建設(shè)這個(gè)宏觀規(guī)劃本身的應(yīng)有之義。它是一條普遍的道路？是所有意欲建成法治國(guó)家和法治政府的地方都繞不開(kāi)的道路。為什么我們長(zhǎng)時(shí)間看不到這條道路，走不上這條道路？這確實(shí)是與我國(guó)嚴(yán)重欠缺法治傳統(tǒng)的歷史分不開(kāi)的。在我們對(duì)法治和法治國(guó)家建設(shè)都不甚理解的情況下，又怎么可能搞懂怎么建設(shè)法治政府呢？

四、法治政府建設(shè)的司法路徑要求構(gòu)建行政訴訟和司法獨(dú)立公開(kāi)制度

在解釋了我國(guó)的法治政府建設(shè)為什么不能選擇其他路徑而要采取司法路徑之后，我們最后來(lái)探討一下采取這一路徑的具體方案。我們已知，法治政府建設(shè)的司法路徑，就是通過(guò)發(fā)揮國(guó)家司法機(jī)關(guān)（尤其是法院這種國(guó)家司法機(jī)關(guān)）的作用，來(lái)保證或促使政府依法行政，從而把法治政府變成現(xiàn)實(shí)。顯然這一建設(shè)路徑是否有效的關(guān)鍵，就在于法院這種國(guó)家司法機(jī)關(guān)的應(yīng)有作用能否正常發(fā)揮出來(lái)。為解決這一關(guān)鍵問(wèn)題，我們需要仔細(xì)考察法治國(guó)家中國(guó)家司法機(jī)關(guān)法院發(fā)揮其應(yīng)有作用的方式和正常發(fā)揮作用的條件。

在法治國(guó)家中，國(guó)家司法機(jī)關(guān)的應(yīng)有作用是捍衛(wèi)法律規(guī)則，保證法律規(guī)則得到遵守，這一作用是通過(guò)裁決訴訟案件而發(fā)揮出來(lái)的。這就是說(shuō)，通過(guò)訴訟案件的裁決，國(guó)家司法機(jī)關(guān)判定爭(zhēng)訟雙方誰(shuí)是遵守法律規(guī)則的（合法的），誰(shuí)是違反法律規(guī)則的（非法的），進(jìn)而支持守法者和制裁違法者，從而對(duì)人們的行為產(chǎn)生一種激勵(lì)和約束作用——激勵(lì)人們遵守法律規(guī)則同時(shí)警示人們不可違反法律規(guī)則，其結(jié)果自然是促使人們盡可能地遵守法律規(guī)則④。這就是國(guó)家司法機(jī)關(guān)發(fā)揮捍衛(wèi)法律規(guī)則作用的機(jī)制。

按照國(guó)家司法機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的這一方式或機(jī)制，國(guó)家司法機(jī)關(guān)要保證和促使政府遵守法律規(guī)則（依法行政），就不能把政府排除在訴訟案件之外。換言之，就是要建立起行政訴訟制度。按照行政訴訟制度的規(guī)定，只要政府不依法行政，那么就必然會(huì)引發(fā)行政訴訟案件，并且政府必然會(huì)在行政訴訟案件中敗訴而受到制裁，其聲望、信譽(yù)和權(quán)威性都將受到極大影響，甚至引起對(duì)政府官員的問(wèn)責(zé)，從而會(huì)對(duì)政府人員產(chǎn)生巨大的激勵(lì)和約束作用，促使政府盡可能地做到依法行政。因此根據(jù)法治國(guó)家中國(guó)家司法機(jī)關(guān)發(fā)揮其應(yīng)有作用的方式，建設(shè)法治政府的首要任務(wù)，就是要構(gòu)建起行政訴訟制度⑤，把政府納入到訴訟案件中來(lái)，以便發(fā)揮國(guó)家司法機(jī)關(guān)捍衛(wèi)法律規(guī)則、促使政府依法行政的作用。

但是，國(guó)家司法機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的方式或機(jī)制并不能保證國(guó)家司法機(jī)關(guān)的應(yīng)有作用能夠正常地發(fā)揮出來(lái)，這是因?yàn)槟沁€需要有一些非常嚴(yán)苛的條件。在這方面，法治比較成熟發(fā)達(dá)的國(guó)家提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)：國(guó)家司法機(jī)關(guān)要能正常地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就必須獨(dú)立公開(kāi)。然而不幸的是，多年來(lái)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)恰恰嚴(yán)重缺乏獨(dú)立公開(kāi)性，所以并不能正常地發(fā)揮作用。比如說(shuō)，法院經(jīng)常受到包括政府在內(nèi)的各種外部力量的干擾，導(dǎo)致行政訴訟案件中政府的敗訴率總體比較低。這種情況一方面嚴(yán)重地削弱了民眾提起行政訴訟的信心，導(dǎo)致民眾在涉及政府的案件中信訪不信法，另一方面則變相地助長(zhǎng)了政府不依法行政的行為。盡管行政訴訟制度建立了，但國(guó)家司法機(jī)關(guān)通過(guò)裁決行政訴訟案件來(lái)促使政府依法行政的作用卻不能正常地發(fā)揮出來(lái)。因此我們才看到，雖然我國(guó)從1990年開(kāi)始實(shí)施《行政訴訟法》，早就建立了行政訴訟制度，然而20多年過(guò)去了，政府難以做到依法行政的狀況卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)性改善，法治政府建設(shè)還在路上。

根據(jù)法治國(guó)家中國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常發(fā)揮其應(yīng)有作用的條件，按照司法路徑建設(shè)法治政府的需要，還必須構(gòu)建起司法獨(dú)立公開(kāi)制度。所謂司法獨(dú)立公開(kāi)制度，尤其指法院作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)，獨(dú)立于任何其他國(guó)家機(jī)關(guān)或者黨派、社團(tuán)、企業(yè)以及公民個(gè)人，不受外部力量的非法干預(yù)而行使司法權(quán)；作為法院主體的法官也是獨(dú)立的，不受外部力量的非法干預(yù)而獨(dú)立行使審判權(quán)；此外法院的整個(gè)司法過(guò)程都應(yīng)是公開(kāi)透明的。只有建立了司法獨(dú)立公開(kāi)制度，法院和法官才能做到以法律規(guī)則為依據(jù)來(lái)裁決訴訟案件，從而才能正常地發(fā)揮其捍衛(wèi)法律規(guī)則的應(yīng)有作用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，目前我國(guó)按照中共十八屆四中全會(huì)的決定而進(jìn)行的國(guó)家司法體制改革，是在朝著構(gòu)建司法獨(dú)立公開(kāi)制度方向行進(jìn)的，這是一個(gè)好勢(shì)頭。但是我們也要清醒地看到，這一改革方案還不夠徹底，或者說(shuō)只是一個(gè)初步方案，現(xiàn)在也還沒(méi)有全面推行，因此指望我國(guó)司法機(jī)關(guān)迅速全面地走向正?；?，發(fā)揮其應(yīng)有作用，那也是不現(xiàn)實(shí)的。

五、結(jié)論

法治政府建設(shè)不可能脫離現(xiàn)代法治國(guó)家建設(shè)這個(gè)整體來(lái)進(jìn)行，相反只能把它放在這個(gè)整體中來(lái)理解和思考，法治政府建設(shè)的司法路徑就是這樣提出來(lái)的。按照這一路徑，法治政府建設(shè)的功夫主要在政府之外而不是在政府之內(nèi)，最重要的就是讓司法權(quán)復(fù)位，特別是加強(qiáng)法院這種國(guó)家司法機(jī)關(guān)的力量。而我們之所以直到現(xiàn)在都還沒(méi)有找到和走上法治政府建設(shè)的康莊大道，我們的基本認(rèn)識(shí)和思路存在偏差不能不說(shuō)是一個(gè)重要原因。隨著法治國(guó)家建設(shè)高潮和國(guó)家司法體制改革大潮的到來(lái)，當(dāng)下是該反思和調(diào)整我國(guó)法治政府建設(shè)路徑的時(shí)候了。

注釋

①根據(jù)國(guó)務(wù)院副總理馬凱同志曾經(jīng)的界定和闡釋?zhuān)▍⒁?jiàn)馬凱：《關(guān)于建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府的幾個(gè)問(wèn)題》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期），簡(jiǎn)要地說(shuō)，法治政府就是依法行政的，亦即遵守法律規(guī)則而行使行政權(quán)的政府。而依法行政不外乎三條標(biāo)準(zhǔn)：（1）行政主體合法（包括組織法定、職權(quán)法定）；（2）行政行為合法（包括程序法定、行為法定）；（3）行政結(jié)果合法（包括責(zé)任法定）。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)法治政府的意思本來(lái)是簡(jiǎn)潔而明晰的，但有一些文獻(xiàn)卻搞得非常復(fù)雜，使用了各種修飾詞，把法治政府說(shuō)成是“有限政府、服務(wù)政府、陽(yáng)光政府、誠(chéng)信政府、依法治理的政府和責(zé)任政府的有機(jī)統(tǒng)一”（參見(jiàn)劉旺洪：《法治政府的基本理念》，《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第4期），或者說(shuō)成是“有限政府、責(zé)任政府、誠(chéng)信政府、透明政府、效能政府”（參見(jiàn)課題組：《法治政府建設(shè)有關(guān)問(wèn)題研究》，《中國(guó)行政管理》2012年第4期），如此等等。實(shí)際上這些說(shuō)法是給法治政府增添了許多無(wú)關(guān)的內(nèi)涵（與筆者有相同看法的如楊小軍：《論法治政府新要求》，《行政法學(xué)研究》2014年第1期），是在界定什么叫做完美政府而不是法治政府，顯然這是法治政府所不能承擔(dān)之重。

如何界定法治政府很重要，因?yàn)檫@將直接影響到法治政府建設(shè)的思路和路徑選擇（一個(gè)典型案例，參見(jiàn)馬懷德：《法治政府特征及建設(shè)途徑》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期）。如果把政府建設(shè)的各方面要求統(tǒng)統(tǒng)塞進(jìn)法治政府建設(shè)這個(gè)筐里，或者是把法治政府建設(shè)當(dāng)成政府建設(shè)的萬(wàn)能法寶，那就必將擾亂法治政府建設(shè)的思路，使我們找不到法治政府建設(shè)的恰當(dāng)路徑。

②法治國(guó)家不僅需要制定有法律規(guī)則，更需要制定有良好的法律規(guī)則。立法權(quán)的直接功能是制定法律規(guī)則，但不一定能夠保證制定出良好的法律規(guī)則，這是一個(gè)至今仍困擾現(xiàn)代法治國(guó)家的重大問(wèn)題。在法治比較成熟發(fā)達(dá)的國(guó)家，解決這個(gè)問(wèn)題的途徑是多維的，包括立法機(jī)關(guān)的民主化、混合立法、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)立法乃至于直接訴諸全民公投或復(fù)決的途徑等等。這些都是后發(fā)國(guó)家可資借鑒的寶貴經(jīng)驗(yàn)，但的確不能說(shuō)這個(gè)問(wèn)題得到了完美解決，只能說(shuō)還有待于進(jìn)一步探索。

③對(duì)于立法、司法和行政三權(quán)的劃分，筆者認(rèn)為過(guò)去人們的理解和認(rèn)識(shí)普遍不夠深刻，甚至普遍存在誤解。一方面，關(guān)于這三權(quán)的劃分，人們一般是從自由憲政主義的權(quán)力約束角度來(lái)理解和解釋的（一個(gè)典型參見(jiàn)［英］M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書(shū)店1997年），但這是不夠深刻的，因?yàn)樗炼嘟忉屃藶槭裁匆謾?quán)，卻沒(méi)有也無(wú)法解釋為什么是立法、司法和行政這三權(quán)的劃分，而不是別的權(quán)力劃分。另一方面，從政府職能角度出發(fā)所進(jìn)行的解釋也是不夠深刻的，依然沒(méi)有也無(wú)法回答為什么政府的職能是這三種而不是別的。只有從實(shí)行法治、構(gòu)建法治國(guó)家的治國(guó)體系的角度進(jìn)行理解，這個(gè)問(wèn)題才能得到完美解釋。由此倒回去，或許我們方可深刻理解孟德斯鳩提出這三權(quán)劃分的原意。但孟德斯鳩的表述拐彎抹角，的確也是造成這一學(xué)案的重要原因。

④當(dāng)然，根據(jù)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，人們是不是會(huì)遵守法律規(guī)則，并不簡(jiǎn)單取決于法院的裁決，而首先取決于法律規(guī)則是不是設(shè)定了足夠高的違法成本。如果人們根據(jù)法律規(guī)則的規(guī)定，認(rèn)為違法收益高于違法成本，那么法院的裁決是不可能產(chǎn)生應(yīng)有的激勵(lì)和約束作用的，違法將難以遏制。不過(guò)這是個(gè)有關(guān)立法水平的問(wèn)題，已經(jīng)超出了本文探討的范圍。

⑤在我國(guó)，關(guān)于行政訴訟制度的構(gòu)建一直存在一個(gè)爭(zhēng)論，就是行政機(jī)關(guān)制定某些普遍性規(guī)則的抽象行政行為，是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的范圍。其實(shí)這種爭(zhēng)論是完全不必要的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)制定規(guī)則本質(zhì)上是行使行政權(quán)的職權(quán)行為（委托立法行為除外），所以這種行為理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的范圍。但有些人將行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的行為理解為是一種立法行為，從而主張將其納入合憲審查的范圍，這就錯(cuò)了。目前我國(guó)最新修訂的《行政訴訟法》仍舊把抽象行政行為排除在行政訴訟之外，很不利于法治政府建設(shè)，亟須改變。

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責(zé)任編輯 劉 釗

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中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2095-7017（2016）01-0037-08

收稿日期：2015-08-16

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金西部項(xiàng)目（14XZZ011）

作者簡(jiǎn)介：古洪能（1976—），男，四川資中人，貴州師范大學(xué)歷史與政治學(xué)院副教授、政治學(xué)系主任，主要研究方向?yàn)楣仓卫怼?/p>