建設(shè)工程施工合同無效之法律后果
——以工程價款計算依據(jù)為視角

2016-07-05 08:57:36王文利

新疆社科論壇 2016年3期

王文利

建設(shè)工程施工合同無效之法律后果

——以工程價款計算依據(jù)為視角

王文利* 1

摘要對于無效建設(shè)工程施工合同工程價款計算依據(jù)，最高人民法院現(xiàn)行處理原則以工程經(jīng)竣工驗收合格為條件，參照合同約定支付工程款。該辦法實質(zhì)以工程質(zhì)量決定工程價款，并無相應(yīng)法理基礎(chǔ)，不具有正當(dāng)性，且在實踐中極易造成無效合同有效對待，無視建筑市場從業(yè)資質(zhì)特許制度，危及建設(shè)工程質(zhì)量保障體系。據(jù)實結(jié)算及收繳非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八條的立法宗旨，能夠較好發(fā)揮維護建筑市場秩序、確保建筑工程質(zhì)量之作用。

關(guān)鍵詞施工合同無效后果工程價款參照約定據(jù)實結(jié)算

建設(shè)工程施工合同糾紛案件具有標(biāo)的額較大、案情復(fù)雜、涉及專業(yè)知識強、牽扯利益面廣、適用法律難、處理難度大等特質(zhì)，其中涉及工程價款的計算方法復(fù)雜多樣，合同判定無效后，以何種標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)計算工程價款，一直是審判實務(wù)中難點之一，法釋[2004]14號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2004]14號)已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過并公布，自2005年1月1日起施行。此項司法解釋對相關(guān)事項專門予以規(guī)范。而此類合同被判定無效后主要面對的問題就是工程款的確定，該解釋第二條、第三條以是否經(jīng)竣工驗收合格為標(biāo)準(zhǔn)，參照合同約定結(jié)算工程價款。然而該規(guī)定是否違反《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十八條的無效合同處理原則、是否屬于無效合同有效對待。對此疑問在該司法解釋出臺之際最高人民法院副院長答記者問中專門予以澄清。自該解釋實施至今，是否真如其言此辦法與法無違及實施效果如何？實值得進一步探究。

一、建設(shè)工程施工合同無效現(xiàn)行處理原則之理由

法釋[2004]14號第二條、第三條對于建設(shè)施工合同無效處理原則，以工程經(jīng)驗收合格為折價補償前提條件，即施工合同被確定無效后，“建設(shè)工程驗收合格的，可以按照有效處理，發(fā)包人參照合同約定支付工程款?！雹賹τ凇皡⒄占s定法”是否違反相關(guān)法律關(guān)于無效合同處理原則的提問，最高人民法院明確答復(fù)該規(guī)定與《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《合同法》的規(guī)定不相矛盾，系《合同法》第五十八條關(guān)于無效處理原則在此類合同糾紛案件中具體體現(xiàn)。其具體理由有：建設(shè)施工合同無效后，現(xiàn)有兩種折價補償方式，以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過工程造價鑒定確定工程價款?？紤]到目前建筑市場中發(fā)包人將工程價款壓的很低，按工程定額計算工程款，將造成無效合同比有效合同的工程價款高，超出了當(dāng)事人訂立合同的預(yù)期。參照合同約定結(jié)算工程款，不僅符合當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思表示，且可節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。②

最高人民法院對此司法解釋釋義中進一步闡明采用“參照約定法”的理由。首先，工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)及相關(guān)行政法律規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法主要目的及出發(fā)點。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，已達到《建筑法》保護目的，無效、有效合同在《建筑法》立法根本目的上無太大區(qū)別。其次，若依工程定額或建設(shè)行政部門發(fā)布的建筑市場價格為計價標(biāo)準(zhǔn)，需委托鑒定，勢必增加訴訟成本，擴大當(dāng)事人的損失。委托鑒定必然造成案件審理期限延長，不能及時結(jié)案，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，案件審判的法律效果與社會效果不統(tǒng)一。第三，合同無效后，按照當(dāng)年工程定額或政府公布的建筑市場價格信息為標(biāo)準(zhǔn)核算工程價款，將高于雙方約定的工程價款，可能誘使承包人惡意主張合同無效，以此獲取高于合同約定工程價款之目的。第四，“參照約定法”符合簽約時當(dāng)事人真實意思，且有利于保護工程質(zhì)量，平衡雙方之間的利益。最后，此方法便于法院掌握施行，可適當(dāng)簡化程序，減少當(dāng)事人訴累。③

二、“參照約定法”在審判實務(wù)中并未取得預(yù)期效果

實踐是檢驗真理唯一標(biāo)準(zhǔn)，“參照約定法”是否真如其所言實現(xiàn)預(yù)期效果呢？審視十幾年的司法實踐，可得出結(jié)論，該辦法不盡如當(dāng)初解釋原意，并未取得預(yù)期效果，具體缺陷表現(xiàn)如下：

1.“參照約定法”擴大適用

法釋[2004]14號第二條規(guī)定“參照約定法”有一個前置條件，即建設(shè)工程經(jīng)驗收合格。反觀之，未經(jīng)竣工驗收合格的，絕無適用余地。審判實踐中卻有法院將“參照約定法”擴大適用。例如一起航道、港口疏浚合同糾紛案中，原審法院認(rèn)為原告與被告均無承包相應(yīng)工程所要求之資質(zhì)，訴爭施工合同系非法分包，為無效合同。依據(jù)雙方簽署工程結(jié)算單，判決被告按照合同條款雙方共同確認(rèn)欠付款給付工程款及利息，二審法院駁回上訴，維持原判。④

訴爭工程項目正處于第三方檢驗狀態(tài)，建設(shè)工程是否合格處于不確定狀態(tài)。在訴爭的航道、港口疏浚合同無效、建設(shè)工程未經(jīng)驗收完畢確認(rèn)合格的情況下，法院直接按照合格工程處理不妥。受案法院顯然擴大適用了“參照約定法”，按照該解釋第二條規(guī)定的前提條件，應(yīng)待檢驗完畢，建設(shè)工程驗收合格后才適用該條。

2.依據(jù)無效合同獲取非法利益

“任何人不得因自己的不法行為而取得利益”。⑤建設(shè)施工合同違反《建筑法》相關(guān)效力性強制規(guī)范導(dǎo)致無效，當(dāng)事人自當(dāng)不能由無效合同中獲取非法利益，然則“參照約定法”在審判實務(wù)實施中卻有縱容依據(jù)無效合同獲取非法利益之嫌疑。例如在一起糾紛案中，受案法院認(rèn)為總承包人將所承包工程分包給不具有建筑資質(zhì)的鐘某，鐘某又將分包工程再次分包給同樣不具有建筑資質(zhì)的原告高某，分包行為和次分包行為均違反了法律的禁止性規(guī)定，系無效合同。原告高某作為實際施工人，其所完成的工程經(jīng)相關(guān)單位驗收合格，故其要求相關(guān)義務(wù)人依照合同約定支付工程價款的訴訟請求，應(yīng)予以支持。判決被告鐘某按照合同約定支付工程價款，總承包人承擔(dān)補充清償責(zé)任。⑥

“沒有人可以從自己的錯誤行為中獲利”，它表達了正義、公平的維度。⑦法律尊重合同當(dāng)事人合意，保護以合同為流轉(zhuǎn)手段合法獲取利益，鼓勵創(chuàng)造社會財富。意思自治不是無限的，其邊界就是強制規(guī)范，而強制規(guī)范中又以禁止規(guī)范居多。禁止規(guī)范應(yīng)有之義包括不能因違法或惡意而獲利。前述案例中，建設(shè)工程被層層違法分包，無相應(yīng)建筑資質(zhì)，違反禁止性規(guī)范致使合同無效，卻自無效合同中獲得有效合同一般的利益，違背禁止性規(guī)范及無效合同設(shè)置立法本意。本案應(yīng)將鐘某與總承包人、鐘某與高某違法分包之間的差價款視為非法所得予以收繳，方體現(xiàn)公平、公正。

3.“參照約定法”導(dǎo)致無效合同有效對待

最高人民法院堅持“參照約定法”是合同無效后折價補償，而非無效合同有效處理。⑧解釋第二條是否為《合同法》第五十八條無效合同后折價補償原則之具體體現(xiàn)？一起糾紛案頗具代表性，受案法院認(rèn)為因原告未取得相應(yīng)資質(zhì)，故其與被告簽訂的建設(shè)工程承包合同無效。鑒于原告已完成訴爭工程施工，該工程已經(jīng)驗收并使用，且雙方簽訂了工程結(jié)算單。該結(jié)算單系雙方真實意思表示，該結(jié)算單合法有效，被告應(yīng)按照該結(jié)算單全面履行自己的義務(wù)，判決被告支付工程款及違約金。承辦法官在法官后語中稱許該解釋“規(guī)定了相對靈活的解決方案，實質(zhì)上突破了《合同法》對無效合同的一般性處理規(guī)定?！雹?/p>

結(jié)算單是雙方對工程款經(jīng)審核后基于合同約定結(jié)算之確認(rèn)。施工合同非部分無效，系整體無效，其中關(guān)于工程價款的計價方式自然無效?！皡⒄占s定法”適用有兩個前提：一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格；二是承包人提出按照合同約定計價方式支付工程款的請求，且“參照合同約定”針對的對象是工程價款，應(yīng)當(dāng)不包括違約金。違約金是當(dāng)事人違反了有效合同承擔(dān)違約責(zé)任之一，無效合同自無違約金之說。結(jié)算單本質(zhì)系欠付工程款，并未將施工合同的欠付工程價款轉(zhuǎn)化為借款合同。受案法院對違約金予以支持，顯系無效合同有效處理，其根源在于承辦法官將“參照約定法”理解為對《合同法》關(guān)于無效合同一般處理規(guī)定的實質(zhì)突破，該理解偏離了最高人民法院的司法解釋本意。

三、“參照約定法”之本質(zhì)及其正當(dāng)性質(zhì)疑

《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第八條規(guī)定，工程價款的計價方式有三種：固定總價、固定單價和可調(diào)價格。合同無效工程經(jīng)竣工驗收合格后，一方當(dāng)事人主張依據(jù)合同約定工程計價方式支付工程款，另一方則主張按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)或建設(shè)部門發(fā)布的價格信息折價補償，最高人民法院規(guī)定依據(jù)“參照約定法”是否具有正當(dāng)性？

1.無效建筑施工合同即使工程竣工驗收合格亦不能實現(xiàn)立法目的

《建筑法》第一條“保證建筑質(zhì)量和安全”之立法本旨必然要求實行建筑施工企業(yè)從業(yè)資質(zhì)制度，在建筑法律體系中，資質(zhì)證書和資質(zhì)等級規(guī)定系限制進入建筑市場、從事建筑活動之行為主體資格要求。建設(shè)施工企業(yè)承攬施工建筑工程，須具備相應(yīng)的資質(zhì)，無資質(zhì)承攬工程、無資質(zhì)借用資質(zhì)、掛靠有資質(zhì)的施工企業(yè)、超越資質(zhì)的，均為違法行為。設(shè)立建筑施工企業(yè)從業(yè)資質(zhì)制度目的在于確保建筑工程質(zhì)量，維護公眾生命及財產(chǎn)安全。該從業(yè)資質(zhì)制度，屬于保障公共利益之效力性強制規(guī)定，違反此制度則意味著合同主體不適格，不適格主體簽訂的合同當(dāng)屬無效。⑩

建筑市場從業(yè)資質(zhì)特許制度旨在規(guī)范建筑市場秩序，設(shè)定門檻規(guī)制施工人之主體資格，以此實現(xiàn)《建筑法》立法目的。此特許制度是實現(xiàn)確保建設(shè)工程質(zhì)量原則的保障和具體實踐手段，也可稱之為工程質(zhì)量優(yōu)先之屏障。違反該特許制度損害維護立法目的之屏障，即使建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，仍因其違法性破壞了建筑市場秩序，危害了構(gòu)建工程質(zhì)量及安全體系，直接踐踏了確保工程質(zhì)量及安全的立法原則。無論有效或無效合同，建設(shè)工程驗收合格后無根本區(qū)別論，實則系“以成敗論英雄”，不計手段，只要工程合格為目的。通過實施違反建筑法律效力性規(guī)范之無效施工合同，所構(gòu)筑的建筑物雖質(zhì)量合格，仍與保障建筑質(zhì)量之立法目的不具有因果及邏輯關(guān)系。“無區(qū)別論”無視建筑市場從業(yè)資質(zhì)特許制度構(gòu)建價值及作用，實有百害無一利。

2.“參照約定法”無法實現(xiàn)“有利于保護工程質(zhì)量”及“平衡當(dāng)事人利益”之功效

承攬建設(shè)工程須具備相應(yīng)建筑資質(zhì)，源于建筑工程施工系專業(yè)、技術(shù)性工作，為保證工程質(zhì)量必須要求施工人具備相應(yīng)建筑資質(zhì)；為確保涉及公共利益之建筑工程必須招投標(biāo)；為防止偷工減料禁止非法轉(zhuǎn)包、違法分包。此類禁止性規(guī)范是確保工程質(zhì)量之保障，違反之后果只能是危害工程質(zhì)量。違反確保工程質(zhì)量的禁止性規(guī)范，僅因建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，按照“參照約定法”計算和支付工程價款就有利于保護工程質(zhì)量了？違法性在先，訴爭建設(shè)工程驗收合格為條件，無論依據(jù)何種方式計算工程價款，均為事后折價補償方法。事后補償方法如何有利于保護工程質(zhì)量？況且層層轉(zhuǎn)包、違法分包中，每一個轉(zhuǎn)包人、分包人層層剝皮、吞噬工程價款，實際施工人為了降低成本只能偷工減料，極易造成豆腐渣工程，嚴(yán)重危害工程質(zhì)量。此種層層非法轉(zhuǎn)包、違法分包，單憑工程合格就有利于保護工程質(zhì)量嗎？反言之，按照其他工程計價方法就不利于保護工程質(zhì)量，唯有采取“參照約定法”才能實現(xiàn)此目的嗎？“有利說”對此均無應(yīng)對，不能自圓其說。

“參照約定法”反映了當(dāng)事人簽約時真實意思表示，平衡當(dāng)事人利益，該論斷與事實不符。發(fā)包人利用建筑市場優(yōu)勢地位，惡意壓低工程款；欺詐、脅迫實際施工人簽訂低于工程造價成本的施工合同；工程款遠遠低于工程造價成本顯失公平；發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人與實際施工人簽訂的施工合同惡意串通損害國家、集體和第三人利益，此類工程款結(jié)算條款未必都是當(dāng)事人真實意思表示，即使是其真實意思表示，也因合同絕對無效而歸于無效。

至于平衡當(dāng)事人利益，工程款結(jié)算條款約定的工程款遠低于工程造價成本，違背市場經(jīng)濟規(guī)律，本身是不公平、不合理的，且承包人或?qū)嶋H施工人因此得不償失，遭受經(jīng)濟損失；發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人因壓低工程款的合同約定條款，合同違反禁止性規(guī)定致使無效，仍參照約定條款從其違法行為中獲取利益，何來之平衡當(dāng)事人利益？若工程款明顯低于工程造價成本，違背了公平原則，有效合同中，承包人據(jù)此可主張顯失公平要求撤銷或變更；無效合同中價格條款顯失公平，仍然參照約定，平衡當(dāng)事人利益蛻變?yōu)檠诙I鈴。

3.“參照約定法”無法節(jié)省鑒定費用及提高訴訟效率

“參照約定法”是對合同約定工程價款計算辦法的參照適用，所欲解決工程造價計算依據(jù)問題。若當(dāng)事人對施工工程量、應(yīng)支付工程價款數(shù)額有爭議，所涉及爭議均具有專業(yè)性，承辦法官無法依“參照約定法”自行計算出應(yīng)付工程款，須委托鑒定機構(gòu)鑒定。“參照約定法”只是為鑒定機構(gòu)提供了一個計算工程價款的依據(jù)，并不因此而節(jié)省鑒定費用。即使雙方對工程量均認(rèn)可，只要對工程價款無法形成合意，法官不是會計師，仍需委托專業(yè)工程造價機構(gòu)鑒定。除非雙方對工程價款支付達成合意，無需委托鑒定，如若達成合意自不會成訴了。可見只要雙方對應(yīng)付工程價款數(shù)額意見不一，一般都需委托工程價款鑒定，參照合同約定的計價條款只是提供了一個計算依據(jù)，只要委托鑒定就無法避免支付鑒定費用，故節(jié)省鑒定費用與“參照約定法”無關(guān)聯(lián)性。

此類合同糾紛中，因雙方經(jīng)常對已完工程量、工程質(zhì)量、工程價款支付、違約責(zé)任承擔(dān)等各持己見，爭議較大，所涉及訴爭專業(yè)性、技術(shù)性很強，需憑借專業(yè)鑒定機構(gòu)予以鑒定，不進行相關(guān)鑒定法官無法判斷是非曲直。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議，申請復(fù)議；對當(dāng)?shù)罔b定機構(gòu)無法鑒定部分，委托國家級鑒定機構(gòu)予以鑒定。鑒定內(nèi)容有工程量、工程質(zhì)量、工程造價、工程質(zhì)量瑕疵修復(fù)費用等均需專項鑒定，如各項鑒定無可避免，“參照約定法”只是提供一個工程價款計價公式，根本無法減少當(dāng)事人訴累，不可能提高訴訟效率。

4.“參照約定法”的本質(zhì)是工程質(zhì)量決定工程價款

最高人民法院創(chuàng)設(shè)“參照約定”規(guī)則的本質(zhì)是工程質(zhì)量決定工程價款，工程價款的支付不是由合同效力決定，而是由工程質(zhì)量是否合格來決定。即雖合同無效，但工程質(zhì)量合格，則參照合同約定的工程款計價條款支付。

有學(xué)者認(rèn)為，其合理性在于合同雖無效，但價格條款不是造成合同無效的條件。合同無效系因違法轉(zhuǎn)包、非法分包、無資質(zhì)掛靠有施工資質(zhì)企業(yè)等原因所致，結(jié)算條款本身不是造成合同無效的原因。具有上述情形的，違反了禁止規(guī)范中效力性強制規(guī)定，訴爭合同無效，此無效系全部無效，而非部分無效。工程結(jié)算條款作為合同實質(zhì)內(nèi)容之一，合同絕對整體無效，該條款自然無效。上述辯解無視完全無效與部分無效之區(qū)別，混淆了無效原因和無效法律效果，其辯解理由之謬誤不言而喻。

合同無效后，“工程質(zhì)量決定工程價款”之理念無視建筑市場中施工特許制度，漠視無效與有效合同的本質(zhì)區(qū)別，破壞了建筑市場秩序，危及確保工程質(zhì)量安全之基礎(chǔ)。

四、合同無效后據(jù)實結(jié)算收繳非法所得方顯立法宗旨

最高人民法院在審判指導(dǎo)性案例中堅持認(rèn)為“參照約定法”是《合同法》第五十八條合同無效時折價補償原則具體體現(xiàn)，而不是無效合同按有效處理，該規(guī)則本身就是“據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)”。“參照約定法”是否真如其所言，就是據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)？在《最高人民法院公報》公報的一起糾紛案中可見一斑，該案一審法院認(rèn)為原告莫某作為自然人，不具有承包建設(shè)工程的資質(zhì)，掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承攬工程，訴爭施工合同無效。案件在一審、二審判決后，莫某不服申請再審，最高人民法院作為再審法院針對涉案工程款的計算依據(jù)認(rèn)為，關(guān)于涉案工程款應(yīng)按照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算，依據(jù)法釋[2004]14號第二條規(guī)定，“建設(shè)工程無效合同參照有效合同處理，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程款?！蹦撑c所掛靠企業(yè)主張應(yīng)據(jù)實結(jié)算，其主張缺乏依據(jù)。合同無效，承包人不應(yīng)獲得比有效更多地利益，涉案工程款應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定結(jié)算。

該案例充分說明“參照約定法”不同于據(jù)實結(jié)算。據(jù)實結(jié)算是在施工合同無效情況下，鑒于建設(shè)工程的特殊性，實際施工人的勞動和建筑材料物化于涉案工程中，根據(jù)實際施工量，按照工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值。就發(fā)包人而言，據(jù)實結(jié)算的工程價款與應(yīng)付工程成本價款之間的差價構(gòu)成非法所得；對實際施工人來說，據(jù)實結(jié)算的工程價款與應(yīng)收工程成本價款之間差價亦構(gòu)成非法所得，對該非法所得應(yīng)予依法收繳。此方法正當(dāng)性基于如下理由：

1.符合《合同法》第五十八條規(guī)定的宗旨

《合同法》第五十八條規(guī)定了無效合同的兩種后果：返還財產(chǎn)與損害賠償，且兩者有次序之分。首先是相互返還財產(chǎn)，其目的在于恢復(fù)原狀，即恢復(fù)無效合同訂立之前的狀態(tài)。無法返還原物的，折價補償，折價補償亦為返還財產(chǎn)的特殊方式。就建設(shè)工程而言，由于實際施工人的勞務(wù)與建筑材料結(jié)合物化于建筑物，無法直接返還原物，只能返還物化勞動與建筑材料的轉(zhuǎn)化形態(tài)——折價補償。折價補償系返還財產(chǎn)的特殊形式，自當(dāng)以恢復(fù)原狀為目標(biāo)。施工合同的工程款包括成本和利潤，成本即實際支出，有直接費、間接費等。無論何種工程價款計算法均應(yīng)包括上述內(nèi)容，唯一區(qū)別在于計算路徑不同而已。

對建設(shè)方而言，物化勞動成果歸其所有，為此須支付相應(yīng)代價，據(jù)實結(jié)算就是折價補償最公平的方式；實際施工人以通過建設(shè)施工獲取利潤為目的，據(jù)實結(jié)算收繳利潤后其余部分為建設(shè)施工成本。發(fā)包人以市價獲得物化產(chǎn)品，施工人取得施工成本，相互返還轉(zhuǎn)化財產(chǎn)形態(tài)——折價補償。

2.貫徹了不法行為不生非法利益原則

一切法律規(guī)則皆為人而設(shè)立，其法律效果亦當(dāng)由人承受。人類雖因居住地域、生存環(huán)境、自然條件、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等不同，法律制度及法律文化有不同程度差異，但基于人的良知，不同社會形態(tài)所形成的民法規(guī)則大體都反映了人性中共有的東西，例如“誠實信用、惡意不受保護、不法不生利益等”。合同當(dāng)事人不能因無效合同獲得比合同有效更多的利益，即不能因無效合同取得非法利益，對此幾乎無人質(zhì)疑。

發(fā)包人利用優(yōu)勢地位刻意壓低工程價款，應(yīng)支付少付的部分即節(jié)省應(yīng)支付款，自屬應(yīng)減少未減少所得利益。施工合同無效后，按照據(jù)實結(jié)算與工程造價成本之間的差價系應(yīng)支付未支付所獲得利益，因其行為違反禁止性規(guī)定，通過該違法行為獲得的利益自屬非法所得。施工人取得工程價款中施工成本之外的利潤，無疑亦屬于非法所得。對非法所得予以收繳，實則貫徹了不法行為不生非法利益。

3.據(jù)實結(jié)算收繳非法所得已有實證

據(jù)實結(jié)算收繳非法所得在審判實務(wù)中早已有實證，例如山東省高級人民法院規(guī)定“對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款”；廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》第二十條規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠的合同無效后，“應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持”。第二十一條規(guī)定合同無效，若屬發(fā)包人的過錯，工程款按有效合同處理；因承包人不具有建筑資質(zhì)造成合同無效的，應(yīng)按非等級建筑資質(zhì)結(jié)算工程款。

不僅高級人民法院指導(dǎo)意見對此曾有相應(yīng)規(guī)定，對非法所得予以收繳也有實證案例。在一起糾紛案中，承包人違法轉(zhuǎn)包，一審法院根據(jù)雙方認(rèn)可的工程量，計算出發(fā)包人已付工程款與實際施工人施工的工程總造價之間差價87萬余元，判令轉(zhuǎn)包人返還給發(fā)包人。二審法院認(rèn)為該差價款系因非法轉(zhuǎn)包取得之非法所得，決定對此款予以收繳。承包人以其非法轉(zhuǎn)包行為已經(jīng)行政處罰為由，就該民事制裁決定書申請復(fù)議。最高人民法院作出(2012)民一復(fù)字第1號復(fù)議決定：維持河南省高級人民法院的民事制裁決定書，駁回申請人的復(fù)議申請。

五、結(jié)語

建筑物是由勞動、土地、資本、建筑材料共同構(gòu)筑起來的，為構(gòu)筑建筑工程而簽訂的施工合同糾紛核心是施工人取得工程價款。已完工程量是客觀事實，在合同無效情形下，因施工人的勞動物化于建筑材料，無法返還原物，故發(fā)包人取得訴爭建筑物，應(yīng)對承包人折價補償。訴爭合同因違反禁止性規(guī)定無效，無效是絕對、全部無效，合同約定工程款計算條款是合同實質(zhì)、核心內(nèi)容，自應(yīng)無效，“參照約定法”因此沒有法律依據(jù)。該計算法以工程質(zhì)量決定工程價款，實則無效合同有效化，易使違法者獲取非法所得。據(jù)實結(jié)算，發(fā)包人按照市價支付建筑物之工程價款，承包人取得建筑成本價款，利潤因建筑行為違法性構(gòu)成非法所得予以收繳。無論發(fā)包人、承包人擬或?qū)嶋H施工人均從無效合同中無利可圖，自可遏制違法行為，且符合《合同法》第五十八條恢復(fù)原狀之立法本意。

對于無效建設(shè)工程施工合同工程價款計算依據(jù)，最高人民法院現(xiàn)行處理原則以工程經(jīng)竣工驗收合格為條件，參照合同約定支付工程款。該辦法實質(zhì)以工程質(zhì)量決定工程價款，并無相應(yīng)法理基礎(chǔ)，不具有正當(dāng)性，且在實踐中極易造成無效合同有效對待，無視建筑市場從業(yè)資質(zhì)特許制度，危及建設(shè)工程質(zhì)量保障體系。據(jù)實結(jié)算及收繳非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八條的立法宗旨，能夠較好發(fā)揮維護建筑市場秩序、確保建筑工程質(zhì)量之作用。

注釋：

①③最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社，2004年，第37頁，第38頁。

②“依法保護當(dāng)事人權(quán)益促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問”，最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社，2004年，第9頁。

④“浙江鴻霖船舶工程有限公司訴天津宏德盛禹港口工程有限公司等航道、港口疏浚合同案”——天津市高級人民法院(2012)津高民四終字第140號民事判決書。

⑤陳衛(wèi)佐：《拉丁語法律用語和法律格言詞典》[M]，法律出版社，2009年，第192頁。

⑥“高自蔭訴林州建總建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同案”——福建省廈門市湖里區(qū)人民法院(2012)湖民初字第2047號民事判決書。

⑦羅納德·德沃金(美)，《身披法袍的正義》[M]，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社，2010年，第186頁。

⑧⑩吳慶寶主編：《最高人民法院司法政策與指導(dǎo)案例》(建設(shè)工程卷)[M]，法律出版社，2011年，第165頁，第228頁。

⑨“陳名躍訴楊國強建設(shè)工程施工合同案——湖南省邵陽市隆回縣人民法院(2012)隆民一初字第762號民事判決書”，載國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2015年度案例》(合同糾紛)，中國法制出版社，2015年，第167頁。