張翌

摘 要：將抽象行政行為納入到行政訴訟范圍，從理論上、實(shí)踐上掃清抽象行政行為可訴的障礙，并建立相應(yīng)的制度保障其可訴性的有效實(shí)施。本文從對抽象行政行為不可訴的弊端與問題入手，對其可訴的必要性進(jìn)行了深入的分析，通過對其本質(zhì)的研究論證了抽象行政行為可訴的可行性。在此基礎(chǔ)上，我們借鑒“公益訴訟”制度的模式，構(gòu)建抽象行政行為訴訟體制，同時(shí)輔之以法院審查等制度構(gòu)想，促使抽象行政行為可訴成為現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：行政行為；可訴性

一、行政行為可訴性的概念與特征

行政行為的可訴性，也稱行政行為的“可審查”，是指行政主體作出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質(zhì)屬性。這一概念有三個(gè)方面的含義：

第一，可訴性是指相對人提起行政訴訟的可能性。相對人作為行政法律關(guān)系的一方，享有行政法上的一系列公法權(quán)利，也由此獲得了一種法律力量，可以向國家有權(quán)機(jī)關(guān)包括司法機(jī)關(guān)提出作出一定行為的要求?！爸黧w公法權(quán)利的重要實(shí)際意義之一就是適用司法程序的可能”。這一可能性使相對人得以享有提起行政訴訟的權(quán)利。這里需要指出兩點(diǎn)：首先，這種可能性的實(shí)現(xiàn)需要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，如訴之利益標(biāo)準(zhǔn)、最終行為標(biāo)準(zhǔn)、違法標(biāo)準(zhǔn)、窮盡行政救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)等，還要具備一定的條件，我國《行政訴訟法》第41條規(guī)定，提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：①原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；④屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。另外還有時(shí)限的要求，否則，提起行政訴訟的可能性就難以轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。其次，相對人對是否提起行政訴訟有決定權(quán)。享有訴權(quán)與是否行使訴權(quán)是兩回事，相對人的合法權(quán)益受到違法行政行為的侵犯時(shí)可尋求多種救濟(jì)途徑，既可以向作出行為的原行政機(jī)關(guān)反映，也可以進(jìn)行行政復(fù)議，最終的救濟(jì)途徑才是行政訴訟。法律賦予相對人行政訴權(quán)是為他提供一條可供選擇的司法救濟(jì)途徑，任何人不得強(qiáng)迫相對人提起行政訴訟，也不得阻撓相對人提起行政訴訟，由他自己作出抉擇。并且，即使相對人提起了行政訴訟，在法院作出一審判決前仍然可以撤訴。

第二，可訴性是指法院對行政行為的可審查。行政訴訟或司法審查涉及到司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，這使行政訴訟有別于民事訴訟。就此而言，我們可以從三個(gè)方面來理解：①法院因此獲得對行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)力；如果說司法審查是對行政權(quán)的一種監(jiān)督，那么，這種監(jiān)督是通過司法審查的方式實(shí)現(xiàn)的，這是行政法治原則的要求。②法院的司法審查限于一定的范圍，只審查一定類型的而不是全部的行政行為，世界各國都有關(guān)于司法審查范圍的規(guī)定。③司法審查權(quán)的被動(dòng)行使。法院在任何情況下都不得自行啟動(dòng)司法審查程序，只有在相對人提起行政訴訟的情形下，法院才可以行使司法審查權(quán)。

第三，可訴性是指行政行為接受司法審查的必要性。依照行政法治原則，行政機(jī)關(guān)所有行政行為都必須依法作出，并在違法時(shí)接受法院的司法審查。如果說，可訴性對相對人只是一種可能性，實(shí)現(xiàn)它需具備一定的條件；對法院來說具有被動(dòng)性，只能由相對人來啟動(dòng)司法審查程序；那么，可訴性對行政機(jī)關(guān)來說則是一種必須履行的法定義務(wù)，是對行政行為的最本質(zhì)要求，也是行政法治原則的應(yīng)有要義，行政機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行自主選擇的權(quán)力，它只可以接受，而不可以拒絕。行政機(jī)關(guān)不得對行政訴訟懷有抵觸情緒，而要積極地出庭應(yīng)訴，尊重相對人的行政訴權(quán)以及法院的司法審查權(quán)，自覺履行法院作出的行政判決和行政裁定。

二、抽象行政為可訴之必然性分析

隨著人們維權(quán)意識(shí)的提高和法治觀念的深入，社會(huì)已不再滿足于對具體行政行為的審查，抽象行政行為作出應(yīng)同樣受到司法的監(jiān)督，這樣就能從根本上防止抽象行政行為違法，行政職權(quán)缺失、濫用，是法治發(fā)展的必然，有利于推動(dòng)我國依法治國的進(jìn)程，也便于中國法治與世界先進(jìn)國家法治接軌。

1.權(quán)力制約的需要

對一個(gè)健康發(fā)展的國家來講，立法、行政和司法是政府的三個(gè)主要職能，必須要求三者權(quán)力平衡、相互制約。我國雖然沒有確立像美國那樣三權(quán)分立的權(quán)利平衡制約體系，但依據(jù)憲法規(guī)定確定的民主集中制也對政府權(quán)利形成了監(jiān)督制約。一般而言，一個(gè)國家只有做到對權(quán)力的運(yùn)行進(jìn)行有效的制約和控制才有利于防止腐敗和對社會(huì)公共利益的損害。從權(quán)利性質(zhì)上分析，雖然行政權(quán)和司法權(quán)都擁有執(zhí)法職能，但他們在實(shí)際運(yùn)用中有很大的區(qū)別，司法權(quán)是一種判斷權(quán)，具有消極、被動(dòng)的性質(zhì)，它以判斷為出發(fā)點(diǎn)，側(cè)重于己經(jīng)發(fā)生的案件的審理，而行政權(quán)是一種主動(dòng)權(quán)，是以主動(dòng)管理為出發(fā)點(diǎn)，體現(xiàn)了權(quán)利行使的主動(dòng)性。司法權(quán)較之行政權(quán)，其危險(xiǎn)程度要低得多。

2.社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求

目前，隨著法治觀念的逐步深入，人權(quán)保障的呼聲越來越高，生活中也經(jīng)常發(fā)生一些相對人認(rèn)為抽象行政行為侵犯了自身權(quán)益將政府訴至法院的案例，如喬占祥案等，對抽象行政行為的違法越來越多的人認(rèn)為應(yīng)該從法制層面上予以監(jiān)督、救濟(jì)。抽象行政行為較之具體行政行為作用范圍要更廣，造成的后果也更大，一旦抽象行政行為違法，因其作用的普遍性，侵犯人民群眾合法權(quán)益的現(xiàn)象會(huì)更加嚴(yán)重和突出。如果法院無權(quán)介入并對此進(jìn)行監(jiān)督，將在無形中助長抽象行政行為違法現(xiàn)象，因此，我們要堅(jiān)持法院對抽象行政行為的司法審查，這也符合民主法治的目的。

3.國際化之趨勢

在一些西方國家，行政訴訟制度發(fā)展已比較完善，根據(jù)“有權(quán)力就有救濟(jì)”的行政訴訟法理論，他們大都依據(jù)分權(quán)與制衡的理念把行政權(quán)納入到了審判權(quán)的監(jiān)督之中。在法國，最高法院就享有撤銷部長會(huì)議和總統(tǒng)命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例訴訟的初審管轄權(quán)；英國屬于判例法國家，無論是行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為還是具體行為，只要超越法定權(quán)限，法院都可以進(jìn)行審查；在美國，司法審查的范圍更是包括了行政機(jī)關(guān)所作的一切行為。并且，法院在對行政或執(zhí)行機(jī)關(guān)的立法審查活動(dòng)中同樣適用法院對立法是否違憲的審查原則和制度。日本1962年制定的《行政案件訴訟法》規(guī)定，國民對于行政主體行使公權(quán)力的行為不服，均可以提起控告訴訟。從別國的經(jīng)驗(yàn)做法我們都可以看出，雖然各國規(guī)定不完全一樣，但通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為大多數(shù)國家將其納入訴訟范圍之中，保證行政權(quán)不被濫用并且保護(hù)公民的合法權(quán)益。當(dāng)今世界各法治國家的有益經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）