摘 要：非全日制用工形式就是為了應對新生行業(yè)中的臨時性、短期性工作而應運而生。隨著依法治國建設的不斷發(fā)展，勞動者和用人單位更多地依靠法律來解決雙方的勞動糾紛，勞動合同法在實踐中的可操作性成為了必要議題。本文主要探討非全日制用工中的“超時用工”的員工權(quán)益保護問題，不僅研究了勞動合同法規(guī)的不足，也提出了自己的看法和建議。

關(guān)鍵詞：非全日制；超時用工；權(quán)益保護

非全日制用工不但是全日制用工的法定形式之外的必要補充，而且為協(xié)調(diào)員工與企業(yè)的勞動關(guān)系以適應我國現(xiàn)階段不斷調(diào)整的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和發(fā)展形勢提供了便利條件，更是為勞動者的方便就業(yè)創(chuàng)造了條件。

非全日制用工形式的大量使用和發(fā)展，以及靈活的廣泛的應用，為促進勞動者就業(yè)和人盡其才起到了日漸顯著的作用，但是由于目前我國的勞動合同法，對于非全日制用工內(nèi)容所指定的法規(guī)的條文僅是第六十八條至第七十二條這五個條文的簡單內(nèi)容，所以目前從實踐中的實務操作情況來看，目前的勞動合同法對于非全日制用工規(guī)定條款內(nèi)容的過于簡要，已經(jīng)不再適應現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活的變化和現(xiàn)實，就是因為規(guī)定的簡要那就為實務中的可操作性帶來了諸多現(xiàn)實困難。

通過本文筆者希望能夠就勞動合同法的第六十八條中，有關(guān)于非全日制用工中的企業(yè)對于勞動者的“超時用工”的性質(zhì)來加以探討和研究，以期望能為將來的立法細化或是執(zhí)行細則制定提供參考。

一、非全日制用工的規(guī)定

我國勞動合同法①中的現(xiàn)有條文主要是依據(jù)勞動者實際從事的工作時間的長短來定義非全日制用工的基本含義。在現(xiàn)有法律條文中，對于非全日制用工所限制的勞動時間也呈現(xiàn)出規(guī)定地過于短暫的特點，當然我們不得不承認和支持立法者的初衷是善意的，是基于維護勞動者權(quán)益的目的，保護勞動者的勞動報酬權(quán)，防止現(xiàn)實中用工單位將非全日制用工實際的或是變相地長期化，而作出的努力。但是掛一漏萬，立法者卻對超出非全日制用工法定工時的“超時用工”情況沒有做出具體的細化和量化地規(guī)定。于是就使得目前現(xiàn)實中，出現(xiàn)了對于非全日制用工中“超時用工”的界定和勞動者工資計算難以找到明確的法律依據(jù)。

我國的非全日制用工沒有就臨時的“超時用工”的情況是否改變了非全日制用工的性質(zhì)目前我國相關(guān)法律沒有明確地做出相應的規(guī)定。而目前縱觀國際上的立法則普遍采取的措施為，或是只規(guī)定以“周”為計時的工作時間單位，或是采用抽象比較的規(guī)定，以全日制用工的工作時間來相比較，從而界定非全日制用工。大多數(shù)國家是以“周”為工作時間計算的基數(shù)。這樣立法就為法律的靈活運用留出了執(zhí)行的空間。②

二、超時用工

1.超時用工的界定

非全日制用工的重要特征就是“臨時性”，那么非全日制用工中的“超時用工”也必須符合“臨時性”的要求，即不能變成長期的、連續(xù)的超時用工。

2.超時用工的性質(zhì)

在全日制用工中，超時用工已經(jīng)有了明確的法律規(guī)定，從而依照目前法律可以直接認定這種超時為“加班”，并且“加班”在勞動合同法中已經(jīng)有了明確的工資計算方法。非全日制用工的超時用工如何來認定，是否可以直接也依照上文所稱的“加班”來認定和計算工資呢？目前還沒有統(tǒng)一的看法和觀點，我國許多地方立法采用認可二者一致的原則來處理，即非全日制用工的“超時用工”就是按照全日制用工的“加班”來計算工資。③

筆者認為由于兩個“加班”的前提不同，使得兩個“加班”的性質(zhì)也完全不同，相應的工資計算方式也應該有差別。以上海的規(guī)定為例來分析：

首先，如果按照上海的相關(guān)規(guī)定來看，從用工的時間上來說，已經(jīng)不具備工作性質(zhì)的“臨時性”特點，隨著用人單位的用工性質(zhì)發(fā)生了“量”的改變，這種情況已經(jīng)觸及了立法者保護勞動者權(quán)益的立法初衷，所以這里的“加班”也就必然可以直接依照相關(guān)法律法規(guī)而直接轉(zhuǎn)變?yōu)槿罩朴霉ふJ定的加班，所以依照全日制用工的加班計算工資即可。

其次，如果從用工性質(zhì)來看，在未發(fā)生用工性質(zhì)的改變的情況時，則依然在性質(zhì)上是非全日制用工，此時非全日制用工的“加班”如果還是依照全日制用工的加班來計算工資，就會因為非全日制用工在公積金、社保、醫(yī)保等方面和全日制用工的待遇差別，而出現(xiàn)結(jié)果的不合理性。于是筆者認為，非全日制用工的“超時用工”在性質(zhì)上，應當認定為非全日制用工的“加班”，并且該種加班的工資計算標準也應當有別于全日制用工的加班工資計算標準。

3.超時用工的名稱確定

加班，因其在全日制用工中已經(jīng)有了明確的含義和特定用法，再將非全日制用工的超時用工稱之為“加班”容易發(fā)生混淆。在靈活就業(yè)中，有“小時工”這一稱謂以突出其工作性質(zhì)，那么此處可以借鑒命名方法，將非全日制用工的超時用工稱之為“加時”。所以“加時”有別于“加班”的含義。

三、非全日制用工的工資

1.非全日制用工工資的組成

非全日制用工的工資，可以視作是包括兩個部分，即合同約定工作時間內(nèi)的工資和非全日制用工超時用工的工資。

約定工作時間內(nèi)的工資④我國目前在勞動合同法中對非全日制用工的最低工資有規(guī)定過于簡單，使得制定最低工資標準以保護勞動者權(quán)益的目的通常難以體現(xiàn)。最低工資⑤中包括全日制用工的最低工資和非全日制用工的最低工資，二者雖然都稱之為“最低工資”，但是工資所包含的內(nèi)容卻完全不同。全日制用工的最低工資是由社保、醫(yī)保、公積金等“五險一金”組成。

在我國目前，非全日制用工最低工資的規(guī)定采取的模式是因地域差異和經(jīng)濟水平差異而不一而終的：有部分地區(qū)和省市是立法明確規(guī)定了非全日制用工最低工資標準中不包含社保等相關(guān)保險費用，比如上海、安徽、河南等地的規(guī)定。⑥有部分地區(qū)和省市是立法明確規(guī)定最低工資標準中包含各項社會保險類相關(guān)費用。但所應繳納社會保險費用的險種也各不相同。

非全日制用工的超時用工的工資，上文中筆者稱之為“加時”工資，在目前的勞動合同法中沒有作出明確的規(guī)定。

我國目前也是有多種觀點：一是比照確定。筆者認為此種計算方式不具有合理性，因為全日制用工的加班工資中已經(jīng)法定包含了各種社會保險費用。而非全日制用工的加時工資中在構(gòu)成內(nèi)容上就與之不同，不一定把各種社會保險費用計算在其中了。此種計算工資的方法，當然的排除了勞動者本應當依法受到保護的權(quán)益，也就背離了為保護勞動者權(quán)益而制定勞動合同法的初衷。二是就依照最低小時工資標準。結(jié)合筆者上文所論述的最低小時工資中也不一定包含有應當繳納的各種社會保險費用，也部分地排除了勞動者應當受到保護的權(quán)益。

2.加時工資

筆者所命名的非全日制用工的加時工資，我們可以從其內(nèi)容和性質(zhì)來討論，就可以看出十分有必要單獨認定非全日制用工加時為單獨的“加班”，這種加班是不能比照全日制用工的加班工資來確定和參照的。非全日制用工的臨時性具有不可預測性，在實際工作中無形中加大了勞動者的時間成本，是否應當給予加時工作更高的工資標準，是一個值得探討問題。由于我國各地區(qū)經(jīng)濟水平有差異，從而造成的工資水平差異是客觀存在的，但是數(shù)量差異不等同于認定標準的差異。我國在非全日制用工的加時工資的標準中，應當包括的內(nèi)容有非全日制用工工資是否包括社會保險費用、包含的社會保險種類、非全日制用工加時工資計算的依據(jù)等。

四、勞動者權(quán)益的保護

為了維護非全日制用工的勞動者的合法權(quán)益，從保障勞動者同工同酬的角度來說，勞動合同法也應當細化相應的規(guī)定，完善立法實施細則，保障勞動者權(quán)益。我國的法律規(guī)定⑦雖然已經(jīng)將非全日制用工工資所應該包含的合理費用考慮進去，但是目前相關(guān)勞動法律法規(guī)還并沒有具體的計算方法和執(zhí)行細則的出臺，而且從現(xiàn)實各地方省市的立法來看在，現(xiàn)實中在各地方法規(guī)的制定過程中，也無法找到統(tǒng)一的制定依據(jù)。要從是否包含社會保險費、包含哪種社會保險、加時工資計算起算基數(shù)三個方面加以細化規(guī)定，從非全日制用工的勞動者群體組成來看，多數(shù)是社會的弱勢群體，這一群體的勞動報酬權(quán)的保障，是維護社會公平正義和和諧穩(wěn)定的前提。所以目前這一法律的缺失是不容忽視的問題。

五、法律建議

勞動合同法在2012年修改后，已經(jīng)較以前有了明顯的進步和細化，尤其在勞務派遣方等方面，法律的制定者更加傾向于保護勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，給予了充分的保護。但是，在立法中還是存在不少的缺憾，在非全日制用工的方面來說，不僅僅存在超時用工法律規(guī)定不完善的缺點，還包括在現(xiàn)實的實踐中，非全日制用工中的勞動者對勞動合同的隨時解除權(quán)，造成用工單位的損失遠大于合同價值，但是現(xiàn)有勞動法規(guī)卻沒有相應約束措施。還有用工單位的安全保障權(quán)和工作質(zhì)量保證權(quán)同樣沒有相應的法律規(guī)定，從而使用人單位權(quán)利無法得到保障。勞動合同法的立法宗旨⑧中，已經(jīng)明確要保護的是勞動合同雙方的合法權(quán)益，所以勞動合同法在實踐中的可操作性和細則化就勢在必行了。

注釋：

①《勞動合同法》第六十八條規(guī)定“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。”

②國際勞工組織把非全日制用工規(guī)定為低于法定或集體合同規(guī)定的工作時間的就業(yè)形式。歐盟規(guī)定非全日制勞動者，是指以周或年為基數(shù)，在此雇傭期間內(nèi)平均工作時間低于類似的全日制勞動者。

③上海市相關(guān)的規(guī)定為“如果用人單位使用非全日制工的工作時間超過法定工時的一半以上，就應當按照全日制用工的有關(guān)規(guī)定進行管理。”筆者認為不可。

④勞動合同法中第七十二條僅規(guī)定為“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準”。

⑤最低工資，是指勞動者在法定工時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位應當支付的最低勞動報酬。這

⑥《上海市人力資源和社會保障局關(guān)于調(diào)整本市最低工資標準的通知》中規(guī)定“小時最低工資不包括個人和單位依法繳納的社會保險費，相關(guān)社會保險費由單位按規(guī)定另行支付”。河南省《關(guān)于調(diào)整河南省最低工資標準的通知》規(guī)定“月最低工資標準不包含職工個人繳納的各項社會保險費和住房公積金”小時最低工資標準參照執(zhí)行。

⑦我國于2003年出臺的《最低工資規(guī)定》的第六條中關(guān)于“小時最定工資標準需要考慮的相關(guān)因素除了經(jīng)濟發(fā)展水平、職工平均工資等相關(guān)因素外，還要考慮單位應繳納的保險費”。

⑧ 《勞動合同法》第一條，立法宗旨“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法”

參考文獻：

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作者簡介：

馬楊，遼寧大學法學院，2014級法律碩士，助教。

（作者單位：遼寧大學法學院）