●于向華

回歸審判中心主義的撤訴規(guī)制
——從刑訴法解釋第242條操作現(xiàn)狀切入

●于向華

黨的十八屆四中全會提出了推進“以審判為中心”的訴訟制度改革”，劍指長期以來影響公正司法的部分“頑疾”。檢察機關任意撤回公訴， 尤其是以撤回公訴規(guī)避無罪判決的現(xiàn)象在司法實踐中由來已久，不僅蠶食了“審判中心主義”，也一定程度折損了法院的司法公信力。為此，本文對任意撤回公訴現(xiàn)象進行了深入思考，以期提出有價值的意見和建議。

一、任意撤回公訴的泛濫現(xiàn)狀

（一）無罪判決率畸低

“近年來檢察機關不起訴率和法院無罪判決率均處于低位運行狀態(tài)，有個別法院甚至數(shù)年無一例無罪判決?！雹俜缌x等：《底線：刑事錯案防范標準》，中國政法大學出版社2015版，第198頁?？v觀全國，無罪判決率竟然到了“幾乎可以忽略不計的程度。”②張建偉：《審判中心的實質與表象》，載《人民法院報》2014年6月20日。以東部地區(qū)W區(qū)某基層院為例，自2002年5月至2015年5月，該院共受理各類刑事案件4851起，結案4767起。其中，判決宣告無罪2起，撤訴41起。在撤訴的41起案件中，僅有4起案件是檢察院在補充證據(jù)后又重新提起訴訟。該院13年內無罪判決率僅有0.4‰（2/4767）。假設撤訴后再無下文的那37起案件能夠全部宣告無罪，則該院的無罪判決率會達到8.18‰。

從最高人民法院歷年公布的數(shù)據(jù)來看，“2000年各級法院無罪判決人數(shù)為6617人”；③2014年，各級法院對518名公訴案件被告人和260名自訴案件被告人依法宣告無罪。參見2015年3月12日最高人民法院院長周強在十二屆全國人大三次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。2013年，全國法院宣告825名被告人無罪；至2014年，僅為778人左右。與之相應的無罪率在2000年時為1.02%，2013年至2014年分別為0.071%、0.066%。而據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，“西方國家無罪判決率一般在25%左右”。④王亦君：《2014年各級法院對被告人作出無罪判決778次》，載《中國青年報》2015年3月13日。該文指出，英美有25%的刑案，香港則達到45%被法院判無罪。

（二）“存疑無罪”多以撤訴形式消弭

通過對W院所有先后從事刑事審判的11位法官的問卷調查發(fā)現(xiàn)，檢察院申請撤回公訴的案件基本上都能得到準許，司法實踐中采取的是“請撤，即準”原則。從調研情況來看，在撤回起訴的案件中，絕大多數(shù)案件是法院主動協(xié)調或者建議檢察機關撤回起訴的。

主動或被動撤訴的背后，又潛伏著什么？檢索北大法意數(shù)據(jù)庫（http：//www.lawyee. net）之“法院案例”中的刑事裁判文書，數(shù)據(jù)反映，全國法院有91.30%的案件因“事實和證據(jù)發(fā)生變化”，檢察機關擔心法院“以證據(jù)不足”作出無罪判決而申請撤訴；另外8.70%則是因“發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實”和“管轄錯誤”撤訴。

而撤訴與宣告無罪的法定情形，實有本質區(qū)別（詳見下表）

撤訴基于程序問題　管轄錯誤 被告人下落不明基于實體問題1.沒有犯罪事實發(fā)生2.犯罪事實不是被告人所為，不應當追究被告人刑事責任3.起訴后適用法律發(fā)生變化，致使被指控行為不構成犯罪無罪判決　法定無罪證據(jù)不足的無罪

兩種迥異不同的結案情形最終卻能“殊途同歸”，檢察院撤回公訴、法院準許撤訴的任意性可略見一斑。

二、任意撤訴的實際危害

（一）刑事訴訟法律被僭越

作為一種刑事訴訟程序補救與訴訟過濾機制，撤回起訴是公權行使的方式之一，事關檢察官自由裁量權與法官審判權之間的平衡。目前可作為檢方撤回起訴的法定依據(jù)是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第459條和我國現(xiàn)行刑訴法解釋第242條。2012年，最高人民檢察院對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》予以修訂，修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第459條用五款對撤回公訴的事由、效力、再行起訴的條件等做了詳細規(guī)定。其中，明確將證據(jù)不足或證據(jù)變化導致不符合起訴條件、被告人因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任、法律或司法解釋發(fā)生變化導致不應追究被告人刑事責任等情形規(guī)定為可以撤回起訴的事由。刑訴法解釋第242條則規(guī)定：“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定?！庇捎凇皟筛呓忉尅痹诒举|上屬于司法解釋，其效力低于法律，上述撤訴依據(jù)明顯違反了《立法法》關于“司法機關不得在法律規(guī)范之外解釋法律”的規(guī)定，有違憲、違反程序法定原則之嫌疑，造成司法權對立法權的僭越。

（二）無罪被告人救濟權被喪失

我國現(xiàn)行《國家賠償法》規(guī)定，經(jīng)“依法確認”的無罪才給予國家賠償。從某種意義上說，“撤訴為檢察院規(guī)避國家賠償責任創(chuàng)造條件”⑤張成：《淺談“違法”的公訴案件撤訴制度》，載http://www.5ask.cn/lawyer/lawyer/shownews.asp？id=3883&lawyer=zhangch englawyer，于2015年6月20日訪問。，不少事實上無罪的被告人被以法律的名義蒙受不白之冤，丟掉飯碗，甚至家破人亡。“念斌案為推動以審判為中心的訴訟制度改革提供了最好的標本和最好的闡釋?！雹扌芮锛t：《念斌案：推動審判為中心的訴訟制度改革》，載http://www.vccoo.com/v/acbcef，于2015年7月13日訪問。如果非要談幸運之處，該案是在既沒有發(fā)現(xiàn)真兇，也不存在“亡者歸來”的情況下，對被告人作出了近乎無罪的處理。該案經(jīng)兩級法院四次一審、三次二審，一直未能作出無罪判決。直到2013年8月23日商丘市檢察院以“事實不清、證據(jù)不足”為由決定撤回起訴，商丘市中院才順水推舟，下達準許撤訴刑事裁定書。因未能作出無罪判決，被告人并未獲得完全清白，更難以獲得國家賠償。此案由檢察機關撤回起訴，公安機關以“繼續(xù)偵查”為由作出取保候審決定，“實則是為了保全檢察機關和公安機關的面子，不愿意承認此前的一系列錯誤。檢察機關借機撤訴意欲給當事人造成的感覺是，今天放你一馬，是我主動放棄追訴，你才得以解脫；而公安機關則意圖表明，此案并未了結，你要夾著尾巴做人?！雹邉⒂媱潱骸兑娢⒅?一葉知秋——個案透視中國司法之弊》，載《法學家茶座》2014年第2輯。

（三）司法資源被浪費

實踐中，檢察院對撤訴后的案件有以下處理方式：有新的事實和證據(jù)再行起訴；以不起訴等形式終結訴訟、中止訴訟；補充偵查；改變管轄；各種理由之下的“疑罪從掛”，不一而足。

浙江省人民檢察院公訴處的一份研究報告表明：公訴案件撤回起訴后，38.60%的案件被重新起訴，32.63%的案件被退回偵查部門撤銷案件，15.78%的案件被補充偵查，8.42%的案件被決定相對不起訴或者存疑不起訴，4.21%的案件尚未處理。據(jù)此，在檢察院撤回起訴后，并不意味著訴訟程序已經(jīng)終結——有些案件甚至還要再退回偵查機關，個別案件甚至因此被長期擱置。與人民法院直接作出無罪判決相比，“這種程序倒流的做法顯然需要耗費更多的物力和人力”。⑧陳云龍：《檢察基礎理論前沿問題研究》，中國檢察出版社2006年版，第112頁。

再者，“兩高”均規(guī)定“宣告判決前”檢察院可以撤訴?！白鞒雠袥Q”與“宣告判決”通常存在時間差，便意味著判決作出后、宣告前，檢察院仍可撤訴。另外，此處的“判決”究竟是一審判決，還是二審判決，均未作出明確規(guī)定。導致有的案件在歷經(jīng)一審判決、上訴、發(fā)回重審、再次一審開庭之后，才啟動撤訴程序。由此造成大量司法資源無端浪費，且易使一審判決的確定力、既判力遭受質疑。

三、任意準撤的動因分析

（一）審判中心角色認知偏差

任意準許撤回公訴的本質是審判棄權，是對審判中心主義赤裸裸地蠶食。

首先，審判對偵查、起訴的制約有限。“以審判為中心”，是指“整個訴訟制度和訴訟活動圍繞審判而建構和展開，審判對案件事實認定、證據(jù)采信、法律適用、作出裁決起決定性和最終性作用”。⑨袁登明：《刑事冤錯案的形成與以“審判為中心”》，載《人民法院報》2014年12月24日第02版。合理的訴訟結構應當是三角形的，控辯雙方針鋒相對，審判權居中裁判。即“無論什么刑事案件，在證據(jù)不足的情況下，不管被告人實施犯罪的可能性有多大，也不管其可能構成哪一種或哪幾種犯罪，依法都只能宣告被告人無罪?！雹饴櫤橛拢骸蹲C據(jù)不足就不能追究車主的刑事責任》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/07/id/8858.shtml，于2015年9月13日訪問。在以往的司法實踐中，訴訟模式可能更傾向于是一種偵查→起訴→審判的線性結構。偵查機關一旦抓獲犯罪嫌疑人，往往意味著可以舉行“破案立功、表彰大會”，而“徒有虛名的審查起訴和審判只是緊隨其后的兩個流程、兩道工序，是對‘上游工序’的例行檢驗”，法官們只不過“履行一個對‘已告破’刑案的有罪判決包裝”。?前引⑨。作為“控審不分的具體表現(xiàn)”?前引①，第247頁。之一，任意準許撤回公訴便是法院在此種模式下對審判中心主義的主動放棄，如此，“公訴人躺著都可以贏?！?/p>

其次，法官對法定配合義務的曲解。對此，一些法官會依據(jù)我國憲法第135條中的“分工負責、互相配合、互相制約”條文進行辯解。推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，不需要也不會改變這一訴訟原則，而是“要切實發(fā)揮審判程序應有的終局裁斷功能及其對審前程序的制約引導功能，糾正公檢法三機關‘配合有余、制約不足’之偏，糾正以偵查為中心的訴訟格局之偏?！?沈德詠：《以統(tǒng)一刑事司法標準為核心 加快推進以審判為中心的訴訟制度改革》，載《人民法院報》2015年6月12日，第2版。因此，所謂的“配合”，至少不應包括對法院審判終局職能的蠶食?！耙詫徟袨橹行摹狈显V訟規(guī)律，是對法院定罪權的尊重。當然，首先法官要認知到位，而不是位居審判中心角色而不自知、不自信。

（二）經(jīng)驗法官的現(xiàn)實選擇

“私的毛病在中國實在是比愚和病更普通得多”。?郝鐵川：《私權利的濫用者》，載《法制日報》2015年5月15日，第07版。正如《離騷》中所說：“固時俗之工巧兮，偭規(guī)矩而改錯；背繩墨以追曲兮，競周容以為度?！狈ü僮鳛樯鐣腥?，自然也不會免俗。把法官當“好人”的理想主義立法，或者至少認為絕大多數(shù)法官的職業(yè)操守和法律適用能力都值得高度信賴，這是對法官可能出現(xiàn)的道德風險明顯準備不足，甚至忽略了法官作為“人”的共性。

首先，法官必然是理性自然人，工于算計自我行為的收益與成本。當然，承認這個前提并非要否定法官的操守，而是“為了正視法官利益與訴訟制度的勾連關系，甄別法官利用司法規(guī)則搭便車的行為，進而減少這種搭便車的機會”。?參見王永杰：《程序異化的法社會學考察論綱——以刑事冤案和刑事司法程序為視角（上）》，載《政治與法律》2007年第11期。因而評價一套制度是否合理的根本標準之一，即應當看這套制度是否將法官對個人利益的訴求與社會對司法公正的需求整合為一體，使法官在“主觀為自己”的同時也能 “客觀為當事人”。反之，如果一套制度要求法官在個人利益和司法公正之間作出非此即彼的選擇，那無異于鼓勵法官隨時踐踏該制度，或誘使其突破訴訟規(guī)則，讓法官們覺得騎墻中庸遠比竭盡全力為當事人伸張正義、博取清譽更容易、更實惠些。

其次，“沉默的螺旋”理論必然造就沉默的法官。如果法院作出證據(jù)不足的無罪判決，公安、檢察機關則要承擔國家賠償責任。因此，絕大多數(shù)法官更愿意選擇隨波逐流，而不是只顧自己痛快淋漓地宣告無罪，而忽略兄弟機關尤其是檢察機關的感受：一則檢察官擁有審判監(jiān)督權。如果判決宣告無罪的案件被抗訴了，且二審改判有罪，一審承辦法官必定得“給個說法”；二則檢察院擁有反瀆、反貪等偵查權。不好好配合，辦你沒商量——案子你可以不顧情面，但我自有讓你就范的手段，找個冠冕堂皇的理由把你拎進檢察院查兩天也沒有什么不可以。尤其是在提拔的關鍵時刻，來個司法調查，被提拔者便成了“帶病”提拔；?現(xiàn)實中，有的法官因宣告被告人無罪被檢方調查，主要理由是有記錄證實他曾與被告人之間有過通話。三則檢察院可以通過日常訴訟行為配合或干擾法官。比如，多數(shù)法院均存在年終結案率的考核。如果檢察官比較配合，往往會在年終時暫緩提起公訴，以便法官消化積案。如果雙方關系不睦，檢察官可能會故意拖延，待年終再來個突襲起訴，法官短期內難以消化，一年的辛苦忙碌便打了折扣。另外，案件宣告無罪，可能還要面臨公眾基于常識的疑慮和被害方不可避免的上訪鬧訪。

因此，對可能宣告無罪的案件，主動動員或依檢申請允許撤訴，是法官最現(xiàn)實、最有利的選擇。盡管這會對法院司法公信力造成損害，但對于法官個體而言，這似乎又是比較遙遠的事情?！芭c人方便，與己方便。”幫檢察院也是幫自己，法官們又何樂而不為呢？

（三）卻步于個案突破后的遺憾

司法解釋不給力，法官的勇氣和擔當必然體現(xiàn)在無罪判決上。在法院系統(tǒng)有兩個有重大影響的案例，即趙京哲盜竊案（1994年）和郭連奎偷稅案（1997年）。兩案例首開了我國程序性裁判的先河：前案以檢察院撤訴結案；后案法官要求檢察院撤訴未果，而被迫宣告無罪。趙案直接起因是警官覬覦趙個人財產，偽造證據(jù)將其列為犯罪嫌疑人，并歷經(jīng)批捕等審前程序。庭審時被告人下跪引起法官懷疑，并對所有證據(jù)進行了復核，假案被發(fā)現(xiàn)；郭案系檢察院直接立案偵查了不具有管轄權的偷稅案，導致法官無法下判?判決必須對控辯雙方的觀點給予肯定性或否定性評價，但檢察院不具有管轄權的辯護意見法官是無法予以否定的，因為關于管轄權的法律本身是不可反駁的。。盡管多次要求檢察院撤訴，但檢委會研究認為郭偷稅事實清楚，應作出有罪判決。

在兩起案件中，法官直接否定了國家暴力機器的認定，實屬不易。但也存在不同程度的遺撼，?郭案的基于法律事實的處理是完美的，法官依法宣告無管轄權的檢察院取得的一切證據(jù)不具有證明效力并宣告無罪，但判決前法官也多次請求檢察院撤訴，直到一個半月的審限到來時因檢拒絕撤訴而被迫宣告無罪，這使該案存在庭外瑕疵；趙案由檢察院撤訴決定無罪而非法官宣告無罪，盡管這是法官審理案件過程中查清事實的。與現(xiàn)代訴訟仍有一定距離——郭案是審而被迫判，趙案則是審而未判。在審結兩起案件后，主審法官遂被檢察機關立案調查。最終，“一身正氣、兩袖清風”的法官有驚無險。有了前車之鑒，自此之后，在理想與現(xiàn)實面前，刑事法官們更多了些瞻前顧后。

四、回歸審判中心主義的撤訴規(guī)制

（一）協(xié)調控方回歸審判中心

回歸，“釜底抽薪之舉無疑為徹底改變我國現(xiàn)行流水作業(yè)式的訴訟結構，采用審判中心主義?！?汪建成：《刑事訴訟法再修訂過程中需要處理的幾個關系》，載《中國法學》2007年第4期。

一要“明確兩高司法解釋決不能突破法律規(guī)定”。?參見：中新社：《中國15年來首次修改立法法 六大亮點引關注》，載http://money.163.com/15/0315/12/AKOG95SH00253B0H. html，于2015年7月12日訪問。根據(jù)我國現(xiàn)行《立法法》第104條之規(guī)定，兩高關于撤訴的規(guī)定明顯侵犯了全國人大及其常委會的立法權，屬違憲行為，應一并廢止或及時入法。檢察機關必須尊重并服從法院的審判中心角色，在庭審中要將其公訴職能與法律監(jiān)督職能剝離。這一點必須毫不妥協(xié)。

二要加強與公安、檢察機關的溝通?！耙詫徟袨橹行氖且粋€綜合指標，是公、檢、法和辯護律師正能量的合成?！?樊崇義：《解讀“以審判為中心”的訴訟制度改革》，載《中國司法》2015年第2期。無論是宣告無罪，還是要求補強證據(jù)，抑或排除非法證據(jù)，都應向公安、檢察機關詳細說明理由，深入交換意見，以便偵查、審查起訴人員認同、理解審判程序的要求和標準，“統(tǒng)一各機關對一些關鍵性問題的意見”?前引?。，從而避免“生米做成熟飯”的被動。?參見惠叢冰：《以審判為中心訴訟制度改革的司法應對》，載《山東法制報》2015年5月22日，第3版。

三要客觀評判無罪判決。公訴人的追訴職能、個體認知能力的局限、刑事訴訟中多方參與結構，決定了公訴人指控犯罪失敗應當成為司法常態(tài)，是不可避免的客觀司法規(guī)律。故，相關權力架構、考核機制等不應定格在對政治色彩宏大命題拆除與建設的追求上。

（二）撤回起訴制度入法

撤回起訴，涉及國家司法權的權力配置，應由作為基本法律的刑事訴訟法來加以規(guī)定：

一要在刑事訴訟法修正案中規(guī)定公訴案件撤回起訴制度，在法律層面明確撤回起訴制度定義、性質等；

二要嚴格限制撤回起訴的時間。應明確將撤訴限定在一審判決作出之前。

三要明確撤訴的法律效力。應明確撤訴與不起訴具有同等法律效力。檢察機關在收到法院準予撤訴裁定后，對在押的被告人應當立即釋放；對被告人采取強制措施的，應當立即解除；對于扣押、凍結被告人的財物，應當解除扣押、凍結。如果因管轄不當而撤訴的，應將案件移送有管轄權的司法機關處理。即使發(fā)現(xiàn)新的事實、新的證據(jù)再行起訴，也應是一個新審判活動的開始，而不是延續(xù)之前的審判活動。

四要限制再次提起公訴的次數(shù)。應以一次為限，且須具有新的重要事實或證據(jù)。

（三）完善司法審查制度

我國刑訴法解釋第242條中有關撤訴的司法審查原則過于籠統(tǒng)。為保證訴訟的效率與公正，應當繼續(xù)對此反思并加以完善。即：“基于善良目的而撤回起訴，法律應準許之；若非此，法律即應禁止之；有其他爭議者，可須依具體個案秉法理個別判斷之，或須經(jīng)被告人同意?！?如，2013年的美國，要么因在事實或法律錯誤，要么因為被告決定合作，8%的聯(lián)邦刑事指控被撤銷。具體來講，撤訴程序至少應涵蓋以下基本內容：

一是法院依法對撤訴進行審查：如果被告人行為明顯不構成犯罪，為保護被告人合法權利，妥善處理涉案的其他問題，法院根據(jù)被告人請求，有權不同意撤訴，并作出無罪判決；對于符合撤訴條件，且撤訴后無礙司法公正的，法院應當允許；其中，規(guī)避無罪判決，為法定禁止事由。

二是撤訴不得妨礙被告人獲得公正審判的權力，應當尊重被告人、被害人的意愿，賦予其一定的異議權，將他們的意見納入撤訴審查；

三是撤訴必須由檢察院以書面形式提出，明確撤訴的理由，并提供相關證據(jù)。法院則須以書面形式裁定是否準許。以此來倒逼檢察機關從撤訴條件審查、決定程序、報備制度等方面加強內部制約。

（作者單位：威海市文登區(qū)人民法院）

責任編校：劉崢