刑事上訴案件發(fā)回重審加刑問題的實證分析

伍金平林冬松

（1.廣東省東莞市人民檢察院　廣東　東莞　523129；2.揭陽市榕城區(qū)人民檢察院　廣東　揭陽　522000）

刑事上訴案件發(fā)回重審加刑問題的實證分析

伍金平1林冬松2

（1.廣東省東莞市人民檢察院廣東東莞523129；2.揭陽市榕城區(qū)人民檢察院廣東揭陽522000）

刑事訴訟法修正案通過之前，上訴案件發(fā)回重審應(yīng)否受上訴不加刑原則的制約，在學(xué)界及實務(wù)界一直都存在較大分歧。司法實踐中，既有重審后犯罪事實發(fā)生變化而加刑的案件，又有重審后犯罪事實無變化而加刑的案件。人們反對上訴案件發(fā)回重審加刑，并不是反對重審加刑本身，而是反對二審法院借發(fā)回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。絕對允許上訴案件發(fā)回重審加刑或絕對禁止加刑均無法解決司法實務(wù)中的其他問題。解決之道在于因案而異，應(yīng)根據(jù)不同上訴案件類型明確發(fā)回重審后能否加刑的條件。

發(fā)回重審上訴不加刑制約因案而異

一、問題提出：上訴案件發(fā)回重審能否加刑之爭

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對上訴不加刑制度作出了重新修訂，即在原刑事訴訟法第190條（對應(yīng)新刑事訴訟法第226條）增加規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。在此之前，原刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋都沒有明文規(guī)定被告人上訴發(fā)回重審的案件能否加重被告人刑罰，學(xué)界對此存在兩種完全相反的爭議觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以加刑?！鞍l(fā)回重審案件由原審法院按照一審程序?qū)徖?，查清事實后該加刑的加刑，該減刑的減刑，如果被告人不服重審判決，還可以提出上訴，發(fā)回重審案件當(dāng)然不受上訴不加刑原則的限制。”［1］來自最高人民法院的熊選國在對《執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》釋疑時指出：“上訴不加刑原則不適用于二審裁定發(fā)回重審的案件，即二審法院裁定撤銷原判決，將案件發(fā)回原審法院重新審判后，原審法院可以對上訴人判處重于原判刑罰的刑罰?！保?］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不可以加刑?！叭绻l(fā)回重審案件可以加重被告人的刑罰，實際上是以變相加刑的方式否定上訴不加刑原則。此時，第一審法院若對被告人加刑，按刑訴法的規(guī)定并不違法。但這種情況與那種明顯的違法重審，對上訴不加刑的損害結(jié)果是相同的。因為，為了變相加刑而發(fā)回重審的理由，與其是相同的。”“任何變相加刑的做法，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導(dǎo)致被告人上訴權(quán)的不敢行使和二審終審制的落空，結(jié)果若不是有弊無利，至少也是弊大于利?！保?］為了杜絕變相加刑，有學(xué)者提出“凡是被告人或法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴而檢察機(jī)關(guān)未抗訴或自訴人未上訴的案件，不得以任何理由加重刑罰；上訴后發(fā)回重審的，重審判決不得重于原審判決”。［4］

從上述爭議不難發(fā)現(xiàn)，盡管我國刑事訴訟法明確設(shè)立了上訴不加刑原則，但對于已被二審法院發(fā)回重審的案件是否應(yīng)受上訴不加刑原則的制約，則因立法方面的空白以及學(xué)理方面的爭議，最終導(dǎo)致司法實踐中二審法院利用發(fā)回重審程序規(guī)避上訴不加刑原則的現(xiàn)象時有發(fā)生，人們似乎對這種現(xiàn)象無可奈何。早在2011年8月24日全國人大常委會公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（征求意見稿），并未涉及修改上訴不加刑原則制度。短短五個月后，全國人大常委會突然增加了修訂上訴不加刑制度的內(nèi)容，限制發(fā)回重審案件的加刑問題，其背后的立法意圖到底是什么？立法“臨時”提出的修改意見是否已充分考慮過各種不同的案件類型，這樣的修改是否全面？基于上述問題，筆者選取2009年至2011年期間，D市兩級法院由被告人一方提出上訴而進(jìn)入二審程序的1891個案件為分析對象，對上訴案件發(fā)回重審后加刑的問題展開實證研究，解讀上訴不加刑制度修改的立法意圖，研究其立法上的不足，對于指導(dǎo)司法實踐和進(jìn)一步完善刑事訴訟法具有重要意義。

二、基本情況：2009年至2011年D市法院上訴案件二審及發(fā)回重審程序運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）上訴案件二審發(fā)回重審案件總數(shù)相對較少。二審直接改判的案件中，無一例直接改判無罪案件，存在由輕罪名改為重罪名的情形，但不存在直接加重被告人刑罰的情形。D市兩級法院上訴案件經(jīng)二審直接改判的案件共計256件，主要涉及“量刑”、“定性”及“涉案款物”等方面的改變。其中量刑減輕的案件為199件，量刑加重的案件為0件。改變定性的案件共計20件，其中重罪名改為輕罪名的案件為9件，這9個案件在量刑方面均獲減刑的改判；輕罪名改為重罪名的案件為11件，這11個案件僅改變定性未加刑。［5］（見表一、表二）

表一：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件二審處理情況表（單位：件）

表二：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件二審直接改判情況表（單位：件）

（二）上訴案件發(fā)回重審后加重被告人刑罰的情況較為常見。D市兩級法院被發(fā)回重審的40件上訴案件中，經(jīng)重新審理后加重被告人量刑的案件為12件，占總數(shù)的30%。（見表三）

表三：2009年至2011年D市

（三）上訴案件發(fā)回重審后所認(rèn)定的犯罪事實、證據(jù)與原審判決一致，卻加重被告人刑罰的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，這其中既有根據(jù)二審法院指示加刑的案件，也有重審法院自行決定加刑的案件。D市上訴案件發(fā)回重審加刑的12宗案件分兩類情形：第一類是“重審后犯罪事實發(fā)生變化而加刑”的案件為7件，占重審案件總數(shù)的17.5%；第二類是“重審后犯罪事實無變化而加刑”的案件為5件，占重審案件總數(shù)的12.5%，其中3件系根據(jù)二審法院要求而加刑的，2件系重審法院自行加刑的。（見表四）

表四：2009年至2011年D市兩級法院上訴案件發(fā)回重審加刑情況表（單位：件）

三、加刑亂象：上訴案件發(fā)回重審加刑情況的實然分析

本次調(diào)查的發(fā)回重審加刑案件共12件，分兩種情形，一是“重審后犯罪事實發(fā)生變化而加刑”的案件，二是“重審后犯罪事實未發(fā)生變化而加刑”的案件。其中“重審后犯罪事實未發(fā)生變化而加刑”的案件又分兩類：一類是二審法院為了規(guī)避上訴不加刑原則而發(fā)回重審的案件，此類案件共計3件，舉例說明：

【例一】被告人顏某系D市某保稅企業(yè)的負(fù)責(zé)人，2008年5月至2009年9月期間，顏某將該保稅企業(yè)的保稅原料生產(chǎn)成品在境內(nèi)銷售，偷逃稅款共計41萬余元。①2011年8 月31日，一審判決認(rèn)定顏某系累犯，判處顏某有期徒刑9個月。顏某以自己不構(gòu)成犯罪為由上訴。2011年12月19日，二審法院即以事實不清、證據(jù)不足為由裁定發(fā)回重審，同時附具“內(nèi)部指導(dǎo)函”強(qiáng)調(diào)顏某系累犯，原判對顏某的量刑偏輕。2012年3月31日，原審法院在重審后認(rèn)定的事實、累犯情節(jié)與一審判決完全一致的情況下加刑，判處顏某有期徒刑2年。

另一類是二審法院因其他原因裁定發(fā)回重審，原審法院重新審理后自行決定加刑的案件，此類案件共計2件，舉例說明：

【例二】被告人鄧某、羅某和周某分別是D市某來料加工廠的經(jīng)理、報關(guān)組長和報關(guān)文員。為了平衡工廠合同手冊，鄧某授意羅某將工廠保稅指標(biāo)替他人偽報走私進(jìn)口貨物。2007年10月至2008年5月期間，羅某根據(jù)鄧某的授意，伙同周某提供了保稅指標(biāo)替他人偽報走私進(jìn)口貨物，偷逃稅款共計555萬余元。一審法院認(rèn)定鄧某為主犯，羅某和周某為從犯，分別判處鄧某、羅某和周某有期徒刑為10年、8年和5年。鄧某以自己未授意羅某走私為由上訴，羅某和周某兩人以量刑過重為由上訴。二審法院以認(rèn)定鄧某構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足裁定發(fā)回重審。重審判決認(rèn)定的事實、情節(jié)與一審判決完全一致，對被告人鄧某和周某的量刑也沒改變，唯一改變的是加重了被告人羅某的刑期，由有期徒刑8年改為9年。

上訴不加刑原則是從“禁止不利益變更”原則中引申出來的，目的是保證被告人的訴訟地位不會由于上訴而更加惡化?！吧显V不加刑原則的價值蘊(yùn)含了以人為本的人文理念，體現(xiàn)了審判過程中的自由、民主與人道精神，保障被告人充分行使法律所賦予的上訴權(quán)。”［6］包括我國在內(nèi)的世界各國都紛紛確立了上訴不加刑原則，通過立法上承諾被告人不會因上訴反被加刑，使被告人能夠毫無顧忌地提出上訴。如果允許對發(fā)回重審的上訴案件加刑的話，既很難避免二審法院利用發(fā)回重審權(quán)來規(guī)避上訴不加刑原則，也很難避免重審法院隨意加重被告人刑罰。通過【例一】和【例二】我們也不難看出，在重審判決認(rèn)定的犯罪事實與原審判決一致的情況下，無論是二審法院借發(fā)回重審的變相加刑，還是重審法院毫無道理的任意加刑，實際上都會導(dǎo)致了上訴不加刑原則形同虛設(shè)，這一結(jié)果自然與保障被告人權(quán)利的立法初衷相悖。因而，一些學(xué)者建議修改刑事訴訟法：“只有被告人一方上訴的案件，發(fā)回重審的，一審法院不得加重被告人的刑罰?！保?］然而，這種絕對禁止重審加刑的方法是不是就能解決所有的問題？請看另一案例：

【例三】被告人陳某犯走私普通貨物罪（偷逃稅款407萬余元），因具有自首和從犯等情節(jié)被一審法院判處有期徒刑3年。陳某以量刑過重為由上訴。二審期間，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)陳某還有同種漏罪（偷逃稅款57萬余元），二審法院即裁定撤銷原判發(fā)回重審。②經(jīng)原審法院重新審理后，陳某因犯走私普通貨物罪（偷逃稅款464萬余元）被判處有期徒刑3年6個月。重審判決后，陳某未提出上訴。

這個案件發(fā)回重審后加刑6個月顯然是必須的，對此加刑結(jié)果不僅是有相關(guān)司法解釋的規(guī)定，就連被告人自己也覺得理所當(dāng)然——該案發(fā)回重審的目的即是為了將前罪和漏罪進(jìn)行合并處理，其結(jié)果必然會加重被告人刑罰。再看一個案例：

【例四】被告人陽某因搶劫被當(dāng)場抓獲，歸案后陽某冒名同村的歐某，謊稱自己作案時未滿18周歲。一審法院因此認(rèn)定陽某系未成年犯罪而對其減輕處罰，判處有期徒刑2年6個月。陽某不服提出上訴，二審法院以事實不清裁定發(fā)回重審。2010年10月14日，原審法院經(jīng)重新審理查明陽某的真實身份及其作案時已滿18周歲的事實，判處陽某有期徒刑4年。重審判決后，陽某未提出上訴。

該案跟前面的【例三】一樣，都屬于前文所述第一類“重審后犯罪事實發(fā)生變化而加刑”的案件，本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)該類案件共計7件，占重審加刑案件總數(shù)的58.3%，對該類案件的重審加刑，無論是司法人員還是學(xué)者，甚至連被告人自己一般都不會有異議。

四、因“案”而異：明確發(fā)回重審后能否加刑的條件

至此，我們可以得出一個初步結(jié)論：人們反對上訴案件發(fā)回重審加刑，并不是反對重審加刑本身，而是反對二審法院借發(fā)回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。因此，法律沒有明確規(guī)定上訴案件發(fā)回重審能否加刑也許并不存在問題，之所以會出現(xiàn)爭議應(yīng)該與現(xiàn)行發(fā)回重審制度存在被濫用的問題有關(guān)。如果僅僅簡單地規(guī)定發(fā)回重審的案件不能加刑，無法解決司法實務(wù)中的其他問題。

因此，新刑事訴訟法規(guī)定只有在檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴新事實的情況下，原審法院才可加重被告人的刑罰。這樣修改表明發(fā)回重審的上訴案件應(yīng)當(dāng)以重審后犯罪事實是否發(fā)生變化來決定能否加刑，并且這種犯罪事實是否發(fā)生變化不能由審判機(jī)關(guān)說了算，應(yīng)以在重新開庭審理時檢察機(jī)關(guān)有無補(bǔ)充起訴新犯罪事實為準(zhǔn)。這樣一來就可以從根源上化解二審法官為了加刑而濫用發(fā)回重審的主觀意愿。同時，這也符合“不告不理”的訴訟原理：“與立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)不同，法院不會主動去處理任何一項既沒有發(fā)生爭議也沒有被實際提交的事項，它的職責(zé)盡管是就被告人刑事責(zé)任問題作出權(quán)威的裁判，但也必須有人主動提出申請或控告時才能接受案件、進(jìn)行審判活動?！保?］畢竟上訴案件二審程序啟動來源于被告人的上訴，如果沒有被告人的上訴，一審判決的定罪是否正確，量刑是否正當(dāng)?shù)鹊龋疾粫c二審法院有什么聯(lián)系，被告人上訴的訴求至少不會產(chǎn)生對自己更為不利的結(jié)果。因此，沒有來自另一方當(dāng)事人——檢察機(jī)關(guān)新的訴求，法院也不存在對被告人作出加重處罰的理由。

上述修改對于進(jìn)一步落實上訴不加刑原則、維護(hù)被告人的合法權(quán)益、實現(xiàn)刑事二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能具有一定的意義。然而美中不足的是，新刑事訴訟法第226條的修改規(guī)定僅涵蓋了【例三】類型的案件，卻沒有考慮到【例四】類型的案件?！纠摹颗c【例三】兩者性質(zhì)一樣都屬于重審需加刑的案件類型，但【例四】只是事實發(fā)生變更而不是增加新的事實。在重審時，像【例四】這種類型的案件，檢察機(jī)關(guān)只能是變更事實，而不可能補(bǔ)充起訴新的事實。因此，筆者認(rèn)為在今后再次修訂刑事訴訟法時，如果能將第二百二十六條重新表述：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實或事實發(fā)生變化，人民檢察院補(bǔ)充或變更起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”，那就更全面了。

注釋：

①根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕30號）的規(guī)定，顏某系單位走私犯罪的直接主管人員，其偷逃稅額41萬余元的量刑范圍為三年以下有期徒刑、拘役。

②最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》（1993年4 月16日）：如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定。

［1］王國樞.刑事訴訟法概論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1981：251.

［2］熊選國.刑事訴訟法司法解釋釋疑［M］.北京：中國法制出版社，2002：191.

［3］樊崇義.刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1991：511-513.

［4］徐建新.論上訴不加刑原則實踐中的問題及對策［J］.法律適用，2016（2）：58.

［5］伍金平.新刑訴法二審發(fā)回重審制度修改的立法解讀與思考——基于D市兩級法院上訴案件二審程序運(yùn)行的實證研究［J］.中國刑事法雜志，2012（8）：86.

［6］錢翠華.上訴加刑當(dāng)具法定情形［J］.人民司法，2015，（7）：36.

［7］陳光中.中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證［M］.北京：中國法制出版社，2006：614.

［8］托克維爾.董果良譯.論美國的民主（上卷）［M］.北京：商務(wù)印書館，1991：110.

伍金平（1976—），男，廣東省東莞市人民檢察院檢察官，法學(xué)碩士，研究方向為刑事司法；林冬松（1978—），男，揭陽市榕城區(qū)人民檢察院檢察官，研究方向為刑事司法。

D925.3

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1007-9106（2016）08-0077-04